EU-funded procurement split into similar IT products upheld: 25% financial correction confirmed.

Şedinţa publică din data de 9 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 17.07.2018, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.) - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative:

- anularea Deciziei nr. 184/23.02.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2017, înregistrată la DGPECA sub nr. x.01.2018, referitoare la proiectul cod SIPOCA 3;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2017;

- anularea Deciziei nr. 202/10.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către M.E.N. împotriva Notificării privind suma autorizată prin cererea de rambursare nr. x - sume amânate temporar la plată nr. x/2018;

- anularea Notificării privind suma aprobată aferentă cererii de rambursare nr. x - sume amânate temporar la plată cu nr. x/15.03.2018 care a fost înregistrată la Ministerul Educaţiei Naţionale cu nr. 1200/SIPOCA 3/20.03.2018;

- admiterea cererii şi validarea sumei în cuantum de 29576,42 RON la plată, care reprezintă reducerea procentuală de 25%, care a fost amânată temporar de la plată (18018,80 RON pentru beneficiar Ministerul Educaţiei Naţionale şi 11557,62 RON pentru partener Academia Română) ca fiind cheltuială eligibilă.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1675 din data de 08 mai 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, s-a arătat că instanţa de fond a considerat, în mod eronat, că optând pentru achiziţia directă a echipamentelor IT, Ministerul Educaţiei Naţionale a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) pct. b) şi d), art. 11 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prin utilizarea unei metode de calcul care a condus la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, în scopul de a evita aplicarea prevederilor legale privind achiziţiile publice care instituie reglementări exprese cu privire la pragurile valorice ce trebuie respectate.

A învederat recurentul că, deşi sunt numite generic "echipamente IT", produsele achiziţionate nu pot fi considerate similare doar pentru că asigură realizarea monitorizării eficiente a activităţilor din cadrul proiectului "Dezvoltarea capacităţii Ministerului Educaţiei Naţionale şi a Cercetării Ştiinţifice de monitorizare şi prognoză a evoluţiei învăţământului superior în raport cu piaţa muncii". În acest sens, a arătat că televizorul smart nu poate fi asimilat cu stickul USB şi cu HDD extern şi nici telefoanele mobile cu imprimantele.

De asemenea, deşi a citat dispoziţiile art. 13 şi 17 din Anexa la H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, instanţa nu a menţionat şi prevederile art. 16 din acelaşi act normativ sau art. 10 din Legea nr. 98/2016.

A mai arătat recurentul că, din analiza şi interpretarea prevederilor H.G. nr. 44/2016 privind organizarea funcţionarea Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice şi ale Legii nr. 752/2001 privind organizarea şi funcţionarea Academiei Române - republicată, se poate observa că există două entităţi distincte care realizează independent achiziţiile, deşi sunt parteneri în acelaşi proiect, astfel încât este o concluzie eronată a considera că cei doi parteneri trebuiau să cumuleze valoarea achiziţiilor iar achiziţia să se facă de către unul dintre ei, în condiţiile în care valoarea achiziţionării de echipamente IT raportată la fiecare partener nu a depăşit pragul valoric stabilit de legislaţia în materie .

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Decizia nr. 184/23.02.2017, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2017, Decizia nr. 202/10.05.2018 şi Notificarea nr. x/15.03.2018 privind suma aprobată aferentă cererii de rambursare nr. x - sume amânate temporar la plată, solicitând totodată validarea sumei de 29.576,42 RON, care reprezintă reducerea procentuală de 25% care a fost amânată termporar la plată (18.018,80 RON pentru beneficiar Ministerul Educaţiei Naţionale şi 11.557,62 RON pentru partener Academia Română) .

Fiind învestită cu soluţionarea căii de atac promovate de reclamantă împotriva soluţiei de respingere a acţiunii, instanţa de control judiciar reţine că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sentinţa primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale, în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/13.06.2016 pentru implementarea proiectului " Dezvoltarea capacităţii Ministerului Educaţiei Naţionale de monitorizare şi prognoză a evoluţiei învăţământului superior în raport cu piaţa muncii" cod SIPOCA 3/SMIS 59947.

În urma verificării unei suspiciuni de neregulă, echipa de control a constatat că, la nivelul întregului proiect, valoarea estimată totală a achiziţiilor publice efectuate, ce au ca obiect produse IT, respectiv echipamentele IT, licenţe informatice şi accesorii de natură IT, este de 149.144 RON fără TVA (108.420 RON fără TVA Ministerul Educaţiei Naţionale şi 40.724 RON fără TVA Academia Română) conform bugetului probat, fiind depăşit pragul minim stabilit de legislaţia în vigoare pentru aplicarea procedurii simplificate, respectiv 132.519 RON, conform art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, astfel încât a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din sumele plăţilor validate.

De asemenea, prin notificarea nr. x/15.03.2018 privind suma aprobată aferentă cererii de rambursare nr. x a fost stabilită suma de 29.576,42 RON, care reprezintă reducerea procentuală de 25%, amânată temporar de la plată (18018,80 RON pentru beneficiar Ministerul Educaţiei Naţionale şi 11557,62 RON pentru partener Academia Română .

Recurentul-reclamant a criticat sentinţa instanţei de fond, apreciind că aceasta a reţinut, în mod eronat, încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) pct. b) şi d) şi a) art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul utilizării unei metode de calcul care a condus la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, respectiv la eludarea prevederilor legale privind pragurile valorice minime în care trebuie să se încadreze pentru aplicarea procedurii simplificate, directe.

În opinia recurentului, bunurile achiziţionate (desktop, laptop, imprimantă, tabletă, TV smart, hard-disk extern, memory stick, licenţă Antivirus, licenţă Office, geantă pentru laptop, mouse) nu sunt produse similare şi nu pot fi privite ca un tot unitar, doar pentru că asigură realizarea monitorizării eficiente a activităţilor din cadrul proiectului.

Potrivit art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, în sensul dispoziţiilor alin. (1), prin produse similare se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, prin raportare la textul de lege invocat anterior, Înalta Curte reţine că bunurile achiziţionate intră în categoria bunurilor similare de resort IT, întrucât acestea sunt comercializate pe aceeaşi piaţă de profil, au fost achiziţionate în vederea asigurării monitorizării eficiente a activităţilor în cadrul proiectului şi a unui management eficient şi asigură efectuarea unor operaţiuni complementare pentru atingerea obiectivului comun, în implementarea aceluiaşi proiect.

Prin urmare, s-a reţinut în mod corect că nu se justifică divizarea contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, o astfel de măsură conducând la încălcarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, în cazul achiziţionării unor produse similare de către autoritatea contractantă, dispoziţiile art. 18 alin. (2) din acelaşi act normativ prevăd în mod expres că valoarea estimată a achiziţiei, în cazul în care atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile recurentului referitoare la procedura de achiziţie directă şi reţine faptul că potrivit art. 11 din Legea nr. 98/2016 "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege. (2) Nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege".

Astfel, pârâtul a reţinut, în mod just, că în stabilirea procedurii de atribuire beneficiarul şi partenerul său nu au ţinut seama de toate achiziţiile care urmau a fi realizate în cadrul proiectului, ci numai de achiziţia echipamentelor aflate în sarcina fiecăruia, fără să ţină seama de valoarea estimată cumulată a tuturor acestor bunuri. De asemenea, chiar dacă proiectul are mai mulţi beneficiari, cu buget propriu în cadrul proiectului, aceştia puteau desfăşura proceduri de achiziţie publică pentru bunurile şi serviciile bugetate, dar cu respectarea principiului legal conform căruia tipul procedurii este determinat de valoarea totală a bunurilor şi serviciilor la nivel de proiect ce urmează a fi achiziţionate.

Prin urmare, este nefondată că susţinerea recurentului conform căreia valoarea achiziţionării produselor nu trebuie analizată unitar, ci trebuie raportată exclusiv la fiecare partener, întrucât beneficiarul şi partenerul sunt entităţi diferite, potrivit prevederilor H.G. nr. 44/2016 privind funcţionarea Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice şi ale Legii nr. 752/2001 privind organizarea şi funcţionarea Academiei Române. Este adevărat că ambele entităţi sunt parteneri în cadrul aceluiaşi proiect, însă nu există o reglementare expresă care să facă o distincţie în sensul indicat de recurent, câtă vreme actele normative invocate vizează strict organizarea şi funcţionarea celor două entităţi şi, nicidecum, regimul achiziţiilor publice.

Astfel, procedura achiziţiei directe nu a fost corect aleasă de către Ministerul Educaţiei Naţionale, prin raportare la valoarea estimată a achiziţiilor şi la pragurile de achiziţie prevăzute de legislaţia în vigoare, mai ales în contextul în care recurentul-reclamant avea cunoştinţă despre faptul că la nivelul proiectului cod SIPOCA 3 erau prevăzute achiziţii cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice sau similare, atât pentru beneficiar, cât şi pentru partener.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe nu este afectată de nelegalitate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei împotriva sentinţei nr. 1675 din 08 mai 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 09 decembrie 2021.