Full financial correction for procurement fraud: beneficiary strict liability and inapplicability of res judicata to distinct regulatory grounds

Şedinţa publică din data de 22 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 1 iulie 2019, pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ("MDRAP"), a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 95/24.04.2019, emisă de pârât, solicitând modificarea deciziei contestate în sensul admiterii contestaţiei nr. 28273/20.03.2019, înregistrată la MDRAP cu nr. x din 25.03.2019 şi, pe cale de consecinţă:

(i) anularea dispoziţiilor Notei de constatare nr. x/18.02.2019, prin care s-a stabilit în mod eronat aplicarea de corecţii financiare în valoare de 100% din valoarea contractului de dirigenţie de şantier nr. x/01.07.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., în cadrul cererii de rambursare depuse de beneficiar sau diminuarea valorii corecţiei;

(ii) în subsidiar, respingerea ca nefondate a criticilor înaintate de evaluatorul cererii de rambursare şi constatarea conformităţii organizării şi derulării procedurii de achiziţie publică a contractului de dirigenţie de şantier.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 36 din 26 martie 2021, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Decizia nr. 95/24.04.2019 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2019 şi a obligat pârâta să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 50 RON reprezentând taxă de timbru.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 36 din 26 martie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate, iar în rejudecare, respingerea acţiunii, ca neîntemeiate.

În motivarea recursului, pârâtul învederează că, în cadrul proiectului cod SMIS 7188, cu titlul "Reabilitare de străzi urbane, trotuare şi iluminat public în oraşul Comăneşti, judeţ Bacău", pentru achiziţia serviciilor de dirigenţie de şantier, UAT Comăneşti a demarat achiziţia publică prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. x/18.04.2014, iar pentru demonstrarea cifrei de afaceri s-a solicitat potenţialilor ofertanţi să prezinte cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013), care trebuie să fie de minim 700.000 RON (350.000 pentru IMM-uri), urmând a fi completat de ofertanţi Formularul nr. 5 - Informaţii generale. Totodată, pentru evaluarea capacităţii tehnice a ofertanţilor, intimata-reclamantă a solicitat depunerea unei liste privind principalele servicii prestate (Formularul nr. 7) în ultimii 3 ani, cuprinzând maxim două contracte având ca obiect servicii de dirigenţie de şantier similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri, a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu suma de 380.000 RON fără TVA.

În urma derulării procedurii, UAT Comăneşti a încheiat cu A. contractul de servicii nr. x/01.07.2014, în valoare de 145.981,80 RON, la care se adaugă TVA de 35.036,63 RON.

Arată recurentul-pârât că, la data de 20.12.2018, autorităţii ministeriale i-a fost comunicată Nota de control a DLAF nr. 2242/18.12.2018, prin care au fost constatate indicii de fraudă cu privire la o serie de declaraţii şi documente incorecte în vederea dovedirii capacităţii financiare, precum şi declararea şi prezentarea pentru dovedirea experienţei similare a două contracte (nr. x/21.10.2009 şi nr. y/30.05.2011), încheiate cu Consiliul Judeţean Dâmboviţa, susceptibile de a fi false. Având în vedere caracterul obligatoriu al constatărilor din Nota DLAF, conform prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2019, prin care a reconsiderat gravitatea faptei şi a stabilit o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului de servicii dirigenţie de şantier nr. x/01.07.2014.

Consideră recurentul-pârât că este incidentă în speţă Decizia Comisiei Europene C(2013) 9527 privind instituirea şi aprobarea orientărilor pentru stabilirea corecţiilor financiare pe care Comisia trebuie să le aplice, deoarece, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziţii publice, asupra cheltuielilor finanţate de Uniune în cadrul gestiunii partajate trebuie aplicată o corecţie financiară de 100% în cazurile cele mai grave, în care neregula favorizează unul sau mai mulţi ofertanţi/candidaţi sau în cazul în care o autoritate judiciară sau administrativă competentă a stabilit că neregula are legătură cu un caz de fraudă.

Chiar dacă înscrisurile contrafăcute au fost prezentate de ofertantul A., consideră recurentul-pârât că UAT Comăneşti este singura responsabilă de respectarea condiţiilor legale în materie de achiziţii publice, conform prevederilor art. 1 alin. (4) şi art. 9 lit. A) alin. (2) din contractul de finanţare. Prin urmare, individualizarea obligaţiei de plată sub forma unui titlu de creanţă şi a persoanei juridice debitoare, respectiv intimata-reclamantă, s-a făcut luând în considerare faptul că, potrivit contractului de finanţare, beneficiarul este singurul răspunzător de modul în care se derulează implementarea proiectului finanţat, astfel că orice creanţe bugetare stabilite ca urmare a nerespectării prevederilor legislaţiei comunitare şi/sau naţionale se vor calcula în sarcina acestuia.

Învederează că intimata-reclamantă a formulat o acţiune în regres împotriva ministerului şi a A. S.R.L., ce face obiectul dosarului nr. x/2020, în care Judecătoria Moineşti a pronunţat sentinţa civilă nr. 273/25.02.2021, prin care a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în contradictoriu cu ministerul şi a admis acţiunea formulată în contradictoriu cu A., obligând-o la plata către intimată a sumei de 181.018,41 RON, cu titlu de despăgubiri. Prin urmare, la acest moment, UAT Comăneşti este în situaţia de a încasa aceeaşi sumă de două ori, odată de la recurentul-pârât, ca efect al anulării titlului de creanţă şi odată de la prestatorul A., în baza sentinţei civile nr. 273/25.02.2021.

Mai susţine recurentul-pârât că a procedat în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, constatând în mod corect că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în dosarul instanţei de recurs, intimata-reclamantă UAT Oraşul Comâneşti a solicitat respingerea căii de atac, ca nefondate.

Arată intimata că rolul comisiei de evaluare a ofertelor nu este acela de a verifica modalitatea de întocmite a documentelor depuse de ofertanţi, ci a conformităţii informaţiilor puse de aceştia la dispoziţia autorităţii contractante cu cerinţele din fişele de date. Din cuprinsul Deciziei nr. 95/24.04.2019 rezultă că raţionamentul recurentului-pârât este în sensul că reclamanta a încălcat normele privind achiziţiile publice numai în măsura în care ar fi cunoscut existenţa fraudei. Or, demersurile pârâtului au fost declanşate la data de 19.12.2016, iar comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante şi-a încheiat activitatea anterior, la data de 19.06.2014. Aşadar, momentul descoperirii activităţii infracţionale este ulterior finalizării licitaţiei.

Totodată, afirmă că, prin sentinţa penală nr. 262/D/23.08.2019, pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. x/2019, instanţa a constatat că A. împreună cu administratorul B. au achitat integral pretenţiile civile în valoare de 181.018,41 RON către minister şi a admis şi a confirmat acordul de recunoaştere a vinovăţiei inculpatei. Referitor la sentinţa civilă nr. 273/25.02.2021, pronunţată de Judecătoria Moinesti în dosarul nr. x/2020, menţionată de recurentul-pârât, prin care A. a fost obligată la plata sumei de 181.081,41 RON, arată că această hotărâre nu este definitivă, societatea formulând apel.

Mai susţine intimata-reclamantă că criticile referitoare la modalitatea în care instanţa de fond a înţeles să interpreteze probatoriul nu pot constitui motive de nelegalitate ce pot fi deduse judecăţii în calea extraordinară de atac a recursului, ci critici de netemeinicie ce nu pot fi cenzurate de către instanţa de control judiciar, modalitatea de administrare şi interpretare a probatoriilor reprezentând o chestiune de fapt, ce este analizată în cadrul cercetării aspectelor legate de fondul cauzei.

5. Alte aspecte procesuale relevante

La termenul de judecată din 22 martie 2023, Înalta Curte a constatat că a intervenit transmisiunea calităţii procesuale de recurent-pârât de la Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) la Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene ("MIPE"), în raport de modificările legislative survenite potrivit O.U.G. nr. 170/12.12.2022, în temeiul cărora MIPE a preluat funcţia de autoritate de management, precum şi de încheierea între cele două ministere a protocolului de predare-primire din data de 02.03.2023, prin care prezentul litigiu a fost preluat spre gestionare de MIPE.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene este fondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Situaţia de fapt dedusă judecăţii

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.03.2017, MDRAP a aplicat reclamantei UAT Oraşul Comăneşti o corecţie financiară în cuantum de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/01.07.2014 încheiat cu A.. În fapt, s-a reţinut că în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/1.07.2014, având ca obiect servicii de dirigenţie şantier, ofertantul declarat câştigător (A. SRL) a prezentat declaraţii şi documente incorecte în vederea dovedirii capacităţii economice şi financiare, iar autoritatea contractantă nu a efectuat verificări suplimentare cu privire la îndeplinirea condiţiilor legale de către ofertant, fiind încălcate dispoziţiile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, abaterea fiind încadrată în prevederile pct. 4 din tabelul Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, pentru acceptarea unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie solicitate.

Prin aceeaşi notă de constatare s-a mai reţinut că A. a depus documente care demonstrează în mod eronat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară solicitată prin fişa de date de către autoritatea contractantă şi s-a dispus sesizarea DLAF cu privire la aspectele constatate.

Contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva acestei Note de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 54/2.05.2017.

Prin sentinţa civilă nr. 9/25.01.20218, pronunţată în dosarul nr. x/2017, definitivă prin respingerea recursului, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale - Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a anulat Decizia nr. 54/2.05.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/9.03.2017, în ceea ce priveşte stabilirea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului nr. x/1.07.2014.

Ulterior, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2019, MDRAP a aplicat reclamantei o corecţie de 100% din valoarea aceluiaşi contract nr. x/1.07.2014, reţinându-se că procedura de achiziţie s-a finalizat prin alegerea unui ofertant care nu îndeplinea cerinţele de calificare referitoare la cifra de afaceri şi experienţa similară anterioară. S-a reţinut că, în procedura de atribuire a contractului de servicii de dirigenţie de şantier, în vederea creării aparenţei îndeplinirii cerinţelor minime de calificare, administratorul A. S.R.L. a prezentat în cadrul ofertei transmise beneficiarului informaţii false cu privire la cifra de afaceri aferentă anului 2013 şi a întocmit şi depus înscrisuri false (contractul nr. x/2009 încheiat cu CJ Dâmboviţa împreună cu documentele suport), atestând astfel, în mod necorespunzător adevărului, faptul că a deţinut experienţa minimă necesară solicitată de beneficiar prin documentaţia de atribuire.

În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2019 s-a consemnat împrejurarea că aspectele sesizate cu privire la atribuirea contractului nr. x/1.07.2014 au fost tratate în lumina constatărilor şi concluziilor exprimate în Nota de control DLAF nr. 2242/2018, iar Nota de constatare nr. x/2017, iniţial emisă, îşi menţine valabilitatea până la rămânerea definitivă a sentinţei civile nr. 9/25.01.20218 a Curţii de Apel Bacău.

Prin Decizia nr. 95/24.04.2019, pârâtul a respins contestaţia formulată de către reclamantă împotriva Notei de constatare nr. x/18.02.2019.

Prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul prezentului litigiu, reclamanta UAT Oraşul Comăneşti a solicitat anularea Deciziei nr. 95/24.04.2019 şi a Notei de constatare nr. x/18.02.2019, cererea fiind admisă în tot, prin sentinţa a cărei legalitate este examinată în recursul de faţă.

II.2. Examinarea criticilor de nelegalitate din recurs

II.2.1. Printr-un prim rând de considerente, prima instanţă a reţinut că abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la cifra de afaceri a A. S.R.L. pe anul 2013 a fost dezlegată definitiv de instanţa de judecată în dosarul nr. x/2017, iar aceste statuări se impun în litigiul pendinte, în temeiul art. 431 alin. (2) C. proc. civ.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat greşit că în speţă sunt întrunite condiţiile autorităţii de lucru judecat, raportat la sentinţa civilă definitivă nr. 9/25.01.20218, pronunţată în dosarul nr. x/2017, prin care Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti şi a anulat Decizia nr. 54/2.05.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.03.2017, în ceea ce priveşte stabilirea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului nr. x/1.07.2014.

Instanţa are în vedere că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.03.2017, autoritatea de management a aplicat intimatei-reclamante o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului nr. x/1.07.2014, constatând că A. nu îndeplinea cerinţa de calificare din fişa de date a achiziţiei, referitoare la cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013) de minimum 350.000 RON. S-a reţinut că, din documentele prezentate de ofertant, rezulta că această cifră de afaceri era de 354.000 RON, însă, din informaţiile obţinute de MDRAP în urma interogării site-ului ministerului de finanţe, a rezultat că cifra de afaceri pe anul 2013 este mai mică decât cea prezentată de ofertant (219.511 RON, iar nu 279.687 RON, cum figura în Formularul 5 - Informaţii generale), astfel că societatea avea o cifră medie de afaceri globală pe ultimii trei ani de inferioară cerinţei de calificare din fişa de date a achiziţiei.

După anularea acestei note prin sentinţa civilă nr. 9/25.01.20218 a Curţii de Apel Bacău, DLAF a desfăşurat o acţiune de control cu privire la proiectul în discuţie, ca urmare a sesizării Autorităţii de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României. Prin Nota de control nr. x/18.12.2018, DLAF a reţinut că administratorul A. S.R.L. a recunoscut în cadrul audierii că a înscris informaţii false în cadrul Formularului nr. 5 cu privire la valoarea cifrei de afaceri şi că a contrafăcut în integralitate Contractul nr. x/21.10.2009 încheiat cu CJ Dâmboviţa. Astfel fiind, s-a dispus sesizarea Direcţiei Naţionale Anticorupţie, precum şi transmiterea unui exemplar al notei către Direcţia generală Programul Operaţional Regional din cadrul MDRAP, în vederea luării măsurilor care se impun.

Urmare a acestei sesizări, MDRAP a reluat procedura de control şi a emis Nota de constatare nr. x/18.02.2019, prin care a aplicat reclamantei o corecţie de 100% din valoarea aceluiaşi contract, nr. x/1.07.2014.

Potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, autoritatea cu atribuţii ia cunoştinţă despre alte acte sau fapte necunoscute la data efectuării verificărilor, iar conform art. 5 lit. c) din acelaşi act normativ, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

Prin urmare, Nota de constatare nr. x/18.02.2019 a fost emisă în raport de caracterul obligatoriu al constatărilor din Nota DLAF şi de luarea la cunoştinţă a unor fapte necunoscute la data emiterii primei note, DLAF evidenţiind legătura neregulii constatate anterior cu un caz de fraudă. Chiar dacă neîndeplinirea cerinţei de calificare privind cifra de afaceri a ofertantului a fost constatată atât prin nota din anul 2017, cât şi prin cea din anul 2019, care face obiectul prezentei cauze, cele două situaţii diferă, în primul caz fiind aplicată o corecţie financiară de 5%, ca urmare a acceptării unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie solicitate, iar în cel de-al doilea caz fiind aplicată o corecţie financiară de 100%, ca urmare a constatării unor indicii de fraudă, fiind incidentă Decizia Comisiei Europene C(2013) 9527.

Raportat la aspectele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu operează autoritatea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 9/25.01.20218, pronunţată în dosarul nr. x/2017, nici sub aspect pozitiv şi nici sub aspect negativ.

Cât priveşte efectul negativ, este evident că nu ne aflăm în prezenţa unei triple identităţi de părţi, obiect şi cauză, cele două litigii privind acte administrative diferite (note de constatare a neregulilor şi decizii de soluţionare a contestaţiilor, emise în anul 2017, respectiv 2019).

Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, ataşat considerentelor prin care s-a dezlegat o chestiune litigioasă, nu poate fi reţinut câtă vreme cele două note au la bază constatări diferite, care au condus la aplicarea unui cuantum diferit al corecţiilor financiare, în temeiul normelor specifice situaţiei factuale distincte reţinute de autoritatea de control; mai exact, Curtea de Apel Bacău nu a analizat neregula şi corecţia aplicată din perspectiva fraudei constatată de DLAF, astfel că aspectele tranşate prin sentinţa civilă nr. 9/25.01.2018 nu împiedică analiza de fond a legalităţii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.02.2019.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că prima instanţă a stabilit greşit că în speţă este incidentă autoritatea de lucru judecat în ceea ce priveşte prima neregulă reţinută de MDRAP, referitoare la neîndeplinirea de către ofertant a cerinţei economice privitoare la cifra de afaceri.

II.2.2. Examinând fondul cauzei, din perspectiva ambelor nereguli reţinute de autoritatea ministerială prin Nota de constatare nr. x/18.02.2019 şi menţinute de Decizia nr. 95/24.04.2019, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o greşită interpretare a dispoziţiilor legale şi contractuale.

Astfel cum s-a arătat anterior, prin fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2.2. - Capacitatea economică şi financiară şi III.2.2. - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, beneficiara UAT Oraşul Comăneşti a solicitat potenţialilor ofertanţi să depună documente din care să rezulte cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013) care trebuie să fie de minim 700.000 RON (350.000 RON în cazul IMM-urilor), iar pentru dovedirea experienţei similare, a solicitat depunerea unei liste privind principalele servicii prestate în ultimii 3 ani, care să cuprindă maxim 2 contracte având ca obiect servicii de dirigenţie de şantier similare cu cele care fac obiectul procedurii, a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu 380.000 RON fără TVA.

În dovedirea acestor cerinţe, ofertantul A., care a fost desemnat câştigător al procedurii, a prezentat în cadrul ofertei transmise beneficiarului informaţii false cu privire la cifra de afaceri din anul 2013 şi a întocmit şi depus înscrisuri false (contractul nr. x/2009 încheiat cu CJ Dâmboviţa împreună cu documentele suport), atestând astfel, în mod necorespunzător adevărului, faptul că societatea îndeplinea pragul valoric referitor la cifra de afaceri de 350.000 RON şi că deţine experienţa minimă necesară solicitată de beneficiar prin documentaţia de atribuire. Aceste împrejurări au fost confirmate în cadrul audierii administratorului societăţii de către DLAF, iar ulterior au fost constatate de instanţa de judecată în procesul penal ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2019, aflat pe rolul Tribunalului Bacău, în care s-a pronunţat sentinţa penală nr. 262/D/23.08.2019, prin care s-a admis acordul de recunoaştere a vinovăţiei încheiat de parchet cu inculpata A. .

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta UAT Oraşul Comăneşti nu a contestat situaţia factuală anterior expusă, dar s-a apărat susţinând, în esenţă, că nu a cunoscut şi nu a avut posibilitatea de a cunoaşte, la data analizării de către comisia de evaluare a ofertei depuse de societate, modalitatea de întocmire a actelor prezentate în cadrul ofertei, respectiv caracterul fals al acestora. A afirmat că, raportat la înformaţiile şi înscrisurile avute la dispoziţie, A. îndeplinea condiţiile de selecţie şi calificare impuse prin fişa de date a achiziţiei, nu au existat suspiciuni sau neclarităţi, iar răspunderea pentru actele şi informaţiile puse la dispoziţia beneficiarului revine întrutotul ofertantului.

Înalta Curte constată că argumentele intimatei-reclamante, referitoare la lipsa culpei autorităţii contractante, nu au relevanţă în ceea ce priveşte neregulile constatate în procedura de atribuire a contractului. Potrivit art. 9 lit. A) alin. (2) din Contractul de finanţare nr. x/27.11.2012, "Beneficiarul se obligă să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile prezentului contract şi ale legislaţiei comunitareşi naţionale în vigoare. Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa AMPOR/OI pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate prin Contract, pentru implementarea Proiectului şi pentru realizarea obiectivelor prevăzute în Anexa IV - Cerea de finanţare la prezentul Contract.", iar potrivit art. 1 alin. (4) din acelaşi contract, "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare."

Aşadar, în raport cu autoritatea finanţatoare, răspunderea implementării proiectului revine beneficiarului, care suportă consecinţa retragerii totale sau parţiale a sprijinului financiar, în cazul constatării nerespectării condiţiilor legale în materie de achiziţii publice. Autoritatea ministerială nu a reţinut sau stabilit în sarcina beneficiarului vreo culpă referitoare la întocmirea/prezentarea de către A. a unor documente false, ci a făcut aplicarea legislaţiei aferente şi a prevederilor contractului de finanţare în vederea recuperării cheltuielilor neeligibile, constatând că procedura de atribuire a contractului a fost afectată de nereguli.

În speţă, existenţa neregulilor este incontestabilă, fiind dovedit că atribuirea contractului de dirigenţie de şantier s-a făcut în favoarea unui ofertant care nu îndeplinea cerinţele de calificare economice şi tehnice din cuprinsul documentaţiei de atribuire. Potrivit art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate, iar potrivit art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte, oferta fiind declarată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare.

Neîndeplinirea de către ofertant a acestor cerinţe are drept consecinţă atribuirea contractului cu nerespectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, afectând atât concurenţa liberă între operatorii economici, cât şi obligaţia de garantare a tratamentului egal şi nediscriminării între aceştia.

Totodată, este relevată şi consecinţa obţinerii pe nedrept a fondurilor europene nerambursabile echivalente cu valoarea contractului atribuit. Aceasta în condiţiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească o serie de condiţii cu caracter general, între care se regăseşte condiţia de a fi în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, precum şi cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare. În acelaşi sens, art. 5 alin. (1) din Contractul de finanţare dispune că cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general" (dispoziţie regăsită şi în art. 2 pct. 36 din Regulamentul CE nr. 1303/2013, care a înlocuit Regulamentul CE nr. 1083/2006).

Pentru toate aceste aspecte, Înalta Curte constată că, în speţă, recurentul-pârât a constatat în mod corect, prin actele administrative contestate, existenţa unei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice, identificând nereguli în procedura de evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului de lucrări, de natură a conduce la aplicarea corecţiei financiare de 100% din valoarea acestui contract. Retragerea integrală a sprijinului financiar s-a dispus în mod legal ca urmare a constatării cazului de fraudă şi aplicării prevederilor Deciziei Comisiei Europene C(2013) 9527.

Împrejurarea că autoritatea contractantă nu a ştiut de existenţa fraudei ofertantului nu prezintă relevanţă în evaluarea neregulii şi a consecinţelor produse de aceasta, întrucât, cum s-a arătat anterior, corecţia financiară se dispune independent de culpa sau intenţia intimatei-reclamante, fiind suficientă simpla constatare a încălcării regulilor achiziţiei publice. Doar cuantumul procentual al corecţiei poate fi influenţat de situaţia contextuală în care s-a produs neregula, însă în speţă acest procent este de 100%, ca urmare a existenţei fraudei.

În ceea ce priveşte situaţia juridică a sumei stabilite drept corecţie financiară, Înalta Curte reţine că prin Nota de constatare nr. x/18.02.2019 recurentul-pârât a fost stabilită valoarea corecţiei bugetare la suma de 145.981,80 RON RON plus TVA în sumă de 35.036,63 RON.

Ulterior, prin sentinţa penală nr. 262/D/23.08.2019, pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. x/2019, instanţa a constatat că A. împreună cu administratorul B. au achitat integral pretenţiile civile în valoare de 181.018,41 RON către minister.

Prin cererea de chemare în judecată ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2020, înregistrat pe rolul Judecătoriei Moinşeti, UAT Oraşul Comăneşti a solicitat obligarea MDRAP şi a A. S.R.L. la plata sumei de 181.018,41 RON cu titlu de despăgubiri, arătând că această sumă reprezintă valoarea corecţiei financiare, pe care a restituit-o ministerului. Prin sentinţa civilă nr. 273/25.02.2021, definitivă prin decizia nr. 860/14.12.2021 a Tribunalului Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Judecătoria Moineşti a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în contradictoriu cu pârâtul MDRAP şi a admis acţiunea formulată în contradictoriu cu A., obligând-o la plata către intimată a sumei de 181.018,41 RON, cu titlu de despăgubiri. În motivarea sentinţei, judecătoria a reţinut că suma de 181.018,41 RON a fost încasată de MDRAP de două ori, o dată de la A., în procesul penal, iar a doua oară de la UAT Oraşul Comăneşti, prin restituire benevolă. A observat că MDRAP a restituit suma respectivă către A. şi a considerat că doar pârâta societate comercială are obligaţia reparării prejudiciului suportat de reclamantă, în condiţiile răspunderii civile delictuale.

Instanţa de recurs constată, aşadar, că suma stabilită cu titlu de corecţie financiară a fost restituită de UAT Oraşul Comăneşti către MDRAP, în baza notei de constatare ce face obiectul prezentei cauze, urmând să fie recuperată, cu titlu de despăgubire, de la A., în temeiul sentinţei Judecătoriei Moineşti. Pe de altă parte, autoritatea ministerială a încasat această sumă de bani şi de la A., în cadrul procesului penal, însă, conform susţinerilor sale, necontestate de reclamantă, a restituit această sumă societăţii după ce UAT Oraşul Comăneşti a plătit la rândul său aceeaşi sumă. Concluzionând, ministerul a recuperat suma reprezentând valoarea corecţiei financiare de la beneficiarul contractului de finanţare (reclamanta UAT Oraşul Comăneşti), iar acesta din urmă are posibilitatea de a recupera prejudiciul de la societatea căreia i-a fost atribuit pe nedrept contractul de dirigenţie de şantier. Astfel, în speţă nu se relevă o dublă plată/restituire a sumei în litigiu de care să beneficieze recurentul-pârât ori intimata-reclamantă.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că în speţă nu au fost expuse de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti motive de nelegalitate întemeiate cu privire la Nota de constatare nr. x/18.02.2019 şi Decizia nr. 95/24.04.2019, apte să conducă la admiterea acţiunii şi anularea actelor administrative atacate, astfel că soluţia primei instanţe este greşită şi trebuie reformată.

Constatând incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 36 din 26 martie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 22 martie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.