Public procurement qualification criteria restricting bidders to EU-funded experience and specific professional association certificates violate proportionality and access to tenders

Şedinţa publică din data de 22 martie 2022

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Roman - prin Primar, a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fostul Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) solicitând anularea Deciziei nr. 77/18.02.2014 şi a Notei de constatare transmise sub nr. x/10.12.2013.

Prin sentinţa civilă nr. 133/2016, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea astfel cum a fost formulată.

Prin Decizia nr. 2720/2019, ÎCCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 133 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare.

Pentru a se pronunţa această soluţie ÎCCJ a reţinut în esenţă că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18.12.1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct şi în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Printre măsurile ce pot fi luate împotriva abaterilor intenţionate sau celor săvârşite din neglijenţă, art. 5 din Regulamentul nr. 2988/95 include la lit. c) retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare.

ÎCCJ a mai reţinut că prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2014 şi a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

În raport cu decizia Curţii Constituţionale, prima instanţă a reţinut împrejurarea conform căreia dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conţin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintea intrării lor în vigoare, astfel că pentru neregularităţile reţinute prin actul de constatare instanţa ar fi urma să le verifice în raport de dispoziţiile O.G. nr. 79/2003. Astfel, a apreciat că actele contestate fiind fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, sunt lovite de nulitate.

Înalta Curte a reţinut că în speţa naţională de faţă, este relevantă hotărârea Curţii dată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 judeţul Neamţ şi judeţul Bacău împotriva Ministrului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

CJUE a stabilit prin Hotărârea din 26.05.2016 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

ÎCCJ a reţinut că în speţă, contractul de servicii nr. x a fost încheiat între UAT Municipiul Roman şi S.C. A. S.R.L. la data de 01.04.2010, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la x/10.12.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ţinând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, a constatat că presupusa abatere a fost săvârşită sub imperiul legii naţionale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislaţia europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, iar între legea naţională şi legea europeană exista o contradicţie cu privire la definiţia neregulii şi măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situaţie, judecătorul naţional are obligaţia să aplice direct reglementarea europeană şi nu este ţinut să aştepte o eventuală modificare/abrogare a normei naţionale contrare.

În acest sens, Înalta Curte a constatat că, în cauză, judecătorul fondului în mod greşit nu a aplicat direct legislaţia europeană conform căreia, la data săvârşirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecţii financiare.

Prin urmare, decizia Curţii Constituţionale este obligatorie pentru instanţele naţionale, coroborat cu normele europene şi jurisprudenţa CJUE relevantă, urmând a se reţine că principiul neretroactivităţii legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanţial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârşirii abaterii cu privire la însăşi existenţa faptei imputate.

Intimatului-reclamant i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziţie publică iar instanţa de fond avea obligaţia să verifice aspectele învederate prin acţiune.

Cu toate acestea, instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material incidente şi a reţinut ca principal motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina şi celelalte critici invocate prin cererea de chemare în judecată.

Instanţa a mai reţinut decizia pronunţată de Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor în contestaţia formulată de S.C. De B. S.R.L., fără însă, a analiza criticile punctate prin cererea de chemare în judecată.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de apel Bacău sub nr. x/2014*,

Soluţia instanţei de fond, în rejudecare după casare

Prin sentinţa civilă nr. 88/2019 pronunţată în data de 27 septembrie 2019, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în rejudecare după casare, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Roman - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fostul Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), ca neîntemeiată.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză şi motivele înfăţişate

Împotriva hotărârii instanţei de fond a exercitat calea de atac a recursului, în condiţiile art. 493 din Codul de procedură civilă, reclamantul Municipiul Roman - prin Primar.

Încadrând criticile sale în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul- reclamant a solicitat desfiinţarea sentinţei atacate şi pe fond admiterea acţiunii, anularea Deciziei nr. 77/18.02.2014 şi a Notei de constatare transmise sub nr. x/10.12.2013 şi pe cale de consecinţă să se dispună constatarea neconfirmării suspiciunilor de neregulă şi anularea titlului de creanţă şi a corecţiei financiare aplicate.

În dezvoltarea criticilor sale, în esenţă, recurentul- reclamant a arătat că instanţa de fond a făcut o greşita aplicare şi interpretarea dispoziţiilor art. 188, alin. (2) lit. a), referitoare la condiţia privind dovedirea experienţei similare prin contracte cu finanţare nerambursabilă, cerinţă apreciată de instanţa de fond ca fiind restrictivă. Susţine astfel, că legalitatea şi oportunitatea acestei cerinţe de calificare trebuie cenzurată în raport cu normele legale în vigoare la data procedurii şi nu la legislaţia în vigoare la data notei de control.

Instanţa de fond s-a limitat la a face trimitere de dispoziţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, fara a explica motivul pentru care a înteles sa aplice norma care nu interzicea expres astfel de condiţii, într-o asemenea manieră. Instanţa face referire la un aspect diferit de cel ca neregulă, respectiv la încălcarea dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în concret faptul că in nota justificativa nu se face referire la acest aspect.

Menţionează faptul că neregula pentru care a fost sancţionată autoritatea şi reţinută în actul de control a fost aceea că a solicitat ca ofertanţii să facă dovada ca au întocmit cel puţin 3 documentaţii tehnico economice pentru beneficiari publici pentru proiecte cu finanţare nerambursabilă şi nu faptul ca ar lipsi notat justificativă.

Susţine astfel că autoritatea contactată a desfăşurat o procedură de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii în care experienţa personalului prestatorului de astfel de servicii finanţate din fonduri UE a reprezentat un criteriu esenţial de calificare. Contractul de proiectare şi de realizare a SF, încheiat cu ofertantul câştigător are în vedere prestarea serviciilor (proiectare/SF) a unei lucrări cu o astfel de finanţare, condiţii în care experienţa managerului de proiect şi a analistului financiar în executarea contractelor cu finanţare UE de o anumită valoare este indispensabilă. Acest lucru apare în mod evident, având în vedere necesitatea ca toate părţile implicate în realizarea proiectului să fie familiarizate cu exigentele condiţiilor contractuale de acest tip şi să aibă o experienţă relevantă în acest sens.

Dacă s-ar accepta poziţia organismului de control validat de instanţa de judecata, în sensul că cerinţele de calificare referitoare la experienţa anterioară în derularea de contracte de acest tip cu anumite valori minime stabilite de autoritatea contractantă, ar fi restrictive, atunci ar exista riscul foarte serios ca la procedura de achiziţie să participe operatori economici incapabili de a gestiona un proiect de o asemenea amploare. Practic, pentru a garanta protejarea interesului public, autoritatea contractantă a stabilit nişte criterii selective, iar nu restrictive.

Astfel, la stabilirea condiţiilor de calificare de către autoritatea contractantă s-a avut în vedere următorul raţionament logic, extrem de simplu:

- pentru a asigura realizarea proiectului de interes public în condiţiile cele mai favorabile pentru autoritatea contractantă, este necesar ca relaţiile contractuale dintre toate părţile implicate să fie cât mai bine reglementate;

- pentru a exista garanţia că un operator economic sau un coordonator de proiect este capabil să gestioneze corespunzător un astfel de proiect, este necesar ca acesta să facă dovada unei experienţe relevante în derularea contractelor de acest tip;

Consideră recurentul că a procedat în mod corect si legal la stabilirea unor criterii de calificare obiective, proporţionale, menite să asigure derularea si finalizarea în condiţii optime a proiectului.

Contractul de achiziţie publică este un contract administrativ iar procedura prealabilă încheierii acestuia este una administrativă, regimul juridic al contractului administrativ fiind stabilit de legea contenciosului administrativ şi este un regim de drept public în sensul că părţile nu se află pe poziţii de egalitate întrucât interesul public prevalează asupra celui privat.

Prin nota de constatare s-a reţinut faptul că prin impunerea cerinţelor arătate mai sus, autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive, fiind limitată participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici, fiind încălcate disp. Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmeză a fi atribuit" şi prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime, referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

în conformitate cu prevederile art. 47 şi 48 din Directiva nr. 18/2004/CE, autorităţile contractante pot solicita candidaţilor şi ofertanţilor să îndeplinească niveluri minime de capacităţi. Amploarea informaţiilor cu privire la capacitatea economică şi profesională, precum şi nivelurile minime de capacităţi necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la/şi proporţional cu obiectul contractului.

Făcând aplicarea principiului proporţionalităţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a ţine seama de obiectul contractului de achiziţie publică care urmează să fie încheiat atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare totodată şi exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit.

Dispoziţile legale sus arătate trebuie însă raportate şi corelate cu disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale

c) situaţia economică şi financiară

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională

e) standard de asigurări a calităţii

f) standard de protecţie a mediului în situaţiile prev. la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Criteriile de calificare şi selecţie astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţă au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Prin urmare, este lăsată la dispoziţia autorităţii contractante instituirea unor cerinţe de calificare/selecţie, iar cerinţele impuse la această atribuire nu sunt de natură restrictivă, imposibilitatea dovedirii lor de către un operator economic neputând fi apreciată ca o restricţionare a dreptului de a participa la licitaţie.

De asemenea, mai susţine recurentul că, în aprecierea condiţiilor impuse de autoritatea contractantă, trebuie avut în vedere şi principiul preeminenţei interesului public asupra interesului privat.

In cauză, finanţarea proiectului este asigurată în baza contractului de finanţare încheiat cu MDRT şi Agenţia de Dezvoltare Regională Nord Est. Conform clauzelor contractului de finanţare, orice întârziere din partea beneficiarilor finanţării în implementarea proiectelor este de natură a produce consecinţe grave pornind de la amânarea finanţării şi terminând cu rezilierea contractului.

Prin condiţiile impuse de autoritatea contractantă s-au impus cerinţe limitate la cele strict necesare pentru asigurarea îndeplinirii în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, fără a fi restricţionat dreptul operatorilor economici de a participa la procedura.

Cu privire la solicitarea certificatului C. de atestare a societăţii pentru proiectare drumuri, recurentul susţine ca aceasta era practica larga in achiziţiile publice, aceasta cerinţa apărând în multe documentaţii de atribuire.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor criterii de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională a operatorilor economici, prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, enumera acele informaţii/documente pe care autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita ofertanţilor/candidaţilor în scopul verificării capacităţii tehnice şi profesionale a acestora.

Consideră astfel că impunerea prezentării unui certificat de atestare tehnică emis de C. şi Poduri diu România, în scopul demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale, nu excede dispoziţiile articolului anterior menţionat, având ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în special a principiului nediscriminării, daca analiza se face raportat la prevederile legale de la data procedurii, respectiv anul 2010. Abia în anul următor ANRMAP a reglementat prin Ordinul 509/2011 ceste aspecte în mod clar, pornind chiar de la faptul că pana in acel moment astfel de certificate se cerereau în mod curent în cadrul procedurilor.

Faţă de aceste considerente, recurentul solicită admiterea recursului şi anularea celor două acte administrative atacate.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantul Municipiul Roman - prin Primar, a formulat întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, succesorul în drepturi şi obligaţii al fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Astfel, în cadrul întâmpinării sale, intimatul, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond, ca temeinică şi legală.

Răspunsul la întâmpinari

Deşi întâmpinarea depusă de intimatul-pârât i-a fost comunicată recurentului în termenul legal, acesta nu a combătut apărările părţii adverse în cadrul unui Răspuns la întâmpinare, astfel cum permit dispoziţiile art. 4711alin. (4) C. proc. civ., incidente şi în cazul recursului conform art. 494 din acelaşi act normativ.

Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data de 11.05.2020 a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 22 martie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când,luând act de solicitarea ambelor părţi, de judecare a cauzei în lipsă, Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise reţinând dosarul spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din Codul de procedură civilă.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport cu motivul de casare invocat şi cu apărările din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de recurentul- reclamant Municipiul Roman prin Primar este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele în continuare arătate:

Astfel, verificând hotărârea recurată din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte aminteşte că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat faptul că au fost încălcate normativele legale în materia achiziţiior publice, autoritatea contractantă impunând la cap. V - "Criterii de calificare şi selecţie", pct. 2 - "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare)" şi pct. 4 - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" din fişa de date a achiziţiei, fiind impuse următoarele cerinţe minime:

"Cerinţă obligatorie:

4. Certificat C.. de atestare a societăţii privind proiectarea de drumuri, etc. -copie.", Cerinţă obligatorie:

(...)

2. Informaţii privind experienţa similară:

Ofertantul trebuie să facă dovada că a întocmit şi finalizat, în cursul ultimilor 3 ani, 2 PROIECTE TEHNICE SIMILARE PE FONDURI POR. Se va prezenta copia contractului încheiat în urma acceptării proiectului".

Într-o primă critică recurenta a apreciat greşită interpretarea dată de instanţa de fond dispoziţiilor art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinând ca fiind restrictivă condiţia privind dovedirea experienţei similare prin contracte cu finanţare nerambursabilă.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată.

Potrivit art. 176 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la moment desfăşurării achiziţiei, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii c calificare şi selecţie referitoare numai la:..c) situaţia economică şi financiară; d)capacitatea tehnică şi/sau profesională.. .Autoritatea contractantă nu are dreptul de a soliei îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce ia restricţionarea participării procedura de atribuire."

Totodată, conform dispoziţiilor art. 188 alin. {2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, corect reţinute de instanţa de fond "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţi lor/candidaţi lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrării ce urmează să fie executate si numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevări pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade prestare, beneficiari, indiferent daca aceştia din urmă sunt autorităţi contractante s clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea ut certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul prh beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din pari acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic".

În concordanţă cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare momentul desfăşurării achiziţiei, "autoritatea contractantă are obligaţia de a respet principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează c atribuit, h acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuit precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Aşadar, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

De asemenea, în conformitate cu 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit".

Cum obiectul contractului de achiziţie publică îl constituie întocmirea proiectului tehnic pentru reabilitatea infrastructurii publice urbane a Municipiului Roman - scuar hotel x, pietonal x, tronsoanele I şi IV, centrul istoric urban x, zona cartierelor x - în mod corect s-a reţinut că această cerinţă este de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor care se atribuie prin prezenta procedură, dar care nu au fost realizate din fonduri europene, respectiv prin Programul Operaţional Regional, ci cu fonduri de la bugetul de stat, neputându-se considera că aceştia nu au capacitatea de a realiza astfel de servicii.

Demonstrarea experienţei similare, prin investiţii finanţabile prin programe ale Uniunii Europene, respectiv prin proiecte cu finanţare din POR, nu trebuie să fie determinate de sursa de finanţare, ci mai degrabă, de capacitatea tehnică/profesională sau experienţa individuală a fiecărui operator economic.

Ori, raportat la dispoziţiile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, anterior redate, în mod corect a reţinut instanţa de fond ca fiind întemeiată constatarea organului de control referitoare la nelegalitatea impunerii cerinţei privind experienţa similară în contracte cu finanţare nerambursabilă, sursa de finanţare neavând nici o relevanţă sub aspectul dovedirii experienţei.

Altfel spus, experienţa analistului financiar al operatorului economic câştigător în executarea contractului cu finanţare UE este nerelevantă atâta timp cât operatorul economic nu are capacitatea tehnică/profesională sau experienţa necesară executării obiectului contractului de prestări servicii.

Judicios a reţinut instanţa de fond că impunerea cerinţei suplimentare, neprevăzute de lege, cu privire la sursa de finanţare a proiectelor tehnice similare impunea o motivare a acestei cerinţe în cuprinsul unei note justificative, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Ori, în cadrul Notei Justificative privind alegerea criteriilor de selecţie nr. 4806/3.03.2010 nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, această cerinţă fiind doar enumerată, autoritatea contractantă nedemonstrând în ce măsură sursa finanţării putea constitui un criteriu necesar în dovedirea capacităţii tehnice/profesionale a operatorilor economici participanţi la procedură.

Prin această cerinţă impusă de autoritatea contractantă s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, respectiv a acelor operatori economici care au realizat servicii de natura celor ce fac obiectul procedurii, dar care nu au fost realizate din fonduri europene, respectiv din Programul Operaţional Regional (POR), ci cu fonduri de la bugetul de stat, aspect ce nu poate conduce automat la concluzia că aceşti operatori nu au capacitatea de a îndeplini respectivul contract.

Înalta Curte apreciază ca fiind lipsită de relevanţă afirmaţia recurentei - reclamante potrivit căreia "contractul de proiectare şi de realizare a SF, încheiat cu ofertantul câştigător are în vedere prestarea (serviciilor proiectare/SF) a unei lucrări cu o astfel de finanţare, condiţii în care experienţa managerului de proiect şi a analistului financiar în executarea contractelor cu finanţare UE de o anumită valoare este indispensabilă (...)", deoarece între sursa de finanţare şi legislaţia care guvernează derularea contractelor de achiziţie publică, nu există o legătură care să-i permită autorităţii contractante să utilizeze sursa de finanţare drept criteriu de calificare.

Nici criticile ce vizează solicitarea certificatului emis de C., de atestare a societăţii privind proiectarea de drumuri, nu pot fi reţinute de către instanţa de control judiciar, ce are în vedere dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică conform cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

- situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

- capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

- situaţia economică şi financiara;

- capacitatea tehnica şi/sau profesională;

- standarde de asigurare a calităţii;

- standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)".

Relevante sunt, deopotrivă şi dispoziţiile art. 177 alin. (2) din acelaşi act normativ, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică, ce prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică, stipulează faptul că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Se constată, aşadar, că nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe, trebuia să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Ori, prin solicitarea certificatului emis de C. autoritatea contractanta a limitat accesul la procedura de achiziţie publică a unor posibili ofertanţi care nu deţineau un astfel de certificat de atestare a societăţii privind proiectarea de drumuri, mai ales în condiţiile în care nu există legislaţie specifică în acest domeniu care să prevadă că deţinerea unei astfel de certificări este obligatorie în scopul prestării serviciilor care fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză.

Conform art. 2 din Statutul de funcţionare al C. ş Poduri din România, "Asociaţia este o organizaţie profesională apolitica, neguvernamentati şi autonoma, necomercială, cu personalitate juridică, potrivit legii".

Prin solicitarea unui certificat din partea acestei asociaţii profesionale constituită conform principiului liberei asocieri (C. este o persoană juridică autonomă, organizaţie profesională de utilitate publică fără scop lucrativ), autoritatea contractantă a asimilat deţinerea acestui "document" unui standard profesional, în condiţiile în care singurele Standarde care pot fi impuse ca şi criterii de calificare sunt standardele de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului.

Astfel, în mod corect s-a reţinut că operatorii economici ce aveau în obiectul lor de activitate codul CAEN corespunzător tipului de servicii care a făcut obiectul achiziţiei publice (proiectare), însă nu deţineau atestat de la C. şi Poduri din România sau de la o altă asociaţie ce eliberează un certificat echivalent, au fost restricţionaţi să participe la procedura de achiziţie, deşi, condiţiile de acordare a codului CAEN fuseseră deja îndeplinite atunci când i s-a acordat respectivul cod.

Capacitatea tehnică şi/sau profesională reprezintă aptitudinea şi/sau experienţa unui operator economic care demonstrează posibilitatea acestuia de a aduce la îndeplinire, în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, un contract de achiziţie publică, nefiind influenţată de apartenenţa la o asociaţie profesională (în acest caz C..).

Autoritatea contractantă se putea asigura de dreptul şi capacitatea potenţialilor ofertanţi de a presta serviciile care fac obiectul achiziţiei publice, prin solicitarea certificatului constatator cu domeniile de activitate şi solicitarea prezentării unor contracte similare.

Prin urmare, s-a reţinut în mod corect că impunerea prezentării unui certificat C.. de atestare a societăţii privind proiectarea de drumuri, în scopul demonstrării capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, este nejustificată şi contravine dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, articol care, la alin. (2), prevede interdicţia pentru autoritatea contractantă de a restricţiona, prin modalitatea în care stabileşte cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară sau la capacitatea tehnică şi profesională, participarea operatorilor economici la o procedură de atribuire de achiziţie publică.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că prima instanţă a respins în mod corect susţinerea reclamantului-autoritate contractantă referitoare la caracterul disproporţionat al corecţiei în raport de neregula produsă, în condiţiile în care organismul de control a aplicat o corecţie de doar 5 % din valoarea contractului verificat.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurentul-reclamant prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, criticile formulate în recurs neevidenţiind incidenţa motivului de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă, fiind corect justificate observaţiile şi aprecierile primei instanţe, pe care instanţa de control judiciar şi le însuşeşte în totalitate.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Astfel, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Roman prin Primar, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legală, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Roman prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 88/2019 din 27 septembrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 22 martie 2022.