Competence to hear appeal of administrative contract dispute: mandatory three-judge panel for cassation under Law 101/2016

Şedinţa publică din data de 15 februarie 2023

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Vâlcea, secţia a II-a civilă pentru cauze de contencios administrativ şi fiscal la 16.09.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta U.A.T. Comuna Milcoiu, solicitând constatarea nulităţii absolute parţiale a clauzei 11.2 din contractul de lucrări nr. x/23.05.2016, în privinţa sintagmei "în funcţie de alocarea fondurilor guvernamentale prin O.U.G. nr. 28/2013" şi a clauzei 17.1 din contract, în privinţa sintagmei "şi în limita fondurilor alocate". A solicitat, de asemenea, obligarea pârâtei la plata sumei de 1.014.094,08 RON, lucrări neachitate, a sumei de 950.120,77 RON, penalităţi de întârziere potrivit clauzei 11.2 din contract, aplicate debitului principal până la 10.09.2019, ca şi a penalităţilor de întârziere începând cu 11.09.2019 şi până la stingerea debitului principal. De asemenea, a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Pârâta a formulat cerere reconvenţională, solicitând constatarea nulităţii absolute parţiale a clauzei 12.1 din contractul de lucrări nr. x/23.05.2016, în ceea ce priveşte sintagma "achizitorul are obligaţia de a plăti, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă de 0,1%/zi de întârziere din sumele neplătite, pentru fiecare zi de întârziere peste termenele stabilite, până la data plăţii integrale a sumelor datorate executantului".

Prin sentinţa nr. 1198/22.10.2019, Tribunalul Vâlcea, secţia a II-a civilă pentru cauze de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei sale materiale procesuale, declinând competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea secţiei I Civile a aceleiaşi instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 2530/12.11.2021, Tribunalul Vâlcea, secţia I civilă a respins cererea principală - capetele 1 şi 3 ca nefondate, iar capătul 2, ca rămas fără obiect. De asemenea, a admis cererea reconvenţională şi a constatat caracterul parţial abuziv al clauzei 11.2.; a obligat reclamanta la plata sumei de 5.000 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinţei civile, a declarat apel reclamanta, respins ca nefondat prin decizia nr. 169/A-C/08.04.2022, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Împotriva deciziei, reclamanta a declarat recurs.

Invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată, în principal Curţii de Apel Bucureşti, instanţă de acelaşi grad, conform art. 497 teza a doua C. proc. civ. şi, în subsidiar, Curţii de Apel Piteşti.

După o extinsă evocare a stării de fapt şi a etapelor anterioare ale litigiului, recurenta a arătat că decizia recurată este nelegală, atât pentru că nu este motivată, cât şi pentru că este pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta a arătat că instanţa de prim control judiciar nu a răspuns motivelor de apel, ci a reprodus raţionamentul judecătorului fondului. A susţinut că ambele instanţe au ignorat argumentul esenţial pentru rezolvarea speţei, verificarea conformităţii clauzelor 17.1 şi 11.2 din contract cu prevederile imperative ale Legii nr. 72/2013. În ceea ce priveşte cererea reconvenţională, motivarea instanţei de apel se rezumă la un singur argument, preluat de la prima instanţă, că prevederile criticate sunt parţial abuzive, pentru că stabilesc scadenţa facturilor la momentul alocării bugetare.

În privinţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu privire la cererea principală, recurenta a susţinut că instanţa de apel a reţinut eronat că O.U.G. nr. 28/2013 este actul normativ care guvernează contractul de finanţare nr. x/16.01.2018 încheiat de U.A.T. Milcoiu şi Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, dar nu şi raportul juridic încheiat între părţile litigante.

Recurenta a arătat că speţa ridică două probleme, prima, calificarea modalităţii alocării fondurilor guvernamentale drept termen sau condiţie, iar a doua, dacă inserarea ei în contract respectă prevederile Legii nr. 72/2013.

În continuare, a criticat decizia recurată, întrucât s-a întemeiat pe art. 1270 C. civ., deşi normele speciale, Legea nr. 72/2013, se aplicau cu prioritate.

În concluzie, a apreciat nu numai că sintagmele contestate sunt nule absolut prin raportare la Legea nr. 72/2013, dar şi că este vădit eronat considerentul instanţei de apel că "alocaţia bugetară întârziată din cauza unor deficienţe la nivel central (...) nu îi poate fi imputată pârâtei", din moment ce chiar O.U.G. nr. 28/2013 prevede că dacă M.D.R.A.P. nu îşi onorează obligaţiile de plată din contractele de finanţare, plata lucrărilor va fi asigurată din bugetele locale.

În susţinerea aceluiaşi caz de casare, însă cu referire la soluţia dată cererii reconvenţionale, autoarea căii de atac a arătat că instanţa de apel a aplicat greşit legea, întrucât în cauză nu sunt întrunite ipotezele prevăzute de art. 12 din Legea nr. 72/2013, stabilirea în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, a (i) termenului de plată, a (ii) nivelului dobânzii pentru plata întârziată sau al (iii) daunelor-interese suplimentare şi niciuna din circumstanţele enumerate în art. 13 din aceeaşi lege nu este aplicabilă în speţă.

În continuare, a arătat că stipularea unor penalităţi contractuale de 0,1% pe zi de întârziere reprezintă o practică absolut uzuală, iar nivelul accesoriilor nu este exagerat.

Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului ca inadmisibil, raportat la art. 53 alin. (11), coroborat cu art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, având în vedere efectele deciziei nr. 1198/22.10.2019, pronunţată de Tribunalul Vâlcea, secţia a II-a civilă, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat, cu obligarea apelantei la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În şedinţa din 23.11.2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a pus în discuţie excepţia inadmisibilităţii recursului, pe care, cu majoritate, a respins-o prin încheierea din 07.12.2022, pentru considerentele arătate în respectiva încheiere, stabilind termen de judecată la 15.02.2023.

Astăzi, în şedinţă publică, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a invocat, din oficiu, în majoritate, cu opinia separată a preşedintelui completului, motivul de recurs de ordine publică întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., asupra căruia, cu prioritate, reţine următoarele:

Conform art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Pentru a se pronunţa asupra motivului de casare de ordine publică invocat din oficiu cu majoritate, Înalta Curte urmează a verifica dacă decizia recurată a fost legal pronunţată în compunerea prevăzută pentru soluţionarea apelurilor, sens în care, prioritar, va stabili în raport cu art. 457 alin. (1) C. proc. civ., dacă este corectă menţiunea din dispozitivul sentinţei civile nr. 2530/12.11.2021 a Tribunalului Vâlcea, secţia I civilă, potrivit căreia aceasta este supusă căii de atac a apelului, în 30 de zile de la comunicare.

Reclamanta a învestit Tribunalul Vâlcea, secţia a II-a civilă pentru cauze de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune prin care a cerut, pe de o parte, constatarea nulităţii absolute parţiale a clauzelor 11.2 şi 17.1 din contractul de lucrări nr. x/17.05.2016 încheiat cu pârâta şi, pe de altă parte, obligarea pârâtei la plata unor facturi emise pentru lucrări executate în cadrul comunei Milcoiu, atribuite spre executare în cadrul procedurilor de achiziţii publice, ca şi a unor penalităţi de întârziere aferente sumelor facturate şi neachitate.

Verificarea obiectului şi a cauzei acţiunii conduce spre concluzia că aceasta aduce în dezbatere validitatea unor clauze contractuale şi modalitatea de îndeplinire a obligaţiilor decurgând dintr-un contract atribuit printr-o procedură de achiziţie publică, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006.

În forma în vigoare la data sesizării instanţei sesizate, 16.09.2019, art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 dispunea că procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă de către instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante. De asemenea, dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 au recunoscut calea de atac a recursului, ca unic remediu posibil a fi exercitat împotriva hotărârii pronunţate în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative.

Prin decizia nr. 40/2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a decis, în interpretarea şi aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice), că hotărârea pronunţată în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanţa ierarhic superioară, secţia sau completul specializat în litigii cu profesionişti, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Raportat la circumstanţele factuale reţinute şi la dispoziţiile legale evocate, instanţa supremă, cu majoritate, constată că cererea de faţă se circumscrie noţiunii de cerere care decurge din executarea unor contracte administrative şi, prin urmare, că sentinţa civilă nr. 2530/12.11.2021 a Tribunalului Vâlcea, secţia I civilă era supusă numai recursului.

Aşadar, menţiunea din cuprinsul sentinţei civile nr. 2530/12.11.2021 a Tribunalului Vâlcea, secţia I civilă, potrivit căreia aceasta este supusă apelului în termen de 30 de zile de la comunicare este inexactă.

În aceste condiţii, Înalta Curte, cu majoritate, reţine că, soluţionând calea de atac a apelului, în compunerea legală pentru această cale de atac, instanţa de apel a încălcat dispoziţiile art. 457 alin. (1) coroborat cu art. 25 C. proc. civ. şi raportat la art. 53 alin. (11) şi. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în forma în vigoare la 16.09.2019.

Astfel, conform art. 54 din Legea nr. 304/2004 şi art. VI alin. (1) O.U.G. nr. 92/2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul justiţiei, în forma aplicabilă cauzei, raportat la data iniţierii procesului, apelurile se judecă în complet format din 2 judecători, iar recursurile, în complet format din 3 judecători, cu excepţia cazurilor în care legea prevede altfel.

Cum decizia nr. 169/A-C/08.04.2022 a fost pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în apel, în complet format doar din 2 judecători, motivul de casare invocat din oficiu se dovedeşte a fi fondat, astfel încât, în temeiul art. 496 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte, cu majoritate, va admite recursul, va casa decizia atacată şi va trimite cauza curţii de apel, spre o nouă judecată în compunerea prevăzută de lege pentru judecarea recursurilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 169/A-C/08.04.2022, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează decizia recurată şi trimite cauza aceleiaşi curţi de apel pentru o nouă judecată în completul prevăzut de lege pentru soluţionarea recursurilor.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 15 februarie 2023.

Cu opinia separată a dlui. judecător B., în sensul respingerii ca nefondat a recursului şi obligării recurentei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

În dezacord cu ceilalţi membri ai completului, consider că recursul este nefondat şi ar fi trebuit să fie respins, deoarece Înalta Curte nu putea nici să invoce din oficiu un motiv de nelegalitate pe care partea nu l-a supus analizei şi în apel şi nici să aprecieze că un asemenea motiv ar avea aptitudinea să determine admiterea căii de atac.

Subliniez că, atât timp cât recursul a fost admis, cu majoritate de voturi, doar în considerarea respectivului motiv, analiza în cele ce succed va fi expusă în mod simetric, fără să mai fie utilă examinarea şi a celorlalte critici cuprinse în memoriul de recurs.

Potrivit art. 489 alin. (3) C. proc. civ., "dacă legea nu dispune altfel, motivele de casare care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanţă, chiar după împlinirea termenului de motivare a recursului, fie în procedura de filtrare, fie în şedinţă publică".

Prin comparaţie, textul art. 306 alin. (2) din C. proc. civ. de la 1865 prevedea că "motivele de ordine publică pot fi invocate şi din oficiu de instanţa de recurs, care însă este obligată să le pună în dezbaterea părţilor".

Din perspectiva supusă analizei, se remarcă diferenţa noii reglementări faţă de cea anterioară, rezultată din adăugarea sintagmei "dacă legea nu dispune altfel".

Pentru a explica efectele şi întinderea aplicării textului actual, subliniez că în conformitate cu art. 488 alin. (2) C. proc. civ., "motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deşi au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor".

Regula instituită de art. 488 alin. (2) C. proc. civ. presupune, deci, ca motivele prevăzute la art. 488 alin. (1) să nu poată fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deşi au fost invocate în termen, au fost respinse sau au rămas nesoluţionate.

De la regula consacrată de art. 488 alin. (2) C. proc. civ. există însă excepţii, care îngăduie ca necompetenţa generală a instanţelor judecătoreşti, necompetenţa internaţională a instanţelor române sau autoritatea de lucru judecat să fie invocate direct în recurs, pentru că legea prevede în mod expres aceasta, în art. 130 alin. (1), art. 1071 alin. (2), respectiv în art. 432 C. proc. civ.

Dintre motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., unele nu pot fi, prin natura lor, invocate şi în apel. Se regăsesc în această categorie ipoteza în care hotărârea a fost pronunţată de un alt judecător decât cel care a luat parte la dezbaterea pe fond a procesului (art. 488 pct. 2 teza I), dar şi cele care presupun ca recurentul să fi făcut în prealabil o analiză a deciziei din apel pentru a verifica dacă s-au depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, dacă regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii au fost încălcate, dacă decizia este motivată ori este motivată contradictoriu/cuprinde numai motive străine de natura cauzei sau dacă a fost dată cu încălcarea ori aplicarea greşită a normelor de drept material.

Aceste motive, în mod obiectiv, nu ar fi putut fi invocate şi pe calea apelului sau în cursul judecării apelului, pentru că de existenţa lor partea nu poate să ia cunoştinţă decât în urma lecturării hotărârii; aşa fiind, textul art. 488 alin. (2) este pe deplin respectat atunci când partea, sesizând astfel de vicii de nelegalitate care afectează decizia din apel, le invocă în recurs.

În schimb, sunt situaţii în care nelegalitatea transpare încă din debutul etapei procesuale a apelului; printre ele, cazul în care instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale (art. 488 pct. 1), în care judecata a fost făcută de un alt complet decât cel stabilit aleatoriu pentru soluţionarea cauzei (art. 488 pct. 2 teza a II-a) ori în care instanţa, prin modul în care se compune, judecă o altă cale de atac decât cea prevăzută de lege (art. 488 pct. 5).

În astfel de cazuri, partea este în măsură să invoce, pe parcursul judecării apelului, nelegala alcătuire a instanţei, încălcarea regulilor privind desemnarea aleatorie a completului ori nesocotirea principiului legalităţii căilor de atac, pe care îl instituie art. 457 C. proc. civ.

Se cuvine reamintit că potrivit art. 488 alin. (2) C. proc. civ.:

"motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate (...) în cursul judecării apelului (...)".

De aceea, atunci când, deşi nimic nu a împiedicat-o, partea nu a invocat, în apel, nesocotirea principiului legalităţii căilor de atac sau încălcarea regulilor privind compunerea completului, ea nu o mai poate invoca în recurs sau, dacă o face, o atare critică nu poate fi primită, pentru că se opun dispoziţiile art. 488 alin. (2) C. proc. civ., citate mai sus.

Or, în speţă, nesocotirea principiului legalităţii căilor de atac care a condus şi la încălcarea regulilor privind compunerea completului învestit în etapa procesuală anterioară nu a fost invocată şi în apel, cu toate că recurenta (atunci apelantă) a fost reprezentată prin avocatul său la termenul de la 11.03.2022, când a fost în măsură să observe că instanţa a fost alcătuită din doi judecători şi, ca atare, că urmează să judece un apel.

Acestea sunt împrejurările în care, din oficiu, Înalta Curte, cu majoritate de voturi, a invocat acelaşi aspect, sub forma motivului de ordine publică prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., cu opinia mea separată, motivată de faptul că o astfel de conduită apreciez că nu este permisă de lege.

Interdicţia pe care o instituie textul art. 488 alin. (2) C. proc. civ. sancţionează partea care ar fi putut să invoce motivul de nelegalitate respectiv prin intermediul cererii de apel sau în cursul judecării apelului, dar nu a făcut-o; în acest fel, norma devine una de favoare, în privinţa părţii adverse.

Tocmai pentru a nu goli de conţinut aceste prevederi legale, art. 489 alin. (3) nu permite nici instanţei să se plaseze într-o poziţie care să răstoarne echilibrul de forţe creat de incidenţa art. 488 alin. (2), prin invocarea din oficiu a unui motiv de ordine publică, atunci când recurentului însuşi îi este refuzat dreptul de a-l invoca; în acest sens, instanţei de recurs îi este îngăduit să invoce motivele de ordine publică din oficiu numai "dacă legea nu dispune altfel".

Prin utilizarea acestei sintagme, legiuitorul a avut în vedere, desigur, cazurile în care legea instituie obligaţia invocării încălcării unor norme de ordine publică în anumite termene legale, când instanţa de recurs nu ar putea să invoce motivele de ordine publică pe care părţile însele nu ar fi putut să le invoce dacă ar fi motivat recursul în termenul legal.

Aceasta ipoteză, frecvent prezentată în doctrină ca exemplu al modalităţii în care textul trebuie aplicat, nu acoperă decât o situaţie particulară.

Cum, însă, utilizarea în cuprinsul normei a sintagmei "dacă legea nu dispune altfel", demonstrează că dispoziţiile art. 489 alin. (3) nu derogă de la cele ale art. 488 alin. (2) C. proc. civ., apreciez că scopul legii este de a indica regula cu caracter general a conduitei instanţei, care nu poate invoca din oficiu un motiv de casare de ordine publică atunci când chiar recurentului îi este negat dreptul de a discuta aceeaşi chestiune, tocmai pentru că nu o invocase, deşi ar fi putut, pe calea apelului sau în cursul judecării apelului.

O atare interdicţie impusă instanţei vine să consolideze poziţia privilegiată a intimatului, dobândită prin efectul legii, ca urmare a omisiunii recurentului de a fi invocat motivul de nelegalitate prin cererea de apel ori în cursul judecării apelului.

Prin urmare, dacă intimatul are garanţia că art. 488 alin. (2) C. proc. civ. îl pune la adăpost de posibilitatea ca recurentul să invoce pentru prima oară în recurs un motiv de casare care nu fusese invocat şi în apel, este inadecvat să o piardă, prin invocarea aceluiaşi motiv, din oficiu. În caz contrar, atitudinea instanţei încalcă şi goleşte de sens norma de favoare pe care art. 488 alin. (2) C. proc. civ. o instituie în beneficiul intimatului.

Aplicând aceste consideraţii de principiu la situaţia dedusă judecăţii, notez că litigiul dintre părţi a fost generat de încheierea, în baza O.U.G. nr. 34/2006, a unui contract de lucrări, temei legal care a determinat calificarea contractului ca unul de achiziţie publică.

Procesul de faţă, decurgând din executarea unui asemenea contract, a fost declanşat la 11.09.2019, fapt care atrage incidenţa Legii nr. 101/2016, în forma în vigoare la acea dată, potrivit regulii de aplicare a noii legi de procedură stabilită de art. 24 C. proc. civ. în acest context, dispoziţiile art. 55 alin. (3) din legea evocată, interpretate prin Decizia nr. 40/18.05.2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prevedeau că recursul este singura cale de atac care putea fi exercitată împotriva hotărârii primei instanţe.

Cu toate acestea, societatea A. S.R.L. a declarat apel, iar nu recurs, împotriva sentinţei tribunalului, iar curtea de apel a fost alcătuită în complet de doi judecători, prevăzut de lege pentru judecata apelurilor.

Or, judecata căii de atac într-o astfel de compunere a completului reflectă o nelegalitate decelabilă, pe care recurenta (atunci apelantă) - care a fost reprezentată prin avocatul său la termenul de la 11.03.2022 - a fost în măsură să o observe, însă nu a supus-o dezbaterii şi în apel, deşi ar fi putut s-o facă.

Ca atare, situaţia expusă, ivită încă de la debutul etapei procesuale a apelului, a demonstrat că instanţa constituită la nivelul Curţii de Apel Piteşti nu a calificat calea de atac cu soluţionarea căreia a fost învestită ca fiind recurs şi, ca atare, nu s-a compus potrivit dispoziţiilor legale care prevăd compunerea completului de recurs.

Cum legătura dintre principiul legalităţii reglementat de art. 457 C. proc. civ. şi modalitatea de compunere a completului învestit cu soluţionarea căii de atac este evidentă, apreciez că Înalta Curte nu putea să pronunţe casarea, întrucât dispoziţiile art. 489 alin. (3) C. proc. civ. se opun unei asemenea soluţii, atât timp cât partea interesată nu a supus dezbaterii în apel, deşi ar fi putut, calificarea ca recurs a căii de atac exercitate şi, derivat din aceasta, problema modului în care completul curţii de apel a fost alcătuit.