Ministry endorsement held preliminary act; officer's challenge inadmissible, prior annulment vacated

Şedinţa publică din data de 16 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, anularea Avizului nr. SG 560 emis de Ministerul Apărării Naţionale la data de 26.01.2021 privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer in activitate.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1863 din 8 decembrie 2021, a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii ca neîntemeiată.

Totodată, a admis cererea formulată de reclamant şi a anulat în parte Avizul nr. x/26.01.2021, emis de către Ministerul Apărării Naţionale, în ceea ce îl priveşte avizarea negativă a reclamantului.

De asemenea, a obligat pârâtul să emită avizul privind îndeplinirea de către reclamant a condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer activ.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, invocând motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac recurentul a arătat, în esenţă, că prima instanţă a soluţionat în mod greşit cauza, atât din perspectiva respingerii excepţiei inadmisibilităţii acţiunii - prin prisma neîndeplinirii condiţiilor referitoare la calitatea de act administrativ unilateral individual contestat de reclamant, în temeiul Legii nr. 554/2004, cât şi faţă de considerentele hotărârii, raportate la normele de drept material încălcate de judecătorul fondului.

Potrivit recurentului, respingerea excepţiei inadmisibilităţii reprezintă o interpretare excesivă şi o soluţie contrară normelor juridice specifice contenciosului administrativ şi jurisprudenţei consacrate a instanţei supreme.

Or, avizul conform reprezintă o formalitate procedurală, constituind un act premergător a cărei legalitate poate fi analizată de instanţa de contencios administrativ numai împreună cu actul administrativ propriu-zis şi nu în mod distinct, întrucât acesta din urmă produce efecte juridice de sine stătătoare.

În cauză, prima instanţă pleacă de la o premisă greşită, apreciind în mod eronat că "avizul este apt să influenţeze decisiv întreaga procedură pentru petent", actul administrativ pe care reclamantul avea posibilitatea să-1 conteste la instanţa de contencios este Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii, secţia pentru judecători nr. 690 din 25.05.2021 emisă potrivit art. 40 din Legea nr. 317/2004 şi art. 60 din Legea nr. 303/2004, cale de atac pe care reclamantul nu a exercitat-o în procedura administrativă, hotărârea rămânând definitivă.

Or, simpla anulare a avizului emis de instituţia militară nu produce efecte juridice asupra este Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. 690/2021.

Pe fond, a susţinut că hotărârea atacată nu cuprinde o analiză efectivă a apărărilor părţilor, nefiind regăsite motivele pentru care au fost înlăturate opiniile instituţiei militare, invocând art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., iar soluţia din dispozitivul sentinţei, analiza judecătorului vizează, în mod eronat, oportunitatea adoptării normei juridice de legiuitor, considerentele hotărârii urmând a avea în vedere numai legalitatea/nelegalitatea actului contestat, nu şi desfiinţarea principiilor care au stat la baza edictării normelor juridice aplicabile în cauză.

Cu toate acestea, analizarea oportunităţii emiterii textelor de lege se limitează numai la cele referitoare la prevederile Legii nr. 80/1995 fără ca judecătorul să supună atenţiei şi normele juridice aplicabile magistraţilor (Legea nr. 303/2004), făcând referire la art. 36 alin. (1) lit. d), g) şi alin. (3) şi art. 109 alin. (4) din Legea nr. 80/1995 şi la art. 32 şi art. 74 alin. (4) şi (6) din Legea nr. 303/2004 coroborate cu dispoziţiile din Regulamentul comun.

În concluzie, a arătat că avizul conform acordat reclamantului de instituţia militară a fost stabilit în temeiul reglementărilor legale în vigoare, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, respingerea acţiunii, în principal ca inadmisibilă şi, în subsidiar, ca neîntemeiată.

4. Apărarea intimatului-reclamant

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant A. a invocat excepţia nulităţii recursului, iar pe fond a solicitat respingerea căii de atac.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele arătate în continuare.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Intimatul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Avizului nr. SG 560, emis la data de 26.01.2021 de Ministerul Apărării Naţionale, privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer in activitate.

Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a admis cererea formulată de reclamant, a anulat în parte Avizul atacat, în ceea ce îl priveşte avizarea negativă a reclamantului, obligând pârâtul să emită avizul privind îndeplinirea de către reclamant a condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer activ.

Instanţa de control judiciar nu împărtăşeşte soluţia Curţii de apel, constatând că sunt fondate criticile recurentului circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit căruia casarea hotărârii se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Se reţine că intimatul-reclamant, în calitate de judecător cu grad profesional de curte de apel în cadrul Tribunalului Bucureşti şi preşedinte al secţiei penale al acestei instanţe, având gradul militar de locotenent-colonel în rezervă, a participat la procedura iniţiată de Consiliul Superior al Magistraturii, prin Hotărârea nr. 1306 din 29 octombrie 2020, în vederea transferului judecătorilor de la instanţe civile la instanţe militare, solicitând transferul pe un post de judecător militar la Tribunalul Militar Bucureşti.

Ministerul Apărării Naţionale, prin Adresa nr. x/26.01.2021, a comunicat Consiliului Superior al Magistraturii că, potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 şi Ordinul Ministrului Apărării Naţionale nr. M.47/2014, structurile specializate din cadrul Ministerului Apărării Naţionale au efectuat activităţile de verificare a magistraţilor care au solicitat transferul în funcţia de judecător militar la instanţele militare.

Astfel, a comunicat că pentru un număr de 8 magistraţi civili, printre care şi intimatul, care au efectuat activităţile menţionate la art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun, fiind declaraţi "ADMIŞI", se acordă avizul negativ, pentru că nu îndeplinesc condiţiile legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, conform art. 36 alin. (1) lit. d) şi lit. g) şi alin. (3) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare.

Împotriva avizului negativ intimatul a formulat plângerea prealabilă, aceasta fiind respinsă prin Adresa nr. x/24.02.2021.

Prin Hotărârea nr. 690/25 mai 2021, secţia pentru judecători din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii a respins cererea de transfer formulată de către intimat, pentru neîndeplinirea prevederilor art. 5 alin. (1) din Regulamentul comun, respectiv art. 3 alin. (1) din Regulament.

În cauză, este în discuţie stabilirea naturii juridice a Avizului nr. x/26.01.2021 emis de Ministerul Apărării Naţionale, în sensul dacă este vorba despre o operaţiune administrativă sau despre un act administrativ.

Din această perspectivă sunt relevante prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora actul administrativ reprezintă "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice."

În doctrina de specialitate se menţionează faptul că avizele (indiferent de tipul acestora: facultative, consultative sau conforme) sunt operaţiuni administrative, adică manifestări de voinţă care nu produc efecte juridice prin ele însele, ci sunt emise în vederea pregătirii emiterii unui act administrativ; majoritatea operaţiunilor administrative sunt cerute de lege drept condiţii de validitate a actelor administrative; nu pot fi atacate separat în justiţie, ci numai împreună cu actul administrativ pe care l-au precedat.

Totodată, art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 prevede că instanţa este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza adoptării actului administrativ contestat.

În aceste condiţii, se reţine că avizele, ca esenţă, reprezintă tot manifestări unilaterale de voinţă care condiţionează sau, după caz, fundamentează manifestarea unilaterală de voinţă a organului administrativ. Cu toate acestea, avizul, indiferent de categorie, nu produce el însuşi efecte juridice, deşi fără el, atunci când este conform, actul administrativ nu este valabil.

Instanţa de control judiciar are în vedere, totodată, prevederile normative relevante din Regulamentul comun:

Art. 2:

"În cazul în care există locuri vacante, în termen de 15 zile de la întocmirea referatului prevăzut la art. 1 alin. (8), Direcţia resurse umane şi organizare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii solicită Ministerului Apărării Naţionale, prin Direcţia instanţelor militare din cadrul acestui minister, respectiv prin secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, avizul conform privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate."

Art. 3:

"(1) Ministerul Apărării Naţionale eliberează avizul conform, în termen de 60 de zile, după ce se efectuează următoarele activităţi în structurile militare specializate: a) examinarea medicală, pentru stabilirea aptitudinii de îndeplinire a serviciului militar, consemnată în fişa controlului medical; b) testarea în vederea promovării baremelor de pregătire fizică; c) evaluarea psihologică. (2) Rezultatele verificărilor desfăşurate prevăzute la alin. (1) se transmit la Direcţia instanţelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, respectiv secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie."

Art. 4:

"(1) Direcţia instanţelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, respectiv secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie întocmesc un raport prin care propun ministrului apărării naţionale, după caz, acordarea avizului favorabil sau negativ privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, cu respectarea termenului prevăzut la art. 3 alin. (1). (2) Avizul, însoţit de raportul prevăzut la alin. (1), se comunică atât Consiliului Superior al Magistraturii, cât şi solicitantului."

Art. 6:

"(1) Poate fi transferat în funcţia de judecător militar, respectiv de procuror militar, judecătorul sau procurorul care are cel puţin grad profesional de tribunal. (2) Transferul nu poate fi aprobat decât la o instanţă sau un parchet la care judecătorul sau procurorul are dreptul să funcţioneze. (3) Dispoziţiile art. 1 alin. (3) - (10) şi ale art. 2 - 4 se aplică în mod corespunzător. (4) Judecătorul sau procurorul poate participa la şedinţa secţiei corespunzătoare, în vederea susţinerii cererii. (5) secţia corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer prin hotărâre."

În raport cu prevederile sus-menţionate, rezultă astfel că actul administrativ care poate fi contestat în instanţă îl reprezintă hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii, or, în cauza dedusă judecăţii intimatul a atacat doar Avizul care a stat la baza Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. 690/2021, prin care a fost respinsă cererea acestuia de transfer.

Aşa fiind, se reţine că este vorba despre un act premergător actului administrativ propriu-zis, iar din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, în cazul învestirii cu acţiunea formulată împotriva actului administrativ partea poate contesta şi operaţiunile administrative care au stat la baza emiterii actului (inclusiv Avizul atacat în prezenta cauză), instanţa fiind ţinută să se pronunţe în condiţiile textului de lege sus-menţionat.

Prin urmare, în mod greşit prima instanţă a soluţionat cauza pe fond, pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa hotărârea atacată şi va admite excepţia inadmisibilităţii, cu consecinţa respingerii acţiunii ca inadmisibile.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Apărării Naţionale împotriva sentinţei nr. 1863 din 8 decembrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, admite excepţia inadmisibilităţii.

Respinge acţiunea formulată de reclamantul A., ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 16 martie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.