Financial correction for failure to publish OJEU erratum annulled due to SEAP technical malfunction

Şedinţa publică din data de 15 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.06.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, reprezentat legal prin Ministerul Finanaţelor Publice şi a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună:

- anularea Deciziei nr. 21087/12.04.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate- şi înregistrată la reclamantă sub nr. x/18.04.2017;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate- actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, act administrativ suspendat în prezent prin sentinţa civilă nr. 1680/09.05.2017, pronunţată de către Curtea de Apel Bucureşti în dosarul civil nr. x/2016

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4717 din 16 noiembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele: "A admis cererea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, în dosarul înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti-SCAF, sub numărul x/2017.

A dispus anularea Notei de constatare a Neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 21087/12.04.2017.

A respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A admis în parte cererea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, în dosarul înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, SCAF, sub numărul x/2017.

A dispus anularea Notificării nr. x/31.03.2016 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 21093/12.04.2017.

A respins ca neîntemeiată cererea formulată în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice.".

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4717 din 16 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casare sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii beneficiarului.

În motivarea recursului, recurentul pârât a susţinut că prima instanţă a interpretat în mod greşit normele legale în materie, aprecierile instanţei demonstrând o confuzie între doi termeni specifici achiziţiilor publice (clarificare/erată) şi, pe de altă parte, a achiesat la susţinerile Beneficiarului referitoare la pretinsa sa nevinovăţie în privinţa nepublicării eratei şi la transferarea acestei fapte reprobabile şi intuitu personae din sarcina Beneficiarului în calitate de autoritate contractantă, în sarcina Centrului Naţional de Management pentru Societatea Informaţională, actuală Agenţia pentru Agenda Digitală a României, care gestionează Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (denumită în continuare SEAP).

Arată recurentul că situaţia de fapt care a condus la sancţionarea Beneficiarului prin cele două acte administrative anulate prin hotărârea atacată este reprezentată de lipsa respectării regulilor de publicitate prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, chiar dacă procedura de atribuire a Contractului de furnizare fusese suspendată urmare Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) nr. 831S/C8/4938, 4956, 4977, Beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP un document de clarificare, cu toate că, de fapt, Decizia CNSC modifica starea procedurii de atribuire, situaţie de natură a impune publicarea unei erate.

Totodată, la momentul emiterii Deciziei CNSC nr. 4485/C8/4938, 4956, 4977 definitive, prin care se prevedea continuarea procedurii de atribuire şi obliga autoritatea contractantă ca în termen de maxim 10 zile de la primire să modifice documentaţia de atribuire, să o aducă la cunoştinţa operatorilor economici şi să stabilească o noua dată de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a publicat în SEAP tot o clarificare (în data de 15.12.2012) şi nu o erată, astfel că termenul de depunere al ofertelor stabilit iniţial la data de 04.12.2012 a rămas nemodificat în anunţul JOUE.

Înainte de expirarea celor maxim 10 zile în care Beneficiarul trebuia să modifice/publice documentaţia de atribuire şi să stabilească noua dată de depunere a ofertelor, respectiv maxim 22.12.2012, a fost primită în data de 21.12.2012, pe fax, la sediul intimatului copia plângerii înregistrate la Curtea de Apel Bucuresti de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. prin care se solicita suspendarea procedurii şi modificarea deciziei CNSC.

În data de 28.01.2013, în mod nejustificat de vreun document valabil la acea dată, Beneficiarul a publicat un anunţ tip erată, transmis în JOUE prin care informeaza că "procedura de atribuire este suspendată până la transmiterea de noi informaţii, şi conţinea de asemenea menţiunea: "procedură incompletă - procedura de atribuire a fost întreruptă, cu toate că nu exista un temei legal care să justifice această măsură, diametral opus de situaţia anterioară când exista o Decizie CNSC care a dispus suspendarea iar Beneficiarul a transmis o clarificare.

Această informare trebuia să fi fost însă facută sub forma unui anuţ tip erată încă de la data de 07.11.2012 în baza Deciziei de suspendare emisă de CNSC anterior evocată, arată recurentul.

Mai mult, la data de 31.01.2013, Beneficiarul a publicat anunţuri tip erată cu transmitere în JOUE prin care doreşte să informeze asupra "modificărilor/corecţiilor aduse documentelor iniţiale, stabilind totodată, printr-un anunţ publicat în aceeaşi zi şi noua dată de depunere a ofertelor (cu intârziere de 40 zile faţă de termenul impus de CNSC), respectiv 14.03.2013, susţine acesta.

În urma publicării anunţului tip erată din data de 28.01.2013, transmis în JOUE la data de 02.02.2013 a fost publicat anuntul nr. x, în care se menţiona că "Procedura de atribuire a fost întreruptă".

Ca urmare a acestei erate, la nivelul anunţului de participare din JOUE (2012/S207-340318), a apărut sintagma "Acest anunţ a fost anulat de 36166-2013", JOUE interpretând suspendarea ca şi o anulare a anunţului şi, implicit, a procedurii de atribuire.

Beneficiarul a fost informat de acestă situaţie de către Oficiul Publicaţiilor Comisiei Europene (OJS) cu care a purtat corespondenţă în vederea remedierii stării anunţului.

În cazul în care nu s-a gasit modalitatea de transmitere în JOUE a informaţiilor privind întreruperea procedurii, Beneficiarul avea la dispoziţie posibilitatea decalării termenelor de depunere a ofertelor până la clarificarea situaţiei, fapt care nu s-a intâmplat însă, termenul de depunere al ofertelor rămânând valabil ca fiind 04.12.2012 până când, la data de 30.01.2013 a fost modificat pentru data de 14.03.2013, situaţie cel puţin paradoxală în condiţiile în care prelungirea perioadei de depunere a ofertelor nu poate fi făcută ulterior depăşirii termenului stabilit iniţial pentru acest lucru, intervalul 14.03.2013 - 30.01.2013 nefiind acoperit de un document care să conducă operatorii economici interesaţi la ideea că termenul de depunere al ofertelor s-ar prelungi.

Serviciul juridic al CE, prin intermediul OJS, a indicat Beneficiarului că "în cazul în care anunţurile au fost anulate pe TED (JOUE), acestea trebuie republicate pentru a asigura conformitatea cu principiul transparenţei şi pot conţine menţiunea că reprezintă doar republicări ale procedurilor anulate".

Prin Memorandumul de Guvern nr. 8993/29.04.2013, iniţiat de Beneficiar, a fost aprobată continuarea procedurii de achiziţie publică în vederea implementării Proiectului, fiind susţinut faptul că pentru lipsa de publicitate adecvată în JOUE nu este vina autorităţii contractante.

În aceste condiţii, Beneficiarul a continuat procedura de achiziţie doar în baza anunţului valabil în SEAP (anunţul JOUE figura anulat), iar contractul a fost atribuit la data de 15.11.2013.

Prin nepublicarea unei erate în baza Deciziei CNSC de suspendare a procedurii la data de 07.11.2012, au fost încălcate prevederile art. 26 lit. (2) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la acea dată) care precizeazau că: "În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE, " apreciază recurentul.

Beneficiarul avea obligaţia atribuirii contractului de achiziţie cu respectarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare a acel moment), respectiv "asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, precum şi principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din acelaşi act normativ.

Astfel, autoritatea contractantă avea obligaţia ca pe parcursul procedurii de achiziţie să menţină un anunţ activ/valid în JOUE pentru informarea potenţialilor ofertanţi externi şi să asigure un tratament egal între aceştia şi ofertanţii de la nivel naţional.

Mai susţine recurentul că aprecierile primei instanţe referitoare la inexistenţa unui cadrul legal comunitar care să impună publicarea unei erate în cazurile speţei de faţă nu exonerează în vreun mod Beneficiarul de obligaţiile stabilite în sarcina sa în raport de legislaţia naţională ale cărei efecte se răsfrâng asupra tuturor situaţiilor faţă de care este incidentă.

De altfel, în cuprinsul ambelor acte administrative atacate (Notificare/Nota de constatare) nici nu se justifică aplicarea sancţiunii, în drept, pe dispoziţiile normelor comunitare ci pe cele naţionale, ale căror dispoziţii privind obligaţia autorităţilor contractante de a publica erate în situaţiile în care se produc modificări ale procedurii de atribuire ca urmare măsurilor dispuse de CNSC sau ca urmare a modificării cerinţelor caietului de sarcini.

Ceea ce neglijează prima instanţă, arată recurentul este faptul că, spre deosebire de clarificări, al căror rol, aşa cum reiese din însăşi denumirea termenului, au rolul de a lămuri aspecte din cuprinsul documentaţiei de atribuire, de mică însemnătate, fără a influenţa în mod semnificativ procedura de atribuire, concurenţa între participanţii la procedură sau transparenţa acesteia, prin intermediul eratelor se aduc modificări substanţiale procedurii de atribuire şi ar fi condus în speţa de faţă la prelungirea perioadei de depunere a ofertelor pentru a da posibilitatea operatorilor interesaţi de a-şi actualiza/modifica ofertele în consecinţă.

Or, în speţa de faţă avem două situaţii distincte prin intermediul cărora s-au produs modificări de esenţă ale procedurii de atribuire, prima constând în suspendarea procedurii de atribuire a Contractului de furnizate urmare deciziei CNSC în acest sens şi a doua constând în modificarea Caietului de sarcini în sensul de a se extinde criteriile tehnice cerute prin anunţul iniţial, în sensul de a se accepta pentru echipamentele tip UPS şi valoare de 310J.

Raportat la ambele situaţii anterior prezentate intimata avea obligaţia publicării unor erate în temeiul art. 26 lit. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publica din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la acea dată), concluzionează recurentul.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a arătat că, în mod corect, instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive.

Intimatul reclamant Ministerul Educaţiei şi Cercetării a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat exceţia nulităţii recursului declarat, solicitând, pe fond, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând cu prioritate, astfel cum impun dispoziţiile art. 248 C. proc. civ., excepţia nulităţii prezentei căi de atac, Înalta Curte o va respinge ca neîntemeiată.

Criticile privind nemotivarea recursului sunt nefondate, fiind identificate nemulţumirile pârâtei referitoare la maniera de interpretare a normelor aplicabile de către instanţa de fond.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prealabil, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a reţinut în mod corect că, potrivit situaţiei de fapt care a stat la baza sancţionării Ministerului Educaţiei şi Cercetării prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiile financiare din 25.10.2016, întocmită de către Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, referitoare la desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, nu prezintă relevanţă juridică în cauză întrucât nu au fost avute în vedere la sancţionarea reclamantei prin actul adminisrativ contestat.

În ceea ce priveşte primul motiv de recurs referitor la aplicarea greşită a normelor de drept material, cu referire la modalitatea în care instanţa de fond, pe de o parte, a făcut confuzie între doi termeni specifici achiziţiilor publice (clarificare/erată), iar, pe de altă parte, a achiesat la susţinerile beneficiarului referitoare la pretinsa sa nevinovăţie în privinţa nepublicării eratei şi la transferarea acestei fapte reprobabile şi intuitu personae din sarcina beneficiarului în calitate de autoritate contractantă, în sarcina Centrului Naţional de Management pentru Societatea Informaţională, actuală Agenţia pentru Agenda Digitală a României care gestionează Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (denumită în continuare SEAP), încălcând dispoziţiile art. 26 lit. (2) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la acea dată), Înalta Curte îl va respinge ca neîntemeiat.

În prezenta cauză acest motiv nu este incident, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/01.02.2012 pentru implementarea proiectului "Internet în şcoala ta. Conectarea la internet broadband a unităţilor şcolare din zona rurală şi mic urbană".

În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat cu Asocierea B. S.R.L. şi C. S.R.L. contractul de furnizare nr. x/29.11.2013 având ca obiect "Contract de furnizare pentru echipamente de infrastructură şi servicii TIC, pentru implementarea proiectului "Internet în şcoala ta".

Urmare a verificării suspiciunii de neregulă şi analizării dosarului de achiziţie aferent contractului de furnizare, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016, prin care, constatându-se nerespectarea cerinţelor privind publicitatea reglementată de legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice, a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei din calea de atac promovată, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În prezenta cauză, neregula reţinută în sarcina recurentei este reprezentată de nepublicarea unui anunţ de tip erată privind suspendarea procedurii care să fie transmis în JOUE, a anunţului de participare iniţial, publicat în SEAP cu nr. x/26.08.2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor publice;

g) asumarea răspunderii.

Potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data demarării procedurii de achiziţie publică şi atribuirii contractului de furnizare, "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 27 din acelaşi act normativ:,,(1) Operatorul SEAP nu are dreptul de a publica anunţul transmis de autoritatea contractantă sau de a-l transmite spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fără obţinerea acceptului de publicare emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

(2) Operatorul SEAP are obligaţia de a asigura transmiterea anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în formatul standard adoptat de Comisia Europeană şi în cel mult o zi lucrătoare de la obţinerea acceptului de publicare.

(3) Atunci când stabileşte perioadele limită pentru depunerea ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în calcul şi marja de timp de 3 zile lucrătoare, necesară pentru verificarea anunţurilor de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi pentru transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene de către operatorul SEAP, astfel cum este prevăzut la art. 49 alin. (2) şi (3) din ordonanţa de urgenţă.".

Art. 28 dispune în sensul că operatorul SEAP are obligaţia de a publica anunţul în SEAP, în cel mult două zile lucrătoare de la primirea acceptului de publicare, dar în nici un caz înainte de data transmiterii acestuia spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dacă prevederile ordonanţei de urgenţă impun această obligaţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunţurilor de intenţie, anunţurilor/invitaţiilor de participare şi anunţurilor de atribuire.

(2) În cazul contractelor a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a include în anunţurile prevăzute la alin. (1) cel puţin informaţiile cuprinse în anexa nr. 3A şi, dacă este necesar, alte informaţii considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană.

De asemenea, art. 48 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

(1) Cu excepţia cazului prevăzut la art. 299, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare anunţurile prevăzute la art. 47 alin. (1) către operatorul SEAP, utilizând în acest sens numai mijloace electronice.

(2) În cazurile prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, operatorul SEAP are obligaţia de a asigura transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Înalta Curte reţine caracterul nefondat al susţinerilor recurentei, conform cărora reclamanta nu ar fi îndeplinit condiţia de publicitate reglementată prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice, şi, în acord cu cele reţinute de prima instanţă, constată că reclamanta nu are o culpă în ce priveşte nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în ce priveşte suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care s-a dispus prin Decizia de suspendare nr. 8315/C8/4938, 4956, 4977 din data de 6.11.2012.

Totodată, contrar susţinerilor recurentei referitoare la "modul părtinitor în care Curtea de Apel a achiesat la alegaţiile Beneficiarului" sau la un posibil "transfer" de fapte din sarcina Beneficiarului în cea a Centrului Naţional de Management pentru Societatea Informaţională, în prezent Agenţia pentru Agenda Informaţională a României este instituţia obligată şi îndrituită prin lege să acţioneze în sensul de a asigura transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Mai mult decât atât, concluziile activităţii de verificare au fost în sensul că, într-adevăr, reclamanta nu a respectat cerinţele privind publicitatea reglementată prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice, însă analizând respectarea de către reclamantă a prevederilor a căror încălcare a fost reţinută, Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu excepţia cazului prevăzut la art. 299, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare anunţurile prevăzute la art. 47 alin. (1) către operatorul SEAP, utilizând în acest sens numai mijloace electronice.

Nepublicarea unor anunţuri tip erată în JOUE, prin care să se aducă la cunoştinţa tuturor posibililor ofertanţi din cadrul Uniunii Europene suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică ce ar fi avut ca efect prelungirea termenul de depunere a ofertelor, nu poate fi imputată reclamantei.

Reclamanta a respectat obligaţiile instituite în sarcina acesteia de dispoziţiile art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi de prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 şi a transmis spre publicare un anunţ privind suspendarea procedurii procedurii de atribuire identificată prin nr. anunţ SEAP 239865, respectiv nr. anunţ TED 2012/S207-340318.

Astfel, cu toate că erata în cauză transmisă de reclamantă spre publicare în SEAP menţiona foarte clar că procedura este suspendată, iar erata generată automat prin intermediul CNMSI către TED pentru a fi publicată în JOUE conţinea mesajul "procedura de atribuire este suspendată până la transmiterea de noi informaţii", la nivelul JOUE anunţul de participare aferent procedurii a apărut ca fiind anulat.

Aşadar, nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în ce priveşte suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care s-a dispus prin Decizia de suspendare nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012, nu este imputabilă reclamantei, având în vedere că aceasta nu are nicio competenţă legală cu privire la transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Astfel, la punctul 6 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 întocmită de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate şi înregistrată la reclamantă sub nr. x/03.11.2016, se menţionează că: "Autoritatea contractantă a făcut cunoscută suspendarea procedurii prin publicarea în SEAP la data de 7.11.2012 a unui document de "clarificare".

Publicarea în SEAP la data de 7.11.2012, a documentului de clarificare privind suspendarea procedurii de achiziţie publică, dispusă prin Decizia CNSC nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012, situaţie de fapt necontestată în prezenta cauză, îndeplineşte exigenţele prevăzute de art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi de prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006, referitoare la înştiinţarea participanţilor la procedura de achiziţie publică cu privire la stadiul acesteia.

Astfel cum s-a arătat în precedent operatorul SEAP are obligaţia de a asigura transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Aşadar, prin raportare la prevederile art. 48 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 operatorul SEAP are competenţa legală exclusivă de a asigura transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, reclamanta din prezenta cauză neavând nicio competenţă legală în ce priveşte transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Înalta Curte reţine caracterul corect al interpretărilor instanţei de fond în sensul că deşi reclamanta a respectat obligaţiile prevăzute în sarcina acesteia de dispoziţiile art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 şi a transmis operatorului SEAP spre publicare un anunţ privind suspendarea procedurii procedurii de atribuire identificată prin nr. anunţ SEAP 239865, respectiv nr. anunt TED 2012/S207-340318, operatorul SEAP nu şi-a îndeplinit obligaţia de a asigura transmiterea în format electronic a anunţurilor reclamantei spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În ceea ce privesc criticile vizând confuzia între cei doi termini specifici achiziţiilor publice - clarificare/erată, Înalta Curte le va respinge ca nefondate.

Astfel, în mod corect, instanţa de fond reţinând greşita exprimare a autorităţii pârâte din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 în sensul că "Autoritatea contractantă avea obligaţia de a publica un anunţ de tip erată privind suspendarea procedurii, care să fie transmis în JOUE" şi interpretând dispoziţiile regulamentare cuprinse în Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cazul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE, care nu reglementează în cuprinsul acestuia noţiunea de "anunţ de tip erată la anunţul initial", în situaţia în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, care urmează a fi transmise spre publicare în JOUE şi a dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006, a reţinut că finalitatea urmărită de legiuitor prin adoptarea acestui act normativ a fost pe deplin atinsă şi în situaţia în care reclamanta a transmis spre publicare în SEAP un "document de clarificare", prin care a făcut cunoscută suspendarea de achiziţie publică care s-a dispus prin Decizia CNSC nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012

Aşadar, respectarea de către reclamantă a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 se analizează în funcţie de conţinutul concret al documentului trimis spre publicare în SEAP, iar nu în funcţie de denumirea concretă a acestui document, respectiv "document de clarificare" sau "anunţ de tip erată la anunţul initial".

De atfel, acest aspect este relevant şi de conţinutul adresei Ministerului Fondurilor Europene nr. 1185/10.04. 2013, în care se menţionează că, până la 20.01.2013, prin intermediul facilităţilor tehnice oferite de SEAP, anunţarea suspendării unei procedure se făcea numai la nivel national, fără a fi generată în mod automat o erată în JOUE, cum în mod judicious a apreciat şi instanţa de fond.

în conţinutul adresei Ministerului Fondurilor Europene nr 1185/10.04. 2013, filele x, volumul I, dosarul x/2017, se menţionează următoarele:

"Ministerul Educaţiei Naţionale, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP în intervalul 20 ianuarie-13 februarie, erata de suspendare a procedurii identificată prin NR. Anunţ SEAP 139865, respectiv Nr. Anunţ TED2012/S 207-304318, iar CNMSI a generat automat transmiterea ei către D. în vederea publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene(JOUE).

Cu toate că erata transmisă în SEAP menţiona foarte clar că procedura este suspendată, iar erata generată automat prin intermediul CNMSI către TED pentru a fi publicată în JOUE conţinea mesajul "procedura de atribuire este suspendată până la transmiterea de noi informaţii", la nivelul JOUE anunţul de participare aferent procedurii a apărut ca fiind anulat.

Până la 20.01.2013, prin intermediul facilităţilor tehnice oferite de SEAP, anunţarea suspendării unei procedure se făcea numai la nivel national, fără a fi generată în mod automat o erată în JOUE.

În a doua jumătate a anului 2012, CNMSI a iniţiat un proces de îmbunătăţire a facilităţilor oferite de SEAP, ocazie cu care ANRMAP a solicitat ca, prin intermediul SEAP, să se genereze automat o erată care să fie publicată în JOUE, ori de câte ori o procedură de achiziţie publică este suspendată.

Până la începutul anului 2013 TED nu a semnalat autorităţilor române că solicitările CNMSI ar fi neconforme reglementărilor europene sau că instrucţiunile TED sus-menţionate trebuie retrase.

Începând cu data de 20.01.2013, după implementarea mecanismului de transmitere automata a eratei de suspendare în JOUE, în forma agreată de CNMSI cu TED, mai multe autorităţi contractante au semnalat ANRMAP că procedurile care apar suspendate la nivel national apar anulate în JOUE.

ANRMAP, în exercitarea funcţiei de monitorizare, apreciază că pentru această disfuncţionalitate (care a fost remediată pentru eratele de suspendare transmise începând cu data de 19 februarie) nu sunt culpabile autorităţile contractante şi CNMSI.

Având în vedere informaţiile prezentate mai sus, comunicate prin adresa ANRMAP nr. x/9.04.2013, considerăm că există elemente care pot conduce la concluzia că Ministerul Educaţiei Naţionale, în calitate de autoritate contractantă pentru procedura identificată prin Nr. Anunţ SEAP 139865, respectiv nr. Anunţ TED 2012/S207-340318, nu poate fi suspectată pentru încălcarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal."

Faţă de toate acestea, se reţine că prin transmiterea de către reclamantă către operatorul SEAP, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, a unui document de clarificare privind suspendarea procedurii de achiziţie publică, care s-a dispus prin Decizia CNSC nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012, reclamanta a respectat obligaţiile impuse în sarcina acesteia de prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006, iar această împrejurare atrage anularea Notei de constatare a Neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 21087/12.04.2017.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 86 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul reclamant Ministerul Educaţiei şi Cercetării.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 4717 din 16 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 martie 2022.