Public Procurement Financial Correction for Unpublished EU Notices Upheld; Appeal Dismissed

Şedinţa publică din data de 21 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 05 mai 2020, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, a solicitat:

(i) în principal, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 201/26.03.2020 şi a titlului de creanţă constând în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată nr. x/20.12.2019, iar în subsidiar, reducerea corecţiei financiare la minimumul prevăzut de lege;

(ii) suspendarea executării titlului de creanţă constând în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2019.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 480 din 14 martie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

(i) a respins cererea de suspendare a executării, ca neîntemeiată;

(ii) a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, ca neîntemeiată;

(iii) a dispus restituirea cauţiunii consemnate în cuantum de 34058,69 RON la data de 29.05.2020 la Activitatea de Trezorerie şi Contabilitate Publică a Municipiului Bucureşti.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 480 din 14 martie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Sănătăţii, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, cu menţiunea că înţelege să critice sentinţa recurată pentru motive ce ţin deopotrivă de cererea de suspendare a executării şi de cererea de anulare a actelor administrative.

Printr-o primă critică de nelegalitate, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a reţinut greşit că procedura de achiziţie realizată în temeiul Ghidului Băncii Mondiale nu exclude aplicarea dispoziţiilor specifice contractelor de achiziţie publică, ci se impunea respectarea ambelor proceduri. În realitate, procedura de achiziţie publică realizată în temeiul Ghidului Băncii Mondiale era deja finalizată la data semnării contractului de finanţare nr. x/17.12.2018. Contractul de achiziţie a fost finalizat anterior semnării contractului de finanţare, fiind supus verificărilor AMPOR, anterior semnării, iar această autoritate nu a formulat obiecţiuni. În acest context, procedurile de achiziţie publică realizate în temeiul Ghidului Băncii Mondiale anterior semnării contractului de finanţare exclud reluarea procedurii de achiziţie în temeiul Legii nr. 98/2016.

Printr-un alt rând de critici, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond nu a prezentat niciun argument pentru care nu a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 30/2018, în temeiul cărora a fost încheiat contractul de finanţare şi nici a Instrucţiunii nr. 92/11.10.2018 privind actualizarea Listei de verificare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, emisă în perioada de evaluare a cererii de finanţare, care nu a fost comunicată recurentului în format letric, fiind disponibilă doar pe pagina de Internet a autorităţii pârâte.

Arată că AMPOR cunoştea, la momentul semnării contractului de finanţare, procedura aplicată în cadrul contractelor aferente derulării împrumutului, conform Anexei 2 la contractul de finanţare - Descrierea achiziţiei, din care rezultă acceptarea de către AMPOR a lipsei completării câmpului privitor la data publicării anunţului în JOUE.

Subliniază recurenta-reclamantă împrejurarea că, la momentul rambursării cheltuielilor, acestea au fost autorizate fără aplicarea unei corecţii financiare, AMPOR considerând, implicit, că procedura a fost corect derulată. O.U.G. nr. 30/2018, în temeiul cărora a fost încheiat contractul de finanţare, a fost adoptată ulterior derulării procedurilor de achiziţie în baza Ghidului Băncii Mondiale, iar acestor proceduri nu le pot fi aplicate alte reguli decât cele în vigoare la momentul derulării lor.

Mai arată recurentul-reclamant că prevederile art. I alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2018, modificate prin Legea nr. 260/2018, nu susţin concluzia instanţei de fond potrivit căreia Ministerul Sănătăţii ar fi trebuit să restituie împrumutul de la BIRD din bugetul propriu, iar nu prin accesarea de fonduri structurale. O.U.G. nr. 30/2018 stabileşte că sunt eligibile din fonduri europene structurale cheltuielile aferente proiectelor nefinalizate finanţate integral sau parţial din împrumuturi de la instituţii financiare internaţionale sau bănci de dezvoltare, tocmai pentru că o procedură de achiziţie publică derulată anterior în temeiul Ghidului Băncii Mondiale nu mai poate fi derulată ulterior în temeiul Legii nr. 98/2016.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanţei de recurs, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei) a invocat excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs şi excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Alte aspecte procesuale

Excepţiile lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs şi a nulităţii recursului pentru nemotivare, invocate de intimatul-pârât prin întâmpinare, au fost respinse la termenul de judecată din 8 februarie 2023, pentru motivele arătate în cuprinsul încheierii ce face parte integrantă din prezenta decizie.

În ceea ce priveşte autoritatea ministerială pârâtă, denumirea acesteia a fost schimbată în timpul soluţionării recursului, conform art. 6 din O.U.G. nr. 212/2020 potrivit căruia "Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei îşi schimbă denumirea în Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.", sens în care s-a dispus rectificarea citativului cauzei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2019, emisă de pârât, a fost stabilită în sarcina reclamantului Ministerul Sănătăţii o corecţie financiară de 3.405.868,53 RON, reprezentând 25% din valoarea mai multor contracte de achiziţie publică încheiate în contextul contractului de finanţare nr. x/17.12.2018 aferent proiectului cod SMIS 125224 - "Îmbunătăţirea accesului populaţiei din Regiunea Nord - Vest la servicii medicală de urgenţă, prin dotarea cu aparatură de înaltă performanţă". Recurentului-reclamant i-au fost imputate mai multe nereguli, cu aplicarea unor corecţii corespunzătoare, respectiv nepublicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, nepublicarea extinderii termenului limită pentru primirea ofertelor şi nepublicarea în anunţul de participare a criteriilor de selecţie şi/sau atribuire (şi ponderea acestora), în final fiind aplicată o corecţie financiară unică de 25% din valoarea contractelor încheiate urmare a procedurilor afectate de nereguli.

Contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x/20.12.2019 a fost respinsă pentru considerente similare celor expuse în nota litigioasă, prin Decizia nr. 201/26.03.2020.

Actele administrative emise de pârât au fost contestate de reclamant în faţa instanţei de contencios administrativ, care, prin sentinţa recurată, a confirmat legalitatea acestora, respingând atât cererea de suspendare a executării, cât şi acţiunea în anulare.

În recurs, criticile reclamantului pot fi subsumate următoarelor argumente principale: (i) contractelor de achiziţie publică în discuţie li se aplică doar regulile din Ghidul Băncii Mondiale, iar nu şi procedura de achiziţie prevăzută de Legea nr. 98/2016; (ii) neaplicarea în cauză de către prima instanţă a prevederilor O.U.G. nr. 30/2018 şi ale Instrucţiunii nr. 92/11.10.2018, emisă de pârât. Se observă, aşadar, că în recurs reclamantul nu critică soluţia instanţei de fond sub aspectul existenţei neregulilor reţinute de autoritatea pârâtă, criticile sale referindu-se la normele legale sub imperiul cărora ar fi trebuit să se deruleze procedurile de achiziţie publică.

Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că procedurilor de achiziţie derulate de reclamant nu le sunt aplicabile doar procedurile Băncii Mondiale, în considerarea prevederilor art. 7 alin. (13) şi alin. (16) din contractul de finanţare nr. x/17.12.2018, potrivit cărora: "În situaţia în care implementarea Proiectului presupune achiziţionarea de bunuri, servicii ori lucrări, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice (..,)", respectiv "Beneficiarul are obligaţia să respecte prevederile (...) referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice (...)".

Înalta Curte are în vedere că sumele în raport de care a fost aplicată corecţia financiară contestată în speţă îşi au izvorul în contractul de finanţare nr. x/17.12.2018, încheiat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în calitate de autoritate de management şi Organismul Intermediar Agenţia de Dezvoltare Regională Nord - Vest, cu un parteneriat în alcătuirea căruia intrau Ministerul Sănătăţii, Ministerul Sănătăţii - Unitatea de management al proiectului Băncii Mondiale (UMPBM) şi mai multe unităţi spitaliceşti, în calitate de beneficiar al finanţării, având ca obiect acordarea unei finanţări de 36.047.060,49 RON valoare eligibilă nerambursabilă din FEDR pentru implementarea proiectului nr. 125224 "Îmbunătăţirea accesului populaţiei din Regiunea Nord Vest la serviciile medicale de urgenţă, prin dotarea cu aparatură de înaltă performanţă", cu o perioadă de implementare de 57 de luni în intervalul 01.03.2015 – 30.11.2019.

Prin urmare, pentru contractele de achiziţie publică în discuţie recurentul-reclamant a utilizat finanţare atât dintr-un împrumut oferit de Banca Mondială/BIRD, cât şi din fonduri structurale, astfel că în mod corect a constatat instanţa de fond că, odată cu solicitarea şi obţinerea finanţării din fonduri structurale europene, era necesar ca beneficiarul să fi respectat şi regulile specifice contractelor de achiziţie publică, conform reglementării legale în materie.

Nu pot fi reţinute nici criticile reclamantului prin care s-a susţinut că autoritatea de management a semnat contractul de finanţare cunoscând la momentul evaluării cererii de finanţare procedurile aplicate pentru acele achiziţii derulate în temeiul Ghidului Băncii Mondiale. Pe de-o parte, Înalta Curte constată că aceste susţineri nu au făcut obiectul învestirii instanţei de fond, fiind expuse, pentru prima dată, în faţa instanţei de control judiciar. Pe de altă parte, încheierea contractului de finanţare nu atrage implicit eligibilitatea cheltuielilor, întrucât asemenea verificări nu se realizează la momentul contractării, ci ulterior, prin mecanismul cererilor de plată/rambursare şi a verificărilor efectuate de autoritatea de management şi/sau de organismul intermediar, cum se stipulează şi prin contractul de finanţare (art. 6 şi Anexa 6). În cauză, aplicarea corecţiei financiare s-a făcut ca urmare a controlului derulat în temeiul art. 125 alin. (4) şi art. 127 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1303/2013, în baza suspiciunii de neregulă semnalată prin Proiectul raportului de audit de operaţiuni nr. 62537/23.10.2019.

Nefondate sunt şi criticile privitoare la neaplicarea în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 30/2018 şi ale Instrucţiunii nr. 92/11.10.2018. Înalta Curte constată că, în fond, recurentul-reclamant nu a susţinut un motiv de nelegalitate a notei de neconformitate şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei dedus din neaplicarea acestor norme legale, astfel că nu se poate susţine că prima instanţă ar fi procedat de o manieră nelegală prin neanalizarea/nevalorificarea actelor normative invocate.

Chiar şi aşa fiind, Înalta Curte constată că invocarea O.U.G. nr. 30/2018 şi a Instrucţiunii nr. 92/11.10.2018, care constituie cadrul legal care a permis încheierea contractului de finanţare, nu este de natură a conduce la o altă soluţie în cauză.

Este de observat că O.U.G. nr. 30/2018 a fost adoptată, conform expunerii de motive care a însoţit actul normativ, ca urmare a împrejurării că veniturile proprii realizate de spitale sunt insuficiente pentru asigurarea cofinanţării necesare implementării proiectelor cu finanţare europeană nerambursabilă, precum şi faptul că legislaţia în vigoare nu permite Ministerului Sănătăţii alocarea sumelor necesare asigurării cofinanţării pentru implementarea proiectelor în discuţie, precum şi ţinând cont de faptul că neadoptarea prezentei măsuri conduce la imposibilitatea implementării proiectelor derulate de unităţile sanitare din reţeaua Ministerului Sănătăţii şi, pe cale de consecinţă, la rezilierea contractelor încheiate şi, implicit, la pierderea fondurilor europene nerambursabile aferente acestor proiecte. Ca urmare, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 30/2018, s-a stabilit că proiectele nefinalizate pot face obiectul decontării din fonduri europene structurale şi de investiţii, în perioada de programare 2014-2020, fiind eligibile cheltuielile aferente proiectelor nefinalizate finanţate integral sau parţial (...) din împrumuturi de la instituţii financiare internaţionale sau bănci de dezvoltare/cooperare internaţională sau finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007-2013, din fonduri externe nerambursabile şi cofinanţare de la bugetul de stat.

Or, contextul adoptării O.U.G. nr. 30/2018 şi scopul încheierii contractului de finanţare, precum şi adoptarea Instrucţiunii nr. 92/11.10.2018 (în aplicarea O.U.G. nr. 30/2018), nu reprezintă cauze justificative ale nerespectării de către recurentul-reclamant a procedurilor de achiziţie publică prevăzute de legislaţia naţională şi europeană. Posibilitatea de a beneficia de o finanţare de tip retrospectiv nu este recunoscută necondiţionat, ci, atâta vreme cât reclamantul a solicitat la rambursare sume din fonduri structurale, are şi obligaţia de a demonstra respectarea regulilor specifice. Această concluzie este susţinută, astfel cum s-a arătat anterior, de conţinutul contractului de finanţare, care face trimitere expresă la obligaţia respectării legislaţiei şi politicilor naţionale şi ale Uniunii Europene privind achiziţiile publice.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod corect legalitatea actelor administrative atacate, confirmând existenţa neregulilor constatate în privinţa achiziţiilor derulate de către recurentul-reclamant, iar criticile formulate în recurs sunt nefondate, fiind lipsite de aptitudinea de a conduce la reformarea soluţiei.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate, Înalta Curte observă că recurentul-reclamant nu a prezentat critici distincte, limitându-se la o menţiune succintă în sensul că toate argumentele privesc atât acţiunea în anulare, cât şi cererea de suspendare, deşi cele două cereri nu sunt examinate prin prisma aceloraşi condiţii legale. În orice caz, în contextul menţinerii soluţiei de respingere a acţiunii în anulare, nu mai prezintă utilitate verificarea soluţiei de respingere a cererii de suspendare, câtă vreme s-a statuat cu caracter definitiv asupra caracterului legal al actelor administrative contestate.

În consecinţă, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii împotriva sentinţei civile nr. 480 din 14 martie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 21 februarie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.