Illegality of administrative notice extending statutory presumptions of coordinated action to investment funds lacking commercial company status

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii A., B. S.A. şi C. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară anularea Deciziei ASF nr. 968/25.04.2016, a Deciziei nr. 970/25.04.2016 şi a Deciziei ASF nr. 971/25.04.2016, anularea Deciziei ASF nr. 1626/12.08.2016 privind respingerea contestaţiei formulată şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1724 din 11 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile lipsei de interes şi a inadmisibilităţii, a admis în parte excepţia de nelegalitate a avizului nr. x/02.12.2013 şi a constatat nelegalitatea doar în ceea ce priveşte art. 1 şi art. 2 ale avizului nr. x/02.12.2013, emis de pârâtă, a admis cererile conexate formulate de A., B. S.A., C., D., E. şi F., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a anulat Deciziile ASF nr. 968/25.04.2016, nr. 970/25.04.2016, nr. 971/25.04.2016, nr. 1625/12.08.2016 şi nr. 1626/12.08.2016 şi a luat act că reclamanţii au arătat că solicită cheltuieli de judecată pe cale separată.

3. Cererea de îndreptare a erorilor materiale

Prin cererea înregistrată la data de 29.08.2019, reclamanţii A., B. S.A., D., E., C. şi F. au solicitat îndreptarea erorilor materiale strecurate în cuprinsul sentinţei nr. 1724/11.05.2017 pronunţate în dosarul nr. x/2016, după cum urmează: în cadrul dispozitivului: înlocuirea sintagmei admiterii în parte a excepţiei de nelegalitate invocată în cauză privind avizul A.S.F. nr. 54/02.12.2013, cu în tot, iar, în cadrul considerentelor: înlăturarea menţiunilor referitoare la art. 3 al Avizului nr. 54 de la filele x (ultimul paragraf), 97 (întreaga filă) şi 98 (primul paragraf).

4. Hotărârea pronunţată asupra cererii de îndreptare a erorilor materiale

Prin încheierea din 13 septembrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea de îndreptare a erorilor materiale, formulată de reclamanţii A., B. S.A., D., E., C. şi F., a dispus îndreptarea erorilor materiale strecurate în dispozitivul şi considerentele sentinţei civile nr. 1724/11.05.2017, în sensul că:

- înlocuieşte sintagma "admite în parte excepţia de nelegalitate" cu sintagma "admite în tot excepţia de nelegalitate";

- înlocuieşte sintagma "constată nelegalitatea doar în ceea ce priveşte art. 1 şi art. 2", cum eronat s-a menţionat, cu sintagma "constată nelegalitatea doar în ceea ce priveşte art. 1 alin. (2) şi (3) şi art. 2", cum este corect.

De asemenea, a respins în rest cererea de îndreptare a erorilor materiale formulată de reclamanţii A., B. S.A., D., E., C. şi F..

5. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1724 din 11 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs reclamanţii A., B. S.A., D., E., C. şi F., în ceea ce priveşte considerentele şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, iar împotriva încheierii din 13 septembrie 2019 a aceleiaşi instanţe a formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

5.1. Reclamanţii A., B. S.A., D., E., C. şi F. au declarat recurs împotriva unor considerente din sentinţa civilă nr. 1724 din 11 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pe care le-au considerat neconforme cu dispoziţiile legale.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenţii apreciind că sentinţa încalcă normele legale în materia motivării actelor administrative, respectiv art. 9 alin. (5) din O.U.G, NR. 25/2002 şi art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţia României.

Recurenţii consideră că instanţa de fond în mod greşit a reţinut că: "deciziile atacate sunt motivate în mod rezonabil, fiind indicate motivele de fapt şi de drept ale soluţiilor adoptate" (penultimul paragraf, pagina 96 a Sentinţei).

O motivare corespunzătoare ar fi implicat demonstrarea de către ASF a faptului că fiecare membru al Pretinsului Grup de Acţionari se prezumă a acţiona în mod concertat cu fiecare dintre ceilalţi membri ai grupului respectiv. Spre exemplu, ASF era obligată să indice că între acţionarul X şi acţionarul Y există relaţia de deţineri Z, ceea ce atrage incidenţa prezumţiei de concertare W.

Se mai arată că ASF a procedat complet diferit, respectiv a constat faptul că grupul de acţionari format din G. şi BOF Olanda (Grupul Iniţial) sunt prezumaţi a acţiona în mod concertat. Ulterior, ASF a adăugat în mod succesiv Grupului Iniţial şi alte entităţi (REP Olanda, respectiv B.) sau, după caz, grupuri de acţionari (grupul format din H. şi FD) Equity, respectiv grupul format din persoanele fizice).

În ceea ce priveşte persoanele fizice, C. şi F., ASF nu a indicat motivul pentru care acestea ar fi prezumate a acţiona în mod concertat cu restul membrilor Presupusului Grup de Acţionari. Exprimarea generică utilizată în Actele ASF (persoanele fizice deţin funcţii de conducere în cadrul entităţilor aflate sub controlul direct sau indirect al G.) nu poate constitui o motivare corespunzătoare, întrucât nu indică relaţiile de fapt care justifică încadrarea în prezumţiile de concertare invocate ca pretins temei al acţiunii concertate a persoanelor fizice cu ceilalţi membri ai Presupusului Grup de Acţionari.

În opinia recurenţilor, nu este admisibil "cumulul" Prezumţiilor de Concertare, în sensul includerii în acelaşi grup a unor acţionari pentru care s-au invocat Prezumţii de Concertare distincte. Un raţionament contrar ar permite ca, din "combinarea" a două prezumţii, să se nască, pe cale de deducţie, o a treia prezumţie de acţionare concertată. Un atare "raţionament" este contrar dispoziţiilor legale care reglementează în mod expres şi limitativ prezumţiile de acţionare în mod concertat, nefiind permisă extragerea unei noi prezumţii din "cumulul" a două sau mai multe prezumţii.

Astfel fiind, recurenţii-reclamanţi consideră că se impune înlocuirea considerentului de la pct. 10 cu propriul considerent al instanţei de recurs, care să facă o corectă aplicare a art. 9 alin. (5) din O.U.G. nr. 25/2002 şi art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţia României.

Recurenţii mai susţin că sentinţa încălca dispoziţiile art. 7 alin. (1) pct. 23 lit. a), pct. 22 lit. a), pct. 27 lit. d), pct. 16 lit. b), pct. 6 din Legea nr. 297/2004.

În ceea ce o priveşte pe REP Olanda, prima instanţă a reţinut că aceasta "poate intra în sfera prezumţiilor legate de concertare invocate, întrucât art. 2 alin. (1) pct. -ul 16 lit. b) din Legea nr. 197/2004 include în sfera noţiuni de control şi o relaţie similară între orice persoană fizică sau juridică şi o societate comercială (în care poate fi inclusă şi relaţia dintre entitatea în discuţie şi A., care, în această manieră, pot fi considerate persoane implicate" (paragraful 5, pagina 96 a Sentinţei).

Conform art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004 "control" înseamnă "relaţia dintre societatea-mamă şi o filială sau o relaţie similară între orice persoana fizică sau juridică şi o societate comercială. În baza art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, "filială" înseamnă "societare comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acţionar aflat într-una dintre situaţiile prevăzute la pct. 27". În consecinţa, incidenţa prezumţiei de concertare presupune subiectele ce fac obiectul controlului să fie societăţi comerciale.

Se mai arată că REP Olanda este o entitate de drept olandez, fiind organizată drept "cooperativă" (cooperatiefs), având o natură civilă (cooperativă). Aceste entităţi nu sunt incluse în conceptul de "societate comercială" în sensul normelor U.E. relevante (Directiva 2009/101/CE). În consecinţa, REP Olanda nu este "societate comercială", fiind aşadar exclusă existenţa unui control asupra acesteia.

Chiar dacă, prin absurd, putea s-ar aplica teoretic Prezumţia de Concertare reţinută de ASF [art. 2 alin, (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004], un raport de control în relaţiile I. - REP Olanda este inexistent.

"Controlul" implică posibilitatea de "a direcţiona" comportamentul unei entităţi. O atare concluzie poate fi dedusă din interpretarea sistematică a prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b), coroborate cu pct. 27 al aceluiaşi articol din Legea nr. 297/2004, potrivit cărora: "controlul" presupune o relaţie de tipul "societate-mamă" - "filiala'", adică o relaţie care implică capacitatea societăţii-mamă de a direcţiona activitatea filialei, fie prin intermediul majorităţii drepturilor de vot, fie prin posibilitatea numirii majorităţii membrilor consiliului de administraţie a filialei, fie prin orice alte clauze contractuale conferindu-i o atare posibilitate.

Or, nu poate fi reţinută existenţa unui control al G. asupra acestei entităţi, deoarece participaţia majoritară a G. nu implică exercitarea unei "influenţe semnificative" asupra REP Olanda, dat fiind mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a membrilor, prevăzut de art. 21.3 din statutul REP Olanda20. Raportat la structura actuală a capitalului REP Olanda (care era formată ă doar din doi membri, anume G. şi Central European Financial Services BV (CEFS), la orice Adunare Generală a Membrilor era necesar (ca şi cerinţă de cvorum general aplicabilă) să participe ambii membri, adică atât G. (Membru A), cât şi CEFS (Membru B).

Având în vedere că orice decizie se putea lua cu 97% din voturi şi că G. deţinea numai 77,43% din acestea, G. nu putea controla deciziile Adunării Generale a Membrilor, fiind necesar, în orice situaţie, şi votul favorabil al CEFS;

Se mai precizează că membrii REP Olanda nu erau implicaţi în procesul decizional, iar administrarea se realiza de Fund Manager care era singurul membru al Managing Board. Fund Manager era CEFS BV deţinut în totalitate de CEFS NV, fără nicio legătura cu G. (chestiune necontestată de ASF), conform art. 12 din Statutele REP Olanda. De asemenea, G. nu are membri nici în Investment Committee.

5.2. Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 1724 din 11 mai 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti– secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din noul C. proc. civ. şi ale art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, solicitând admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea sentinţei civile nr. 1724/11.05.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2019, şi, rejudecând cauza, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate a Avizului A.S.F. nr. 54/2013, admisă de instanţa de fond, apreciază că în speţă sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În prezentarea argumentelor care au determinat admiterea în parte a excepţiei de nelegalitate a Avizului nr. x/2013, instanţa de fond a procedat la analizarea conţinutului Avizului, prin prisma dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004.

În acest context, instanţa de fond apreciază că "legiuitorul a înţeles să reglementeze noţiunea de persoane care acţionează în mod concertat statuând că aceasta presupune existenţa unui acord expres sau tacit pentru a înfăptui politică comună în legătură cu un emitent".

Instanţa de fond procedează la o interpretare proprie a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004 şi, apreciază că situaţiile (cazurile) de persoane prezumate că acţionează concertat, exemplificate la lit. a) - d), sunt situaţii de excepţie care trebuie interpretate în mod restrictiv, excepţia fiind de strictă interpretare.

Avizul ASF. nr. 54/0212.2013, considerat nelegal de către instanţa de fond a fost emis cu respectarea dispoziţiilor legii şi în baza prerogativelor autorităţii pieţei de capital, exercitate potrivit Statutului A.S.F., aprobat prin O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, prin acest aviz se explicitează modalitatea în care se aplică anumite prevederi ale legislaţiei pieţei de capital, aducându-se un plus de claritate participanţilor la piaţă cu privire la respectivele prevederi legale, în contextul obiectivului de predictibilitate a dispoziţiilor în vigoare şi de uşurinţă în fixarea conduitei care trebuie respectate.

În acest contest, la art. 1 alin. (3) al Avizului ASF a precizat expres faptul că "organismele de plasament colectiv administrate de aceeaşi societate de administrare a investiţiilor se prezumă, până la proba contrară, că acţionează în mod concertat".

La art. 2 din Aviz se precizează că o societate-mamă a unei SAI este societatea care administrează OPC-urile în discuţie, fiind avută în vedere respectarea cadrului legal aplicabil precizat în preambulul avizului.

Având în vedere că în cadrul solicitării de aviz s-a făcut referire expresă şi la fondurile de pensii, acestea fiind reglementate la nivelul legislaţiei naţionale prin Legea nr. 411/2004. respectiv prin Legea nr. 204/2006 s-a formulat un răspuns expres in cadrul Avizului cu privire la aceste fonduri de pensii.

În ceea ce priveşte art. 3 din Aviz, se arată că prin acest articol, s-a răspuns solicitărilor din cererea de aviz, argumentaţia privind premisele şi formulările din cadrul art. 3, fiind similară precizărilor legate de răspunsurile referitoare la art. 1 alin. (2) şi (3) şi art. 2.

Prin urmare, având în vedere faptul că Avizul nr. x/02.12.2013 cuprinde răspunsul oficial la chestiuni privind aplicarea legii şi a normelor reglementare, legalitatea acestuia trebuie judecată prin prisma prevederilor legii şi a normelor de reglementare. Cu toate că s-a răspuns solicitărilor din cadrul cererii de emitere a avizului, exprimările din cadrul unui act individual trebuie să corespundă cadrului legal în vigoare şi nu pot avea în vedere exprimări subiective ale unor solicitanţi.

Astfel, trebuie subliniat că prevederile Avizului nr. x/2033 explicitează modalitatea de aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea ar. 297/2004 şi au în vedere inclusiv definiţia generală a persoanelor care acţionează în mod concertat prevăzută la articolul de lege, fiind emise în aplicarea respectivelor dispoziţii ale acestei legi.

Dacă legiuitorul ar fi statuat că doar situaţiile expres prevăzute se constituie ca fiind situaţii în care anumite persoane acţionează în mod concertat, ar fi enumerat doar respectivele situaţii, fără a mai conţine şi definiţia generală, integratoare, care să menţioneze când anumite persoane se consideră că acţionează în mod concertat.

Avizul nr. x/2013 a avut în vedere aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 în integralitatea sa, prin coroborare şi cu alte prevederi ale Legii nr. 297/2004 şi O.U.G. nr. 32/2012, concluzionându-se astfel că entităţile enumerate în cuprinsul dispoziţiilor Avizului se prezumă, până la proba contrară, că acţionează în mod concertat, contrar celor reţinute de instanţă.

În opinia recuenţilor, Avizul nr. 54 nu adaugă la lege, ci explicitează modalitatea de aplicare a prevederilor legii, cu luarea în considerare a principiilor directoare, inclusiv a definiţiei generale prevăzute de art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, cu respectarea spiritului şi a literei legii, în condiţiile coroborării corespunzătoare, potrivit principiilor de drept referitoare la interpretarea actelor normative, cu prevederile relevante ale Legii nr. 297/2004 şi ale O.U.G. nr. 32/2012.

Până la proba contrară, că fondurile de pensii facultative reglementate prin Legea nr. 204/2006, respectiv cele administrate privat reglementate prin Legea nr. 411/2004R, împreună cu societăţile de administrare a acestora se prezumă că acţionează în mod concertat.

Astfel, pentru a facilita sarcina probei în situaţia în care două sau mai multe persoane acţionează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o serie de prezumţii în această materie, detaliate în cuprinsul Avizului A.S.F. nr. 54/2013.

Introducerea definiţiei persoanelor care acţionează în mod concertat la nivelul Legii privind piaţa de capital s-a realizat ca urmare a procesului de armonizare a legislaţiei naţionale specifice cu normele europene comunitare, prin implementarea prevederilor Directivei nr. 2004/2S/EC şi Directivei nr. 2004/109/EC şi a fost necesară pentru a exista un cadru general integrator, care să fie avut în vedere atunci când se determină dacă o anumită situaţie specifică, apărută în practică, se încadrează în conceptul de acţiune concertată.

Interpretarea oficială a tuturor reglementărilor emise de C.N.V.M., aplicabile entităţilor reglementate şi supravegheate, se realizează la cerere sau din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Statutul CN.V.M., aprobat prin Legea nr. 514/2002.

După cum se poate constata, acţiunea concertată a vizat grupul Erste, aplicabilitatea textului de lege fiind analizată ca atare, făcându-se trimitere pentru flecare persoana componentă a grupului la acele dispoziţiile legale care îi vizau în mod expres şi faţă de care s-a calificat acţiunea de concertare astfel cum sunt încadrate de lege.

5.3. Recurenta –pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a declarat recurs împotriva încheierii din data de 13 septembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti– secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, arătând faptul că prin prevederile Avizului nr. x/02.12.2013, autoritatea a dat o interpretare oficială privind aplicarea legii (art. 2 alin. (1) pct. 20 şi 23 din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare), în ceea ce priveşte unele entităţi ce se prezumă a acţiona în mod concertat.

Invocarea ulterioară a unui asemenea act de către autoritate în contextul exercitării prerogativelor sale legale, fără reluarea întregului raţionament juridic care a stat la baza emiterii sale, este de natură a facilita aplicarea legii la cazurile concrete apărute în practică, fără a avea semnificaţia unei adăugiri la actul normativ de nivel superior.

O interpretare contrară poate conduce la zădărnicirea restricţiei privind limita de deţinere în capitalul social al unei SIF, prin direcţionarea/redirecţionarea investiţiilor în mod indirect folosind astfel de entităţi în raport cu care se apreciază că nu intră sub incidenţa legii.

Recurenta critică aprecierea instanţei de fond cu privire la acest aspect, întrucât, dacă ar fi procedat la analizarea speţei ţinând cont de calitatea intimatelor-reclamante în cadrul respectivelor entităţi ale grupului Erste, de prevederile legale incidente în speţă invocate precum şi de documentele depuse în instanţă care au dovedit că a avut motive întemeiate şi în fapt şi în drept la emiterea actelor administrative a căror legalitatea a făcut obiectul dosarelor de instanţă, ar fi concluzionat că aceste acte sunt temeinice şi legale.

Aprecierile instanţei de fond potrivit cărora "prin art. 1 şi art. 2 din avizul atacat cu excepţia de nelegalitate se adaugă la prevederile legale, acestea fiind extinse la alte situaţii decât cele avute în vedere în mod limitativ de legiuitorul primar", sunt neîntemeiate, Avizul nr. x/02.12.2013 a fost emis de ASF conform competenţelor sale, le vizează pe reclamante, se adresează reclamantelor, nu adaugă la lege, iar situaţiile (cazurile) de persoane prezumate că acţionează concertat, exemplificate la art. 2 alin. (1) lit. a)-d), din Legea nr. 297/2004, nu pot fi calificate ca situaţii de excepţie care trebuie interpretate în mod restrictiv.

În susţinerea recursurilor sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

6 Apărările formulate în cauză

Recurenţii-reclamanţi şi recurenta-pârâtă au formulat întâmpinări reciproce, prin care au solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinările formulate, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Cu toate că au fost formulate motive de recurs distincte, Înalta Curte le va analiza şi răspunde prin considerente comune.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că Deciziile nr. 968, 970 şi 971 din 25.04.2016 au fost emise de A.S.F., în baza prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi d), art. 3 alin. (1) lit. d), art. 5 lit. a), art. 6 alin. (3), art. 7 alin. (2) şi art. 28 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 93/2022 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare.

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 lit. a) din O.U.G. nr. 93/2013, cu modificările şi completările ulterioare, în exercitarea atribuţiilor şi prerogativelor prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, A.S.F. contribuie la consolidarea unui cadru integrat de funcţionare şi supraveghere a pieţelor, participanţilor şi operaţiunilor pe aceste pieţe şi are drept obiective asigurarea stabilităţii competitivităţii şi bunei funcţionări a pieţelor de instrumente financiare, promovarea încrederii în aceste pieţe şi în investiţiile în instrumente financiare, precum şi asigurarea protecţiei operatorilor şi investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase.

Contrar susţinerilor recurenţilor reclamanţi, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că deciziile a căror anulare se solicită conţin descrierea faptelor constatate de A.S.F., precum şi motivele de fapt şi de drept care au condus la emiterea acestora şi au fost emise ca urmare a unei activităţi de analiză şi investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorităţi.

Nu pot fi reţinute criticile recurenţilor-reclamanţi întrucât motivarea unui act administrativ nu trebuie să se transforme într-o analiză exhaustivă, care să reia toate elementele analizate în faza premergătoare emiterii acestuia, ci trebuie să cuprindă acele elemente care să permită destinatarului să îşi exercite dreptul la apărare, cerinţă pe deplin acoperită în prezenta speţă.

Instanţa de control judiciar reţine că un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri în concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.

Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate, şi anume: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

Înalta Curte precizează că obligaţia motivării actului administrativ reprezintă o cerinţă de legalitate a acestuia unanim acceptată atât pe plan intern, cât şi la nivelul dreptului unional.

Motivarea actului administrativ constituie o garanţie împotriva arbitrariului şi se impune cu deosebire în cazul actelor prin care se modifică ori se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale şi subiective.

Motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului ori la temeiul de drept al acesteia, ci trebuie să conţină şi elementele de fapt care să permită, pe de o parte, destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

Sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte într-o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate motivarea măsurilor şi de asemenea, să permită instanţelor efectuarea revizuirii actului, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrăgând nulitatea.

În acest sens, este cauza C 509/1993 prin care instanţa de contencios unional a reţinut că o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparenţă, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Este adevărat că o motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Însă, în cauza de faţă, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că deciziile a căror anulare se solicită conţin descrierea faptelor şi motivele de fapt şi de drept.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia instanţa de fond a admis în mod greşit excepţia de nelegalitate, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată şi nu poate fi primită, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Prin urmare, verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată.

Aceasta deoarece, din analiza considerentelor sentinţei recurate, rezultă indubitabil că, în prezenta cauză, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză ar fi nemotivată, sau că, prin prisma considerentelor sale, nu ar fi posibilă exercitarea controlului judiciar prin intermediul căii de atac a recursului.

Doctrina şi jurisprudenţa au afirmat constant că o motivare clară şi cuprinzătoare a unei hotărâri judecătoreşti nu presupune analizarea tuturor afirmaţiilor părţilor, ci doar a acelora cu caracter esenţial, chiar şi acestea din urmă putând fi tratate în mod global. Este obligatoriu ca judecătorul să analizeze, în mod real şi păstrându-şi echilibrul dar şi obiectivitatea, susţinerile ambelor părţi cu interese contrare în proces, dar doar acele susţineri care au legătură cu obiectul cauzei, cu fundamentul pretenţiilor deduse judecăţii şi cu soluţia ce urmează a se dispune, din perspectiva acestei soluţii, urmând a fi filtrate şi cenzurate respectivele susţineri, fie în sensul reţinerii, fie în cel al înlăturării lor.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că acest motiv de recurs nu este întemeiat.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că în mod corect, instanţa de fond a constatat că excepţia de nelegalitate invocată de intimata-reclamanta este admisibilă "întrucât priveşte un act administrativ individual care a stat la baza actelor atacate, legalitatea acestora depinzând de legalitatea avizului contestat.

Avizul nr. 54 se aplică unui număr determinat/determinabil de subiecţi (fondurilor de investiţii). Cu toate că nu sunt individualizate în mod expres în conţinutul Avizului nr. 54, aceste entităţi sunt uşor determinabile, împrejurare care exclude aplicarea erga omnes a avizului. Toate fondurile de investiţii sunt supuse înregistrării şi controlului ASF.

De asemenea, prezumţiile instituite prin Avizul nr. 54 sunt adiţionale celor reglementate de Legea nr. 297/2004, având în vedere că a adăugat noi prezumţii de concertare faţă de cele reglementate de Legea nr. 297/2004

Din analiza dispoziţiilor art. 2 alin. (13 pct. 23 lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004 rezultă că niciuna din aceste prezumţii nu corespunde celor reglementate de Avizul nr. 54, respectiv art. 1, 2.

Prezumţiile de concertare reglementate de Legea nr. 297/2004 reprezintă situaţii de excepţii, astfel că temeinic şi legal a reţinut instanţa de fond că, din analiza acestor prevederi, rezultă că legiuitorul a înţeles să reglementeze noţiunea de persoane care acţionează în mod concertat statuând că aceasta presupune existenţa unui acord expres sau tacit pentru a înfăptui o politică comună în legătura cu un emitent.

Totodată, a stabilit situaţiile de excepţie în care existenţa unui astfel de acord în vederea realizării unei politici comune este prezumată, nefiind necesară dovedirea ei. Fiind vorba de excepţii, interpretarea lor trebuie să se facă în mod restrictiv, excepţia fiind de strictă interpretare.

Analizând dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 cu cele ale Avizului nr. 54, instanţa de fond, în mod judicios, a concluzionat că normele legale fie nu au avut în vedere entităţile la care se referă articolele menţionate din avizul atacat, atunci când a reglementat prezumţiile privind existenţa unei acţiuni concertate, fie nu au avut în vedere ipotezele reglementate prin articolele în discuţie din aviz.

Astfel fiind, constatând că prin art. 1 şi art. 2 din avizul atacat cu excepţia de nelegalitate se adaugă la prevederile legale, acestea fiind extinse la alte situaţii decât cele avute în vedere în mod limitativ de legiuitorul primar, instanţa de fond în mod corect a admis excepţia şi a constatat nelegalitatea articolelor menţionate din actul administrativ atacat.

De asemenea, Înalta Curte apreciază că în mod corect a stabilit instanţa de fond că prezumţiile de concertare reţinute de către ASF ca fiind incidente în cazul H. şi J. nu sunt aplicabile în cauză.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, Înalta Curte constată că ASF nu a demonstrat fie existenţa unei relaţii de control între SAI EAM şi Fondurile de Investiţii şi/sau existenţa unui control comun asupra Fondurilor de Investiţia - conform art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004 coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din aceeaşi lege, fie existenţa unei relaţii societate-mamă/filială între G. şi fiecare din Fondurile de Investiţii - conform art. 2 arin. (1) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004.

Fondurile de Investiţii nu sunt Filiale ale G. sau, după caz, entităţi aflate sub controlul G..

Relaţia de control/afiliere ar presupune calitatea acestora de societăţi comerciale, calitate pe care Fondurile de Investiţii nu o deţin.

În conformitate cu art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) şi art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, este necesară întotdeauna conduita a două societăţi comerciale. Fondurile de investiţii sunt entităţi fără personalitate juridică, având natura unor societăţi civile. Ca atare, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) (coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004) nu este incident în speţă.

De asemenea, instanţa de control judiciar reţine că G. nu poate fi calificată drept "societate-mamă" nici a SAI EAM, şi nici a Fondurilor de Investiţii în baza normei legale invocate de ASF. Nu este incidentă premisa esenţială pentru ca o entitate să fie considerată "societate-mamă" a unei alte entităţi în baza art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004, deoarece G. nu este însă acţionar direct al SAI EAM sau al Fondurilor de Investiţii şi, pe cale de consecinţă, nu poate fi calificată drept societate-mamă.

Conform pct. 23 al art. 1 alin. (1) din Legea nr. 297/2004: "persoane care acţionează în mod concertat sunt două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent.

Totodată, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că pentru a impune măsuri menite să conducă la limitarea deţinerilor ar fi necesar ca emitentul deciziilor să constate că există un acord expres sau tacit între aceste entităţi în vederea realizării unei politici comune cu privire la un emitent.

Or, pârâta nu a invocat existenţa unor dovezi concrete în acest sens, ci s-a întemeiat pe prezumţii deduse, fără fundament legal, din conţinutul avizului x/2013.

Pentru considerentele deja expuse, Înalta Curte apreciază că nici recursul formulat de ASF împotriva încheierii din 13 septembrie 2019, nu este fondat, criticile formulate fiind neîntemeiate.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurenţilor sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

8. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenţii-reclamanţi A., B. S.A., C., D., E. şi F. şi de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 1724 din 11 mai 2017 şi a încheierii din data de 13 septembrie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti– secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 decembrie 2021.