Public Procurement: Artificial Contract Splitting via Exclusion of Similar Services to Avoid Open Tendering Thresholds

Şedinţa publică din data de 29 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX -a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Mehedinţi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 194/30.08.2019 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 78 din data de 30 ianuarie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 78 din data de 30 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta - reclamantă a arătat că măsurile dispuse prin Nota de Neconformitate nr. x/07.06.2019, preluate în prin Decizia nr. 194/30.08.2019 şi menţinute de sentinţa civilă pronunţată în prezenta cauză, de către instanţa de fond, sunt reţinute printr-o interpretare total eronată a prevederilor legale incidente.

Din prevederile legale incidente în cauză, O.U.G. nr. 34/2006, rezulta foarte clar că, alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică se făcea doar în funcţie de praguri, fără a avea reglementări distincte referitoare la similaritatea serviciilor/produselor/lucrărilor.

Astfel că, în acest caz, recurenta - reclamantă a ales procedura de atribuire în conformitate cu art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: Peste pragul prevăzut la art. 19, autoritatea contractantă poate aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri:a)pentru contractul de furnizare: 130.000 euro; b)pentru contractul de servicii: 130.000 euro; c)pentru contractul de lucrări: 5.000.000 euro.

Referitor la neconformitatea reţinută în acest caz, respectiv divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii, apreciază că aceasta este total neavenită din următoarele considerente:

Conform art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 Contractul de servicii este acel contract de achiziţie publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute în anexele 2A şi 2B.

Contractul de achiziţie publică de servicii, ce face obiectul prezentei neconformităţi, conţine în cadrul obiectului său, următoarele servicii: servicii de elaborare SF, servicii de elaborare A., servicii de expertiză tehnică, servicii de elaborare studii topografice, servicii de elaborare studii geotehnice, servicii de elaborare studii de mediu, servicii de elaborare studii de trafic, aşadar un contract ce avea ca obiect prestarea mai multor servicii.

Prin art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 se arată că Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Or, contractul de servicii nr. x/10.02.2016 a fost atribuit în integralitate şi nu a fost divizat, în nici un fel, pe categoriile de servicii care constituiau obiectul multiplu al acestuia.

Aşadar, aşa cum rezultă, fără putinţă de tăgadă, atât din prevederile legale cât şi din considerentele menţionate anterior, recurenta - reclamantă apreciază că, în cazul de faţă nu ne aflăm în faţa vreunei încălcări sau aplicări greşite a legislaţiei în vigoare la acel moment, că atribuirea contractului de servicii s-a făcut cu aplicarea şi respectarea, întocmai, a legii.

Mai mult decât atât, aşa cum se poate lesne observa, din conţinutul PAAP 2015, serviciile achiziţionate sunt pentru obiective de investiţii distincte, fiind vorba despre contracte de achiziţie publică de servicii diferite şi independente unele de altele. Prin urmare, recurenta - reclamantă a stabilit tipul de contract conform Cap. I, secţinea a 3-a din O.U.G. nr. 34/2006, a estimat valoarea contractului de achiziţie publică în conformitate cu Cap. II, Secţiunea a 2-a din O.U.G. nr. 34/2006 şi a ales procedura de atribuire în conformitate cu art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, respectând, astfel, toate reglementările legislative în vigoare, în materia achiziţiilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, dar şi a apărărilor înfăţişate în întâmpinarea intimatului pârât, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente apreciază că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Recurenta - reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune în anularea Notei de neconformitate nr. x/07.06.2019 şi a Deciziei nr. 194/30.08.2019 privind soluţionarea contestaţiei, acte emise în urma verificării legalităţii procedurii de achiziţie publică a contractului de servicii nr. x/10.02.2016 încheiat de UAT jud. Mehedinţi cu B. S.R.L., în implementarea contractului de finanţare încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2014 - 2020 pentru proiectul "Reabilitare/modernizare DJ 670 Malovăţ 9DN 67 - Marga - 21,350 km", cod SMIS 117250".

Prin sentinţa recurată Curtea de Apel Bucureşti a respinsă acţiunea ca neîntemeiată.

Înalta Curte reţine că prima instanţă a făcut o legală şi temeinică aplicare în speţa dedusă judecăţii a art. 19, 23 şi 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma sa incidentă în cauză.

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, Înalta Curte constatând că, prin argumentele dezvoltate în cererea de recurs, recurenta-reclamantă nu face altceva decât să reia criticile de nelegalitate expuse prin cererea de chemare în judecată, instanţa de fond pronunţându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.

În opinia recurentei, O.U.G. nr. 34/2006 nu conţine reglementări distincte referitoare la similaritatea serviciilor/produselor lucrärilor, iar alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică se face potrivit legii doar în funcţie de praguri.

Recurenta - pârâtă se raportează exclusiv la contractul de servicii nr. x/10.02.2016, apreciind că acesta are mai multe categorii de servicii, fără să facă o analiză de ansamblu a proiectului implementat.

Înalta Curte constată că, în mod corect, instanţa de fond a constat că serviciile au aceeaşi natură, chiar dacă vizează drumuri diferite, reţinând astfel caracterul similar al serviciilor de elaborare SF, serviciilor de elaborare A., serviciilor de expertiză tehnică, serviciilor de elaborare studii topografice, serviciilor de elaborare studiu mediu, studii elaborare de trafic.

Prin urmare, serviciile ce au făcut obiectul contractului nr. x/10.02.2016 sunt similare celor achiziţionate conform Programului anual al achiziţiilor publice pentru anul 2015 REV 2, astfel că nu se justifică soluţia pentru care a optat reclamanta, respectiv aceea ca doar serviciile pentru realizare SF/A. pentru reabilitare/modernizare DJ 670 Molovat (DN 67) - Marga L=21,350 km să facă obiectul unui contract, iar nu toate serviciile de acest tip.

Astfel că, în fapt, s-a realizat o divizare artificială în sensul creării posibilităţii încheierii mai multor contracte de achiziţie publică, pentru care, dată fiind valoarea mai mică estimată a serviciilor contractate, există posibilitatea parcurgerii procedurii de cerere de ofertă, în locul procedurii de licitaţie deschisă.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că prin neîndeplinirea procedurii de publicare în JOUE, în cauză, a fost încălcat principiul transparenţei.

Prin urmare, reţinând că sentinţa de fond este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material incidente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi împotriva sentinţei civile nr. 78 din 30 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 martie 2022.