Eligibility of restrictive public procurement criteria and potential EU fund prejudice under Romanian administrative litigation

Şedinţa publică din data de 8 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 4 august 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală de Programe Europene, a solicitat:

(i) să se constate conformitatea şi eligibitatea cheltuielilor efectuate în executarea Contractului de lucrări nr. x din 12.01.2015, "Modernizarea infrastructurii rutiere şi a aliniamentelor stradale din Oraşul Pantelimon, judeţul Ilfov, cod SMIS 19913;

(ii) anularea Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016 de stabilire a corecţiilor financiare cu privire la Contractul de lucrări nr. x din data de 12.01.2015, având ca obiect "Modernizarea infrastructurii rutiere şi a aliniamentelor stradale din Oraşul Pantelimon, Judeţul Ilfov" Cod SMIS 19913;

(iii) anularea Deciziei nr. 101 din data de 21.03.2016 emisă de Unitatea Soluţionare Contestaţii POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a fost respinsă contestaţia formulată sub nr. x/07.03.2016 împotriva Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016 de stabilire a corecţiilor financiare;

(iv) obligarea pârâtului să efectueze rambursarea procentului de 25% aplicat cu titlu de reducere procentuală din valoarea contractului de finanţare pentru proiectul Cod SMIS 19913"Modernizarea infrastructurii rutiere şi a aliniamentelor stradale din Oraşul Pantelimon, Judeţul Ilfov" conform Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016;

(v) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Prin sentinţa civilă nr. 987 din 21 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală de Programe Europene şi a anulat Nota de constatare nr. x/21.01.2016 şi Decizia nr. 101/21.03.2016, emise de pârât.

1.3. Prin decizia nr. 2850 din 25 iunie 2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală de Programe Europene, a casat sentinţa civilă nr. 987 din 21 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

1.4. Cauza a fost înregistrată în rejudecare, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19 octombrie 2020, sub nr. x/2020.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1362 din 16 decembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală de Programe Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1362 din 16 decembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul stabilirii corecte a cadrului procesual şi admiterii cererii de chemare în judecată.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că hotărârea a fost dată cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 56 alin. (1) C. proc. civ., fiind afectată de nulitate în condiţiile art. 176 alin. (1) din acelaşi cod.

Arată recurenta-reclamantă că hotărârea a fost pronunţată în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Programe Europene, aşa cum rezultă din dispozitivul sentinţei, deşi această entitate juridică, la momentul pronunţării soluţiei, nu mai era prevăzută în structura Guvernului României. Prin art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi-a schimbat denumirea în Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei. Ulterior, în temeiul art. 108 din Constituţia României şi art. 62 alin. (3) din O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ, a fost emisă H.G. nr. 477/2020, privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţie, publicată în Monitorul Oficial nr. 516 din 16 iunie 2020. Aşadar, începând cu data de 16.06.2020 nu doar denumirea respectivului minister a fost schimbată, ci şi atribuţiile şi structura organizatorică, iar în Anexa la Ordinul MLPDA nr. 2506/18.06.2020, Direcţia Generală de Programe Europene nu mai este prevăzută în structura noului minister.

Consideră recurenta-reclamantă că aceste modificări legislative obligau instanţa de fond să clarifice situaţia juridică a părţilor cauzei, să stabilească dacă a operat o succesiune de prerogative legale între vechiul minister şi cel nou înfiinţat, respectiv între structurile componente ale acestora şi să pronunţe hotărârea în contradictoriu cu autoritatea existentă, succesoare în drepturi şi obligaţii a părţii iniţiale, împotriva căreia a fost formulată cererea de chemare în judecată.

Circumscris motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a făcut o greşită aplicare şi interpretare a legii.

Astfel, în ceea ce priveşte calificarea ca neregulă a abaterilor imputate, consideră că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 atunci când a apreciat că simpla potenţialitate a prejudiciului este suficientă pentru constatarea neregulii. Raţionamentul Curţii se bazează pe o probatio diabolica incompatibilă cu dreptul la un proces echitabil, fiind obiectiv imposibil pentru reclamantă să probeze că ofertele ce au făcut obiectul procedurii de atribuire în discuţie erau singurele oferte disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrarea preconizată, o asemenea analiză putându-se efectua doar prin raportare la lucruri finite, concrete şi nu generale, ipotetice şi abstracte. Sarcina probei aparţinea pârâtului, care trebuia să facă proba realităţii şi temeiniciei susţinerilor sale în condiţiile art. 249 din C. proc. civ.

Consideră recurenta-reclamantă că instanţa de fond a concluzionat greşit că este lipsită de relevanţă şi proporţionalitate cerinţa ca un operator economic interesat de un contract de achiziţie publică ce are ca obiect modernizarea infrastructurii rutiere şi a aliniamentelor stradale să expună autorităţii contractante o sinteză a tuturor reglementărilor legale incidente. În aplicarea art. 176 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, acest criteriu este relevant şi proporţional în verificarea capacităţii tehnice şi profesionale. Totodată, această cerinţă nu a fost contestată şi nu a făcut obiectul vreunei solicitări de clarificări privind documentaţia de atribuire, astfel că, şi dacă s-ar aprecia că există o neregulă, nu este îndeplinită condiţia privind urmarea prejudiciabilă prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Chiar şi instanţa de fond a analizat această chestiune în mod abstract, făcând trimitere doar la un pretins efect descurajant asociat cerinţei litigioase.

Referitor la chestiunea necenzurării noţiunilor «detaliat» şi «relevant», fie prin înlăturarea lor, fie prin explicitarea acestora, instanţa de fond a reţinut că reclamanta nu a oferit nicio justificare de natură să infirme legalitatea constatării de la pct. I.B. din Decizia CNSC nr. 652/C3/196 din 06.03.2014, raţionament considerat de recurenta-reclamantă a fi contrar legii, întrucât neformularea unei apărări nu este un motiv de reţinere a legalităţii unui act sau al unei măsuri.

În ceea ce priveşte solicitarea de prezentare a unor certificate de conformitate/buletine de încercare şi agremente tehnice/documente similare aflate în termenul de valabilitate la data depunerii ofertelor câtă vreme acestea sunt relevante în mod real la momentul executării lucrării, apreciază recurenta-reclamantă că raţionamentul instanţei de fond este greşit, întrucât cerinţele sunt relevante şi la momentul depunerii ofertelor, din perspectiva verificării capacităţii de exercitare a activităţii profesionale şi a capacităţii tehnice. Deşi neîndeplinirea acestei cerinţe a fost imputată prin raportul procedurii mai multor ofertanţi, această împrejurare nu are relevanţă cât timp nu s-a formulat o contestaţie de către vreunul dintre participanţii la procedură.

Referitor la solicitarea ca ofertantul să facă dovada că a executat lucrări similare care să fi avut ca obiect lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km şi lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungim de minim 19 km, instanţa de fond a reţinut ca fiind corectă constatarea autorităţii publice pârâte, în sensul că adresa de răspuns nr. x/13.08.2014 a autorităţii contractante a produs un efect de limitare a concurenţei, de restrângere a posibilităţii de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, întrucât prevede că fiecare contract invocat trebuie să vizeze distanţele minime, sens în care trebuia transmis un anunţ tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. În realitate, arată recurenta-reclamantă, răspunsul nr. x/13.08.2014 a reprezentat o clarificare de confirmare, iar nu o modificare a cerinţei din anunţul de participare.

Recurenta-reclamantă critică şi respingerea, ca neîntemeiate, a criticilor aduse concluziilor Comisiei de evaluare în sensul că pentru Asocierea A. S.R.L. – B. S.R.L. – C. x S.R.L. nu reiese măsura în care fiecare subcontractant se încadrează în procentul declarat. În mod greşit prima instanţă a considerat argumentele reclamantei ca prezentând caracter general şi, pentru acest motiv, le-a înlăturat. Totodată, Curtea a reţinut în mod greşit că ar exista o modalitate flagrant diferită de abordare a problemei în cazul Asocierii A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L., în contrapartidă cu Asocierea D. S.A. — E. S.A., în condiţiile în care chestiunea în discuţie a fost examinată şi clarificată pe timpul procedurii.

În referire la diferenţa de tratament pretins aplicată de autoritatea contractantă în evaluarea ofertei câştigătoare depuse de Asocierea A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L. şi a ofertei inadmisibile depuse de societatea F. S.R.L., din perspectiva reflectării în graficul Gantt a lucrărilor de dezafectare organizare de şantier, apreciază recurenta-reclamantă că este greşită concluzia primei instanţe, care, la fel ca autoritatea contractantă, a reţinut că interpretarea autorităţii contractante a fost subiectivă şi discriminatorie. Standardul de comparaţie nu a fost diferit, în condiţiile în care într-un caz s-a reţinut o deficienţă în graficul Gantt, în al doilea caz a existat o explicaţie în conţinutul ofertei tehnice.

Susţine recurenta-reclamantă că, în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei tehnice depuse de F. S.R.L. la activitatea «predarea caietelor de măsurători», în sensul considerării ca fiind insuficientă alocarea unei singure persoane — inginer topometrist — pentru această activitate, sub motiv că necesită prezenţa atât a unui inginer topometrist, cât şi a unui tehnician sau muncitor topometrist, prima instanţă a constat caracterul contradictoriu al apărării formulate de reclamantă, împrejurare care nu justifică, însă, reţinerea culpei autorităţii contractante.

Recurenta-reclamantă consideră că greşita interpretare şi aplicare a legii este relevată şi raportat la următoarele concluzii ale primei instanţe, pentru motivele prezentate în acţiunea introductivă, care nu mai sunt reluate în recurs din motive de concizie, dar pe care recurenta solicită a le avea în vedere instanţa de control judiciar:

- contestarea abaterii consemnate la pct. II.B lit. d) din nota de neconformitate - autoritatea publică pârâtă identifică o nouă evaluare neunitară a ofertelor depuse sub aspectul cerinţelor privind mediu, câtă vreme, în cazul ofertei F. S.R.L., autoritatea contractantă face menţiuni privind limitarea la 30 km/h a vitezei de deplasare a mijloacelor de transport, iar în cazul ofertelor depuse de G. S.R.L., respectiv de Asocierea D. S.A. — E. S.A., lipsesc comentariile comisiei de evaluare sub acest aspect, deşi prima ofertă face referire la o limitare de 40 km/h, iar cealaltă nu conţine nicio referire concretă la viteză;

- contestarea abaterii de la pct. II. B lit. e) din nota de neconformitate s-a făcut, potrivit instanţei de fond, într-o manieră artificială, întrucât partea reclamantă nu contestă constatarea autorităţii publice pârâte în sensul că în cazul Asocierii D. S.A. — E. S.A. nu s-a răspuns corespunzător unei solicitări a autorităţii contractante de clarificare, fiind omisă de către ofertant cadenţa de execuţie şi montaj a reţelelor de canalizare ofertate;

- contestarea abaterii de la pct. II. B lit. f) din nota de neconformitate – instanţa de fond a reţinut că autoritatea publică pârâtă a observat că oferta Asocierii D. S.A. — E. S.A. nu a respectat modul de prezentare a propunerii tehnice, nefiind încărcate în secţiunea corespunzătoare informaţiile referitoare la calitatea principalelor materialelor de construcţii însoţite de certificate sau buletine de încercare/agremente tehnice, ci acestea se regăseau în secţiunea vizând propunerea financiară;

- respingerea, ca neîntemeiate, a criticilor vizând pct. II.B lit. g) din nota de neconformitate, referitoare la prezentarea certificatelor şi/sau buletinelor de încercare şi agremente tehnice aflate în termenul de valabilitate la data depunerii ofertelor pentru principalele materiale şi echipamente;

- respingerea, ca neîntemeiate, a criticilor referitoare la pct. II.B lit. h) din nota de neconformitate, ce vizează modalitatea de evaluare a cerinţei Programul de realizare al lucrărilor în cazul ofertei Asocierii D. S.A. - E. S.A., care a arătat că pentru organizarea de şantier există în apropiere surse de apă potabilă;

- concluzia Curţii că este lipsit de relevanţă faptul că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) a verificat anunţul pe care1-a transmis autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, emiţând acceptul de publicare a invitaţiei de participare;

- concluzia Curţii că nu prezintă relevanţă nici prezenţa în procedura de atribuire a observatorilor UCVAP şi faptul că aceştia nu au emis nicio nota intermediară în cursul procedurii în referire la abaterile ce îi sunt imputate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanţei de recurs, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac, ca nefondate.

5. Alte aspecte procesuale

Excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, a fost respinsă, ca neîntemeiată, la termenul din 8 februarie 2023, pentru motivele regăsite în practicaua prezentei decizii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Referitor la criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că pronunţarea sentinţei de fond s-a făcut în contradictoriu cu o autoritate care nu mai era în fiinţă la data soluţionării cauzei, aceasta fiind supusă reorganizării, cu consecinţa schimbării denumirii, a structurii organizatorice şi a atribuţiilor legale, conform O.U.G. nr. 68/2019 şi H.G. nr. 477/2020, ceea ce atrage incidenţa cazului de nulitate necondiţionată a actului de procedură, prevăzut de art. 176 pct. 1 C. proc. civ. (n.r.: încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la capacitatea procesuală).

Înalta Curte constată că, în speţă, obiectul prezentei cauze îl constituie anularea unor acte administrative emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în legătură cu proiectul cod SMIS 19913 - "Modernizarea infrastructurii rutiere şi a aliniamentelor stradale din oraşul Pantelimon, judeţul Ilfov", finanţat prin Programul operaţional Regional 2007-2013.

Potrivit art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 68/2019, "Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice îşi schimbă denumirea în Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei."

Totodată, potrivit art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 477/2020, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei exercită funcţiile autorităţii de management şi îndeplineşte atribuţiile aferente acesteia, pentru: Programul operaţional regional 2007-2013 şi 2014-2020, Programul operaţional "Dezvoltarea capacităţii administrative" 2007-2013 şi Programul operaţional "Capacitate administrativă" 2014-2020.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, autoritatea ministerială pârâtă era în fiinţă la data soluţionării cauzei în fond, modificările legislative privind exclusiv schimbarea denumirii, iar nu şi a atribuţiilor ce ţin de gestionarea fondurilor alocate prin Programul operaţional regional 2007-2013, astfel că menţionarea în cuprinsul sentinţei recurate a vechii denumiri a autorităţii nu produce efectul invocat în recurs, al nulităţii hotărârii pentru lipsa capacităţii procesuale a pârâtului.

Referitor la argumentul schimbării structurii organizatorice, respectiv a desfiinţării Direcţiei Generale de Programe Europene, care nu mai figurează în cadrul ministerului în conformitate cu Ordinul MLPDA nr. 2506/18.06.2020, Înalta Curte constată că emitentul actelor administrative contestate este Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, care în prezent poartă denumirea de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, iar Direcţia Generală de Programe Europene a fost o structură în cadrul acestui minister, a cărei desfiinţare/reorganizare nu produce niciun efect asupra actelor emise în cauză şi a litigiilor ce au ca obiect contestarea acestora. Calitatea procesuală pasivă se stabileşte, conform art. 1 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de autoritatea administrativă emitentă a deciziei de soluţionare a contestaţiei, calitate care în speţă revine ministerului, iar nu structurii aflate în subordinea sa.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile reclamantei întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

II.2. Referitor la motivele de nelegalitate încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte modul de aplicare şi interpretare a normelor de drept material incidente cauzei, este de observat, cu caracter preliminar, că motivele expuse în recurs reiau într-o majoritate covârşitoare argumentele prezentate în faţa instanţei de fond. Criticile sunt expuse de o manieră generală, recurenta-reclamantă rezumându-se la a reda considerentele din sentinţa contestată (uneori incomplet), urmate de un argument succint, preluat din actele procesuale ale fondului sau prin trimiterea la argumentele din cererea de chemare în judecată.

În consecinţă, chiar dacă nu se poate susţine o nemotivare a căii de atac, totuşi instanţa de control judiciar nu se poate pronunţa decât asupra criticilor concrete, punctuale, aduse sentinţei recurate, neavând competenţa de a soluţiona recursul într-o manieră devolutivă, respectiv de a reitera analiza efectuată de instanţa de fond cu privire la motivele de nelegalitate expuse de reclamantă.

a) Criticile vizând lipsa unui prejudiciu concret, dovedit, adus bugetului Uniunii Europene, vor fi respinse, ca nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 36 din Regulamentul CE nr. 1303/2013 ca reprezentând "orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii;".

Plecând de la această definiţie (care se regăsea şi anterior, într-o formă similară, în Regulamentul nr. 1083/2006), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudenţă constantă (în acest sens a se vedea şi hotărârea citată în cuprinsul sentinţei recurate), că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauza C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (cauza C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii. Aşadar, prejudiciul nu trebuie să fie concret, efectiv, ci poate fi şi unul potenţial.

În cauză s-a dovedit existenţa neregulilor constând în stipularea unor cerinţe de calificare restrictive, iar o consecinţă evidentă a neregulii este aceea a participării unui număr mai mic de operatori economici la procedura de achiziţie publică, lipsa unor oferte mai avantajoase şi, prin urmare, plata unor sume mai mari din fondurile europene. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, aceste urmări decurg din însăşi modalitatea de stabilire a cerinţelor de participare la procedură, nefiind necesar a se dovedi în mod concret că intenţia unor operatori economici de a participa la procedură a fost afectată de condiţiile restrictive, de vreme ce este rezonabil a prezuma că, neîndeplinind aceste cerinţe, posibilii ofertanţi nu s-au înscris la procedura de licitaţie publică.

b) Referitor la cerinţa ca ofertantul să prezinte în cuprinsul propunerii tehnice toate actele normative în vigoare, recurenta-reclamantă a susţinut în recurs că această condiţie servea la verificarea capacităţii tehnice şi profesionale, în aplicarea art. 176 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii stabilesc dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la: "a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (...)" Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

În analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerinţe de selecţie şi calificare, instanţele de judecată verifică dacă efectele produse de cerinţa stipulată sunt disproporţionate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă şi dacă au generat o restricţionare nejustificată a participării la procedură. Or, stipularea unei cerinţe de calificare referitoare la prezentarea legislaţiei în vigoare nu poate fi considerată o măsură legală şi proporţională, în condiţiile în care nu poate fi decelată o legătură între această cerinţă şi obiectul contractului, iar impunerea sa nu este proporţională cu finalitatea urmărită de autoritatea contractantă. Nici în fond şi nici în recurs, reclamanta nu a demonstrat în ce modalitate ajută expunerea de către ofertant a unei sinteze a tuturor reglementărilor incidente în dovedirea situaţiei personale a ofertantului sau a capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, conform textelor de lege în aplicarea cărora se susţine că ar fi fost inserată cerinţa de calificare.

Nu poate fi reţinut nici argumentul inexistenţei unei contestaţii formulate de vreunul dintre participanţii la procedură, întrucât caracterul restrictiv al unei cerinţe de calificare şi selecţie se apreciază de autoritatea de control şi, în final, de către instanţa de judecată, în funcţie de dispoziţiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanţii la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă.

Cât priveşte lipsa unei urmări prejudiciabile, Înalta Curte face trimitere la considerentele expuse anterior la lit. a), conform cărora prejudiciul nu trebuie să fie concret, efectiv, ci poate fi şi unul potenţial. Astfel fiind, este de observat că nerespectarea acestei cerinţe ar fi produs consecinţe negative asupra ofertei depuse, întrucât în documentaţia de atribuire s-a consemnat expres faptul că "Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privinţa documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori cu prevederile legislaţiei în vigoare, poate conduce la respingerea ofertei. (...)". Prin urmare, stipularea unei cerinţe care nu are legătură cu obiectul contractului şi nu ajută la dimensionarea ofertei tehnice, dar care, în caz de omisiune/necorelare/neconformitate poate conduce la respingerea ofertei, are un efect descurajant asupra agenţilor economici şi reduce numărul participanţilor la procedură, conturând potenţialitatea producerii unui prejudiciu.

c) Referitor la cele două abateri reţinute cu privire la solicitarea din fişa de date a achiziţiei (pct. IV.4.1) privind (i) prezentarea planului de control al calităţii, metodologia detaliată pentru execuţia testelor şi verificărilor de calitate pentru lucrările executate pe faze determinate de execuţie, planul cu măsurile privind protecţia mediului, însoţite de documente relevante, respectiv (ii) prezentarea certificatelor şi/sau buletinelor de încercare şi agremente tehnice aflate în termen de valabilitate la data depunerii ofertelor, Înalta Curte are în vedere următoarele:

În ceea ce priveşte sintagmele "detaliat" şi "relevant", autoritatea pârâtă a făcut referire expresă la decizia CNSC nr. 652/C3/196 din 06.03.2014, în sensul cenzurării acestor noţiuni, fie prin înlăturarea lor, fie prin explicitarea acestora, iar prima instanţă a reţinut că reclamanta nu a prezentat nicio justificare de natură să infirme legalitatea constatărilor autorităţii. În recurs, reclamanta a susţinut că neformularea unei apărări nu este un motiv de reţinere a legalităţii unui act sau a unei măsuri, argument pe care Înalta Curte îl constată a fi nefondat. Astfel, în faţa instanţei de contencios administrativ, partea care se consideră vătămată în drepturile sau interesele sale legitime de un act administrativ, are obligaţia de a înfăţişa şi motiva pretinsele vicii de legalitate ale actului respectiv, nefiind suficientă afirmarea pretinsei nelegalităţi, fără prezentarea raţionamentului juridic care susţine această concluzie.

În ceea ce priveşte certificatele şi/sau buletinele de încercare şi agremente tehnice, impuse a se afla în termen de valabilitate la data depunerii ofertelor, în mod corect a reţinut instanţa de fond că acestea sunt relevante în mod real la momentul executării lucrării, iar nu la momentul depunerii ofertei. Recurenta-reclamantă a susţinut că această cerinţă este necesară pentru verificarea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale şi a capacităţii tehnice, însă Înalta Curte apreciază, la fel ca prima instanţă, că recurenta era datoare să se asigure de calitatea materialelor puse în operă la momentul executării lucrării de construire, astfel că valabilitatea certificatelor de natură tehnică la data depunerii ofertelor, moment anterior executării lucrărilor propriu-zise, nu ar fi trebuit să constituie o cerinţă de calificare.

Totodată, prima instanţă a avut în vedere şi împrejurarea că neîndeplinirea acestei cerinţe a fost imputată mai multor participanţi la procedură, argument căruia recurenta-reclamantă i-a răspuns prin invocarea inexistenţei contestaţiilor depuse de ofertanţi. După cum s-a arătat anterior, la lit. b) din prezenta decizie, inexistenţa unor contestaţii nu asigură cerinţele de legalitate ale procedurii, respectiv nu justifică consecinţele negative produse de neregulă.

d) Referitor la solicitarea ca ofertantul să facă dovada că a executat lucrări similare care să fi avut ca obiect lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km şi lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungime de minim 19 km, recurenta-reclamantă a contestat natura răspunsului nr. x/13.08.2014, emis la solicitarea de clarificări, apreciind că prin acest răspuns nu a operat o modificare a cerinţelor din anunţul de participare şi, astfel, nu era necesară transmiterea unui anunţ tip erată.

Contrar acestor susţineri, Înalta Curte constată că, prin răspunsul amintit, recurenta-reclamantă a limitat posibilitatea de a demonstra îndeplinirea cerinţei printr-un singur contract care să vizeze minimum 29 km lucrări rutiere şi/sau 19 km lucrări de canalizare, cerinţă care nu era impusă iniţial şi a survenit în urma clarificării ulterioare. În consecinţă, fiind aduse modificări cerinţelor iniţiale din anunţul de participare, recurenta avea obligaţia transmiterii unui anunţ tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

e) În ceea ce priveşte criticile aduse concluziilor Comisiei de evaluare, în sensul că pentru Asocierea A. S.R.L. – B. S.R.L. – C. x S.R.L. nu reiese măsura în care fiecare subcontractant se încadrează în procentul declarat, precum şi în ceea ce priveşte modalitatea de abordare a problemei în cazul Asocierii A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L., în contrapartidă cu Asocierea D. S.A. — E. S.A., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă se rezumă la a afirma că instanţa de fond a respins în mod greşit argumentele prezentate în cerere ca având caracter general ori ca fiind neîntemeiate.

Astfel cum s-a arătat în considerentele preliminare, în acest caz recurenta-reclamantă nu prezintă contraargumente concrete, punctuale, întemeiate pe un raţionament juridic, pentru a combate aspectele reţinute de prima instanţă, care a confirmat legalitatea constatărilor autorităţii pârâte. Simpla afirmaţie că instanţa a dezlegat în mod greşit aspecte litigioase ale cauzei nu este suficientă, recursul fiind o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte verificarea de legalitate a sentinţei atacate. În consecinţă, reclamanta era datoare să expliciteze susţinerile de nelegalitate la adresa hotărârii recurate, instanţa de control judiciar neputându-se substitui voinţei părţii, limitele analizei sale de legalitate fiind trasate prin criticile formulate în calea de atac.

f) Referitor la diferenţa de tratament aplicată de autoritatea contractantă în evaluarea ofertei câştigătoare depuse de Asocierea A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L. şi a ofertei inadmisibile depuse de societatea F. S.R.L., din perspectiva reflectării în graficul Gantt a lucrărilor de dezafectare organizare de şantier, recurenta-reclamantă a susţinut că nu se poate vorbi de un tratament discriminatoriu al evaluării celor două oferte, întrucât standardul de comparaţie nu a fost diferit, într-un caz reţinându-se o deficienţă în graficul Gantt, pe când în al doilea caz a existat o explicaţie în conţinutul ofertei tehnice.

În realitate, astfel cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, într-un caz s-a reţinut deficienţa din graficul Gantt, pe când în al doilea caz s-a făcut abstracţie de omisiunea din acel grafic, sub pretextul identificării unei menţiuni în conţinutul ofertei tehnice, potrivit căreia «înainte de predarea lucrărilor, toate aceste instalaţii temporare vor fi eliminate din şantier prin grija antreprenorului». Aşadar, a existat un standard diferit, întrucât, deşi în cazul ambelor oferte a fost identificată aceeaşi pretinsă deficienţă, în cazul ofertei depuse de asocierea câştigătoare recurenta-reclamantă a pretextat existenţa unei explicaţii în conţinutul ofertei tehnice, pentru a declara oferta admisibilă. Este evident că, în măsura în care autoritatea ar fi apreciat necesară reflectarea în graficul Gantt a lucrărilor de dezafectare organizare de şantier, atunci nicio explicaţie/menţiune din oferta tehnică nu ar fi trebuit să fie valorificată în favoarea unui ofertant, în condiţiile eliminării altui participant din procedură pentru respectiva deficienţă, o astfel de menţiune neputând complini lipsurile din grafic.

g) În ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei tehnice depuse de F. S.R.L. cu privire la activitatea de predare a caietelor de măsurători, în sensul considerării ca fiind insuficientă alocarea unei singure persoane (inginer topometrist), sub motiv că această activitate necesită prezenţa atât a unui inginer topometrist, cât şi a unui tehnician sau muncitor topometrist, recurenta-reclamantă a susţinut, succint, că este greşită soluţia primei instanţe, întrucât prezentarea unor argumente contradictorii nu justifică existenţa culpei autorităţii contractante.

Într-adevăr, prima instanţă a reţinut că apărările recurentei-reclamante sunt contradictorii, pe de-o parte susţinând că nu a solicitat în cadrul condiţiilor minime de calificare ca operatorul economic să oferteze un inginer topograf, iar pe de altă parte că participarea acestuia era necesară executării contractului. Însă argumentaţia instanţei de fond a fost mai amplă, acesta fiind doar un aspect asupra căruia a formulat observaţii. În esenţă, judecătorul fondului a constatat că această cerinţă nu se regăseşte în documentaţia de atribuire, situaţie în care nu se justifică declararea inadmisibilităţii unei oferte care nu propune personalul vizat în fapt de recurenta-reclamantă, dar nemenţionat în cadrul documentaţiei de atribuire.

Aşadar, culpa autorităţii contractante nu a fost reţinută de instanţa de fond în raport de caracterul contradictoriu al apărărilor formulate în faţa instanţei de fond, ci în considerarea declarării unei oferte ca fiind inadmisibilă, pentru nerespectarea unei cerinţe ce nu a fost menţionată în documentaţia de atribuire.

h) În finalul cererii de recurs, reclamanta a criticat şi restul considerentelor instanţei de fond cu privire la abaterile constatate de autoritatea pârâtă la pct. II.B. lit. d) – h) din nota de neconformitate şi analizate în cuprinsul sentinţei la pct. 8-12, precum şi concluziile primei instanţe referitoare la verificările realizate de reprezentanţii ANRMAP şi UCVAP, fără a prezenta argumente concrete cu privire la aceste chestiuni, solicitând a fi avute în vedere apărările din cererea de chemare în judecată.

Înalta Curte reţine că legiuitorul a înţeles să încadreze recursul în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres şi limitativ de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.. Recursul nu reprezintă o cale devolutivă de atac, instanţa de recurs fiind învestită cu analiza conformităţii hotărârii recurate în raport de dispoziţiile legale incidente, ceea ce presupune obligaţia titularului căii de atac de a expune motivele de nelegalitate pe care se fundamentează calea de atac. De aceea, simpla indicare formală a încadrării motivelor în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi afirmarea pretinsei nelegalităţi a dezlegărilor primei instanţe, nu este suficientă pentru a se considera îndeplinită cerinţa motivării recursului, atât timp cât criticile expuse nu vizează concret soluţia instanţei de fond.

Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe cu privire la aceste chestiuni este una amplă, punctuală, raportată atât la susţinerile reclamantei din acţiune, cât şi la actele ce compun documentaţia de atribuire, la nota de neconformitate şi la textele de lege incidente în materie. Este de observat că prima instanţă s-a referit în mod expres la explicaţiile şi apărările recurentei-reclamante oferite cu privire la fiecare abatere din cuprinsul pct. II.B. lit. d) – h) din nota de neconformitate, demonstrând caracterul lor neîntemeiat, iar în recurs, reclamanta nu a motivat în niciun fel de ce ar fi nelegale considerentele primei instanţe.

Prin urmare, instanţa de control judiciar nu poate realiza o verificare de legalitate a considerentelor primei instanţe doar în raport de argumentele din cererea de chemare în judecată, în condiţiile în care aceste argumente au fost efectiv analizate de prima instanţă şi reclamanta nu a adus critici concrete la adresa raţionamentului instanţei, o astfel de verificare neputând face obiectul unei căi de atac nedevolutive.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte constată că toate criticile formulate de reclamantă sunt nefondate, neputând conduce la reformarea sentinţei recurate, aceasta fiind pronunţată cu o corectă aplicare şi interpretare a normelor de drept incidente cauzei.

În consecinţă, nefiind incidente cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Pantelimon împotriva sentinţei civile nr. 1362 din 16 decembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 februarie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.