Regulatory sanction for graphical inserts: misclassification of commercial communications and failure to apply specific minor protection norms

Şedinţa publică din data de 9 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 16.11.2018, reclamanta PRO TV S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului anularea Deciziei nr. 488 emisă de pârât la data de 23.10.2018, comunicată reclamantei la data de 30.10.2018, prin care aceasta a fost sancţionată cu somaţie publică de intrare în legalitate pentru încălcarea prevederilor art. 39 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1942 din 05 iunie 2019 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche a respins acţiunea privind pe reclamanta PRO TV S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta PRO TV S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, că "susţinerea reclamantei potrivit căreia analiza Consiliului trebuia făcută din perspectiva art. 29 alin. (2) din Legea audiovizualului referitor la publicitate nu are relevanţă atât timp cât pârâtul nu a analizat spoturi, "comunicări comerciale", cu mesaj vizual sau sonor, ci prezentarea repetată, pe ecran, timp de câte 10 secunde, a unor inserturi grafice".

Inserturile grafice reprezintă comunicări comerciale audiovizuale, mesaje vizuale constând în afişarea pe ecran a unor casete pe care sunt afişate denumirile unor agenţi economici. Ele sunt reglementate expres prin decizia nr. 220/2011 privind codul de reglementare a conţinutului audiovizual la titlul VIII (Codul audiovizualului), atât în Capitolul II "Sponsorizare" - art. 97 alin. (3) lit. b), cât) şi în) Capitolul IV - art. 109 alin. (1).

Pe cale de consecinţă, corecta încadrare a inserturilor grafice în sfera comunicărilor comerciale audiovizuale are o mare relevanţă, prin prisma dispoziţiilor legale la care ar fi trebuit să se raporteze Consiliul în analiza presupusei încălcări de către reclamantă a normelor legale, câtă vreme legislaţia audiovizualului prevede mai multe forme de comunicări comerciale, nefiind limitată la spoturile comerciale.

Astfel, art. 39 alin. (2) în baza căruia a fost sancţionată recurenta se regăseşte în Capitolul III.2 "ProtecŢia minorilor" din Legea audiovizualului şi se referă la asigurarea protecţiei minorilor în cadrul serviciilor de programe. Dispoziţiile din lege se completează cu cele din Codul audiovizualului care, în Titlul II "Protecţia minorilor", reglementează respectarea drepturilor minorilor în programele audiovizuale (Capitolul I), precum şi clasificarea programelor audiovizuale în vederea protecţiei minorilor (Capitolul II).

Comunicările comerciale audiovizuale au o reglementare distinctă cu privire la protecţia minorilor în art. 29 alin. (2) din Legea audiovizualului.

Art. 1 pct. 4 din Legea audiovizualului defineşte "programul" ca fiind un ansamblu de imagini în mişcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, formă, conţinut, formă sau autor în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma şi conţinutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă şi conţinut cu acestea. La pct. 15 al aceluiaşi articol este definită "comunicarea comercială audiovizuală" ca reprezentând mesajele sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze direct sau indirect bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfăşoară o activitate economică. Mesajele respective însoţesc sau sunt incluse într-un program, în schimbul unei plăţi ori contraprestaţii sau în scopul autopromovării. Formele de comunicaţii comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată şi televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse şi alte forme de publicitate.

În acest context, instanţa de fond a apreciat în mod greşit faptul că doar spoturile reprezintă comunicări comerciale audiovizuale, fără a lua în considerare faptul că inserturile grafice sunt în mod expres prevăzute de lege ca atare şi, prin urmare, conformitatea acestora cu legea ar fi trebuit analizată de către Consiliu prin raportare la art. 29 alin. (2) din Legea audiovizualului.

De asemenea, la pronunţarea hotărârii atacate, instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că prin decizia de sancţionare contestată nu se motivează modul în care materialul publicitar a adus atingere moralei ori dezvoltării fizice sau mentale a minorilor.

Recurenta a mai arătat că aprecierea caracterului publicitar ca fiind "evident" prin raportare la faptul că inserturile grafice au fost afişate timp de câte 10 secunde în mod repetat, este eronată. Inserturile grafice sancţionate s-au încadrat, din punct de vedere al timpului de difuzare, în reglementările exprese ale art. 109 din Codul audiovizualului, care prevăd că în timpul transmisiunilor sportive pot fi difuzate inserturi grafice care să nu depăşească o durată de 10 secunde fiecare, iar totalul acestora să nu depăşească două minute.

Materialul sancţionat nu putea fi considerat ca având caracter publicitar "evident" având în vedere şi faptul că acesta nu face nicio referire la jocuri de noroc, nu prezintă nicio imagine asociată cu jocurile de noroc, nu instigă la utilizarea respectivelor jocuri de noroc (call to action), unica menţiune fiind cea referitoare la numele unor agenţi economici.

Instanţa de fond a reţinut că "o acţiune precum cea analizată este de natură a afecta minorii, de a le crea o percepţie greşită asupra modalităţii de a câştiga bani"; or, afişarea pe ecran a unor denumiri ale unor agenţi economici care activează în domeniul jocurilor de noroc, presupunând că ar ajunge în atenţia minorului, în niciun caz nu poate fi considerat un îndemn direct la pariuri sportive.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

În esenţă, intimatul a arătat că decizia de sancţionare contestată a fost emisă, în mod legal, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 39 alin. (2) din Legea nr. 504/2002, iar instanţa de fond, la rândul său, a reţinut, în mod corect, că radiodifuzorul nu a asigurat o protecţie reală a minorilor care au avut acces la vizionarea meciului de tenis, în condiţiile în care a suprapus pe ecram, în timpul desfăşurăriimeciului, în intervale de câte 10 secunde, denumirile unor firme organizatoare de jocuri de noroc.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta PRO TV S.R.L. a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ decizia nr. 488/23.10.2018, prin care pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului a dispus sancţionarea reclamantei cu somaţie publică de intrare în legalitate, pentru încălcarea prevederilor art. 39 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002.

Sancţiunea menţionată a fost acordată pentru presupusa încălcare a dispoziţiilor menţionate prin difuzarea de către postul de televiziune PRO TV, în data 09.06.2018, în cadrul finalei turneului de tenis de la A. a unor inserturi grafice cu siglele B., C. si D., Consiliul apreciind că "radiodifuzorul nu a luat măsurile necesare în vederea unei protecţii reale a minorilor".

Fiind învestită cu recursul declarat de reclamantă împotriva soluţiei de respingere ca neîntemeiată a acţiunii formulate, Înalta Curte reţine că potrivit motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În prezenta cauză, având în vedere argumentele de nelegalitate invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, reluate şi în cererea de recurs, Înalta Curte apreciază că se impune a se lămuri, cu prioritate, dacă analiza obligaţiilor încălcate de recurenta-reclamantă se face în raport de dispoziţiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 atât pentru difuzarea de programe care ar putea să afecteze dezvoltarea fizică, mentală sau morală a minorilor, cât şi pentru comunicările comerciale audiovizuale/inserturi grafice.

Această chestiune juridică nu poate fi lămurită decât prin raportare la dispoziţiile legale ce definesc, pe de o parte, "programul", iar pe de altă parte "comunicarea comercială audiovizuală".

Astfel, prin "program" în accepţiunea Legii nr. 504/2002 - art. 1 pct. 4 se înţelege acel "ansamblu de imagini în mişcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, conţinut, formă sau autor, în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma şi conţinutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă şi conţinut cu acestea", iar prin "comunicare comercială audiovizuală" pct. 15 al aceluiaşi art. 1 defineşte "mesajele sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfăşoară o activitate economică. Mesajele respective însoţesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăţi ori contraprestaţii sau în scopul autopromovării. Formele de comunicaţii comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată şi televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse şi alte forme de publicitate"

Prin raportare la definiţiile date noţiunilor de "program" şi "comunicare comercială audiovizuală", contrar celor reţinute de prima instanţă Înalta Curte observă că aceste noţiuni sunt distincte, iar inserturile grafice sunt comunicări comerciale audiovizuale, astfel încât, în raport de această situaţie, verificarea eventualelor obligaţii încălcate de către intimata-reclamantă trebuia să se efectueze prin raportare la dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, iar nu prin raportare la prevederile art. 39 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Este adevărat că art. 39 din Legea audiovizualului este norma care reglementează protecţia minorilor în cadrul serviciilor de programe, aspect necontestat de altfel, însă câtă vreme inserturile grafice/comunicări comerciale audiovizuale au o reglementare specială, autoritatea pârâtă trebuia să verifice condiţiile impuse de norma specială.

Aşadar, la emiterea actului administrativ contestat, intimatul-pârât trebuia să aibă în vedere dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, conform cărora: "(1) Comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte următoarele condiţii: a) să poată fi uşor identificate ca atare, comunicările audiovizuale cu conţinut comercial mascat fiind interzise; b) să nu facă uz de tehnici subliminale; c) să nu prejudicieze demnitatea umană; d) să nu includă nicio formă de discriminare pe motiv de rasă, etnie, naţionalitate, religie, credinţă, handicap, vârstă, sex sau orientare sexuală; e) să nu aducă ofensă convingerilor religioase sau politice ale telespectatorilor şi radioascultătorilor; f) să nu stimuleze comportamente dăunătoare sănătăţii sau siguranţei populaţiei; g) să nu stimuleze comportamente dăunătoare mediului; h) să nu stimuleze comportamente indecente sau imorale; i) să nu promoveze, direct sau indirect, practici oculte".

Cum din cuprinsul deciziei nr. 488/23.10.2018 emise de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului reiese faptul că reclamanta a fost sancţionată pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 39 alin. (2) din Legea nr. 504/2022, iar analiza primei instanţe a avut la bază o interpretare eronată a noţiunilor de "program" şi "comunicare comercială audiovizuală", Înalta Curte apreciază a fi întemeiată critica recurentei referitoare la necesitatea verificării faptelor imputate prin prisma dispoziţiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond şi reformarea soluţiei primei instanţe.

Faţă de această dispoziţie legală, Înalta Curte constată nelegalitatea actului administrativ emis de intimatul-pârât, întrucât acesta din urmă avea obligaţia de a motiva modul în care materialul publicitar aduce atingere moralei sau dezvoltării fizice sau mentale a minorilor, de a arăta în ce mod conţinutul editorial al inserturilor grafice îi instigă în mod direct pe minori să cumpere un produs sau serviciu, în ce mod îi încurajează pe minori să îşi convingă părinţii să cumpere bunurile sau serviciile la care se face publicitate etc.

Pentru considerentele expuse, reţinând incidenţa cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta PRO TV S.R.L., va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite acţiunea reclamantei, anulând decizia nr. 488/23.10.2018 emisă de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului .

Totodată, reţinând culpa procesuală a intimatului-pârât, în conformitate cu dispoziţiile art. 453 C. proc. civ. Înalta Curte îl va obliga pe acesta să plătească recurentei-reclamante cheltuieli de judecată în cuantum de 150 RON, taxă judiciară de timbru pentru fond şi recurs .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta PRO TV S.R.L împotriva sentinţei nr. 1942 din 05 iunie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea reclamantei PRO TV S.R.L. şi anulează decizia nr. 488/23.10.2018 emisă de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului .

Obligă intimatul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului să plătească recurentei-reclamante PRO TV S.R.L. cheltuieli de judecată în cuantum de 150 RON, taxă judiciară de timbru pentru fond şi recurs .

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 09 decembrie 2021.