Financing agency wins appeal; suspension of irregularity notice vacated as unsupported by serious doubt or imminent damage.

Şedinţa publică din data de 14 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 08.07.2021 sub nr. x/2021, reclamanta Unitatea administrativ teritorială Comuna Vârvoru de Jos în contradictoriu cu Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a solicitat suspendarea executării procesului-verbal de constare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor A.F.I.R. 7366/07.06.2021, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1143 din 10 august 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii cererii pentru lipsa consemnării cauţiunii.

S-a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Vârvoru de Jos, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

S-a dispus suspendarea executării procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor AFIR 7366/07.06.2021 până la soluţionarea în fond a acţiunii în anulare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs pârâta invocând următoarele motive de nelegalitate, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.:

- instanţa de fond, în mod greşit, a apreciat că prezumţia de nelegalitate a actului administrativ este dovedită, având în vedere că nu există o dispoziţie legală care să reglementeze situaţia prezentată ca neregulă şi că nu există o dispoziţie care să conducă la sancţiunea aplicată nu trebuie să fie proporţională cu această neregulă;

- "aparenţa de nelegalitate" a titlului de creanţă nr. x/07.06.2021 este infirmată de sentinţa nr. 660/29.03.2022 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2021, prin care s-a stabilit, cu autoritate de lucru judecat provizorie, legalitatea acestui act administrativ prin respingerea în fond a acţiunii privind anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.06.2021;

- raportat la această condiţie de admisibilitate, s-a arătat că intimata, în cuprinsul cererii de suspendare, nu a indicat nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ atacat, cererea de suspendare fiind nemotivată;

- aspectele invocate de intimată în susţinerea cazului bine justificat nu se pot încadra în categoria acelor circumstanţe de fapt sau de drept care se circumscriu acestei noţiuni şi care, astfel cum s-a reţinut printr-o jurisprudenţă constantă, se referă la situaţii care nu echivalează cu judecarea fondului cauzei;

- deşi actele normative în baza cărora s-a făcut verificarea sunt menţionate generic, cap. 7 al actului administrativ a cărui suspendare s-a dispus cuprinde, detaliat, toate dispoziţiile legale şi toate clauzele contractuale încălcate de beneficiar, ceea ce face ca aprecierea instanţei potrivit căreia procesul-verbal de constatare este nemotivat în drept să nu se susţină, obligaţia înştiinţării AFIR fiind prevăzută atât în cuprinsul art. 8 din H.G. nr. 226 din 2 aprilie 2015 şi în dispoziţiile contractului de lucrări nr. x/01.11.2017, la art. 20 Subcontractanţi, pct. 20.1;

- în ceea ce priveşte neregula identificată, respectiv subcontractarea lucrărilor într-un procent de peste 93%, s-a arătat că AFIR a avizat achiziţia de lucrări, în forma prezentată de beneficiar, fără modificările care au intervenit în urma subcontractării, astfel că Propunerea Tehnică astfel cum a fost depusă de societatea care a fost declarată câştigătoare a achiziţiei de lucrări pentru proiectul în cauză nu a mai fost respectată;

- în ceea ce priveşte susţinerea referitoare la aplicarea principiului proporţionalităţii, s-a arătat că valoarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli care nu afectează întreaga eligibilitate a proiectului se stabileşte prin aplicarea principiului proporţionalităţii, însă, în speţă de faţă, având în vedere că subcontractarea a fost efectuată în procent de peste 93%, a fost afectată în întregime valoarea finanţării comunitare;

- cuantumul debitului stabilit prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare contestat, la care se adaugă dobânzile şi penalităţile de întârziere, sunt calculate conform prevederilor legale în vigoare, dat fiind obligativitatea aplicării principiului proporţionalităţii, prin raportare la neregulile constatate care afectează întreg proiectul asumat de beneficiară;

- referitor la cea de a doua condiţie, privind paguba iminentă, s-a arătat că din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ. Executarea unei obligaţii bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumţia de legalitate nu poate constitui prin ea însăşi o pagubă în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Pentru toate aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea cererii de suspendare, ca neîntemeiată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata - reclamantă nu a formulat întâmpinare la recurs.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este întemeiat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

În fapt, între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în calitate de autoritate contractantă şi Consiliul Local al Comunei Vârvoru de Jos, în calitate de beneficiar, s-a încheiat la data de 29.06.2016, în baza P.N.D.R., contactul de finanţare nr. x aferent proiectului intitulat "Sistem alimentare cu apă (amenajare, captări în vederea alimentării cu apa a comunităţii locale, staţie de tratare a apei, reţele cu apă), construcţie nouă şi sistem canalizare menajeră (reţea canalizare şi staţie epurare), construcţie nouă în Comuna Vârvoru de Jos, sat Dobromira, judeţul Dolj", cu o valoarea totală eligibilă de 7.863.530,84 RON, echivalentul a maxim 1.738.181 euro, autoritatea contractantă urmând a deconta 100% din această valoare.

La data de 01.11.2017, în urma unei proceduri simplificate, între Primăria Comunei Vârvoru de Jos si A. S.R.L. a fost încheiat contractul de achiziţie publică nr. x, în valoare de 6.818.936,23 RON, la care se adăuga TVA în valoare de 1.295.597,88 RON.

La rândul său, A. S.R.L. a încheiat cu Rescomt S.R.L. contractul de subantrepriză nr. x/01.11.2017, valoarea lucrărilor subcontractate pentru proiectul în cauză fiind de 7.576.654,14 RON (cu TVA).

În urma sesizării emise de Departamentul pentru Lupta Antifraudă (DLAF), pârâta a procedat la analizarea proiectului finanţat din fonduri FEADR, din cercetări reieşind că prin contractul de subantrepriză nr. x/01.11.2017, executantul A. S.R.L. a subcontractat un procent de 93,37% din valoarea totală a contractului nr. x/01.11.2017 către Rescomt S.R.L., deşi norma legală şi procedurală permitea o astfel de acţiune doar în condiţiile în care subcontractanţii erau prezentaţi de la început, respectiv de la semnarea contractului de execuţie.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor nr. x/07.06.2021 pârâta AFIR a dispus încetarea contractului de finanţare nr. x şi recuperarea întregului ajutor financiar acordat.

Trecând la analiza propriu-zisă a motivelor de casare, Înalta Curte constată că pârâta a invocat incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv greşita apreciere, în cauza dedusă judecăţii, a incidenţei condiţiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Prima instanţă a reţinut că există o îndoială puternică cu privire la legalitatea actului contestat, decurgând din criticile de legalitate formulate de reclamantă în motivarea cererii de suspendare. Acestea au vizat lipsa unei dispoziţii legale care să reglementeze subcontractarea lucrărilor drept neregulă, neefectuarea unei analize de proporţionalitate a măsurii în condiţiile în care nu s-au identificat nereguli tehnice şi în contextul în care subcontractarea lucrărilor nu a condus la modificarea cuantumului cheltuielilor si nici la modificarea tehnică a obiectivului.

În primul rând, Înalta Curte aminteşte jurisprudenţa sa constantă, potrivit căreia, îndoiala serioasă asupra legalităţii actului administrativ trebuie să rezulte cu uşurinţă în urma unei cercetări sumare a aparenţei dreptului, instanţa trebuind să-şi limiteze verificarea la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

În aceste repere, se constată că instanţa de fond a valorificat drept caz bine justificat împrejurări de fapt şi de drept care nu sunt apte să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii deciziei de impunere.

Astfel, instanţa a preluat susţinerile reclamantei referitoare la faptul că subcontractarea era permisă în contractul de lucrări x/01.11.2017 încheiat între achizitorul Comuna şi executantul A. S.R.L. prin clauzele de la pct. 20.1 (executantul are obligaţia de a încheia contracte cu subcontractanţii desemnaţi, în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul) si pct. 20.2.1 (executantul are obligaţia de a prezenta la încheierea contractului toate contractele încheiate cu subcontractanţii desemnaţi), nefiind prevăzută de legislaţia achiziţiilor publice vreo interdicţie expresă în acest sens.

În al doilea rând, instanţa de fond a reţinut că sancţiunea aplicată nu este proporţională cu neregula constatată, întrucât pârâta nu a analizat toate actele relevante invocate de reclamantă privind eligibilitatea cheltuielilor prin prisma dispoziţiilor art. 8 alin. (1)-(3) din contractul de finanţare.

Or, reţine Înalta Curte că, pe baza probatoriului sumar administrat în cadrul cererii de suspendare de faţă, nu se poate aprecia asupra inexistenţei neregulii, în condiţiile în care prin procesul-verbal nr. x/07.06.2021 autoritatea de management reclamă modificarea propunerii tehnice prin subcontractarea execuţiei lucrărilor, în raport şi de nerespectarea obligaţiei înştiinţării AFIR privind subcontractorii, obligaţie ce rezultă din cuprinsul art. 8 din H.G. nr. 226/2015.

Totodată, s-a arătat că la Anexa IV la contract s-a stabilit că:

"Autoritatea contractantă este obligata să furnizeze AFIR toate informaţiile legate de subcontractanţii ofertantului declarat câştigător. În cazul în care, după avizarea achiziţiilor de către CRFIR, apare necesară înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractor, acesta şi autoritatea contractantă au obligaţia respectării prevederilor art. 151 la 156 din H.G. nr. 395/2016.

Autoritatea contractanta va prezenta de îndată la CRFIR spre verificare şi avizare următoarele documente:

- Nota justificativă care atestă încadrarea într-una dintre situaţiile prevăzute de art. 151 din H.G. nr. 395/2016.

- Acordul autorităţii contractante;

- Declaraţia pe propria răspundere a noilor subcontractanţi prin care îşi asumă respectarea prevederilor caietului de sarcini şi a propunerii tehnice depuse de către contractant la ofertă, aferentă activităţii supuse subcontractării;

- Certificatul Constatator eliberat de ONRC al noilor subcontractanţi;

- Lista de verificare a conflictului de interese şi incompatibilităţi de participare semnată de reprezentantul legal."

Trebuie reţinut şi faptul că, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, prin principiul proporţionalităţii se înţelege orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

De asemenea, conform prev. art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

Contrar aprecierilor primei instanţe, în cauză autoritatea pârâtă a avut în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (3) şi 11 alin. (3) din Anexa 1 la contractul de finanţare, procedând la recuperarea integrală a sumelor acordate, ţinând cont de procentul din valoarea contractului de achiziţie publică subcontractat, respectiv de 93,37 la sută, astfel că nu se poate reţine că la dispunerea măsurii nu a fost avută în vedere proporţionalitatea sancţiunii, individualizarea acesteia în concret reprezentând tot un aspect care ţine de fondul cauzei.

Prin urmare, prima instanţă a stabilit nefondat că este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 referitoare la existenţa cazului bine justificat.

În plus, reţine Înalta Curte că instanţa de fond, Curtea de Apel Bucureşti, s-a pronunţat la data de 29.03.2022, respingând prin sentinţa nr. 660/2022 acţiunea în anulare formulată de reclamantă, împrejurare cu consecinţe şi în ceea ce priveşte "cazul bine justificat".

Această soluţie pronunţată în primă instanţă creează o puternică îndoială asupra prezumţiei de legalitate a actului administrativ, constituind un argu­ment în sensul existenţei cazului bine justificat, conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, de natură să atragă reformarea sentinţei atacate.

În consecinţă, apare ca inutilă analizarea celei de-a doua condiţii prevăzute de lege pentru suspendare, respectiv aceea a necesităţii prevenirii unei pagube iminente, pagubă care nu a fost dovedită în cauză, ci doar afirmată în raport de valoarea corecţiei, în condiţiile în care stabilirea unor debite pentru nerespectarea dispoziţiilor contractuale trebuie privită prin prisma obligaţiei de recuperare a sumelor primite necuvenit cu care au fost prejudiciate bugetul de stat şi cel al Comunităţii Europene.

6. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei civile nr. 1143 din 10 august 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Respinge cererea de suspendare formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Vârvoru de Jos, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 14 martie 2023.