Financial correction for failure to publish public procurement corrigenda in OJEU; validity of statutory penalty and right to be heard

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 16.05.2014, reclamanta S.C. Compania de Apă Arad S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia AM POS Mediu: - anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 134386/18.11.2013 emisă de MMSC - Direcţia Generală AM POS Mediu; - anularea titlului de creanţă denumit "Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" emis la data de 24.09.2013 de către Direcţia Generală AM POS Mediu şi înregistrat la autoritatea emitentă nr. 134044/24.09.2013; - radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 174 din 27 ianuarie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Arad S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Arad S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, subsumat cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta a invocat nerespectarea dreptului la apărare în cursul procedurii administrative prealabile, astfel cum este acesta configurat de prevederile art. 9 Codul de procedură fiscală. Astfel, în opinia recurentei, termenul pentru formularea unui punct de vedere util nu a fost suficient, reclamanta nu a avut acces la întregul dosar întocmit de către organul de control, nu a avut loc o audiere a reprezentanţilor Companiei de Apă Arad S.A., iar argumentele formulate în apărare de aceasta nu au fost în mod efectiv analizate de organul de control, care le-a înlăturat automat din cauză.

Prin înlăturarea argumentelor reclamantei privind nerespectarea dreptului la apărare, instanţa de fond şi-a asumat încălcarea realizată de organul de control în faza procedurii administrative. Soluţia instanţei de fond cu privire la acest aspect reprezintă o încălcare a dreptului la apărare, garantat de dispoziţiile art. 13 C. proc. civ., art. 6 din CEDO şi a cărui încălcare sa este sancţionată cu nulitatea de dispoziţiile art. 174 C. proc. civ.

Aşadar, prima instanţă şi intimatul-pârât nu au constatat incidenţa în cauză a prevederilor art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală şi ale art. 41 par. (2) lit. a) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, precum şi a jurisprudenţei C.J.U.E. sau a Î.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal. Recurenta-reclamantă avea dreptul de a fi audiată înaintea oricărei decizii care să îi aducă atingere, iar în lipsa unei dovezi privind audierea contribuabilului, încălcarea dreptului la apărare impune anularea actului administrativ contestat. În acest sens, au fost invocate considerentele deciziilor Î.C.C.J. - S.C.A.F. nr. 2615/2009, nr. 4947/2013, nr. 4759/2013, dar şi cele ale C.J.U.E. pronunţate în cauzele C-349/07 Soprope, C-109/10P Solvay c. Comisia Europeană, C-28/05 Dokter, Maatschap şi Boekhout.

Cel de al doilea caz de casare - art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură a fost invocat de recurentă prin prisma aplicării greşite a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 26 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, instanţa de fond a aplicat o normă de drept unei situaţii care nu cade sub incidenţa ei decât strict formal, sub aspectul denumirii documentului are a fost dat publicităţii, în fapt condiţia de publicitate prevăzută de lege fiind îndeplinită prin efectul dispoziţiilor legale imperative ale art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Recurenta, în mod evident, nu contestă obligaţia generală a respectării art. 26 din H.G. nr. 925/2006, ci susţine că încălcarea in concreto, în speţă, a acestor dispoziţii este strict formală, deoarece Compania de Apă Arad a asigurat acelaşi nivel de publicitate edictată de legiuitor pentru anunţul iniţial şi atunci când a modificat informaţiile din anunţul de participare.

Deşi a fost făcută prin intermediul clarificării şi nu a eratei, modificarea datei limită de depunere a ofertelor s-a făcut cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) şi de art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu respectarea standardeor de publicitate impuse de art. 48, coroborate cu art. 54 alin. (1) lit. a) şi art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma aplicabilă a acestor texte de lege la data de 7.10.2011, respectiv 28.10.2011, când au fost supuse publicităţii cele două modificări ale datei limită de participare.

Deoarece valoarea contractului de lucrări care trebuia atribuit era mai mare decât valoarea prevăzută de art. 55 alin. (2) lit. c), Compania de Apă Arad a publicat anunţul de participare atât în SEAP cât şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene . Pentru a constata aplicabilitatea şi încălcarea în cauză a art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 26 din H.G. nr. 925/2006, instanţa de fond a reţinut că prelungirea termenului de depunere a ofertelor s-a realizat doar cu o publicitate limitată în SEAP, ceea ce reprezintă o interpretare greşită, cu neobservarea dispoziţiilor legale imperative ale art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un alt argument cu privire la caracterul strict formal al pretinsei încălcări rezultă din prevederile dreptului Uniunii Europene. În Directivele nr. 2004/17/CE şi nr. 2004/18/CE nu se regăseşte noţiunea de "erată", acesta fiind specifică doar legislaţiei naţionale. Potrivit celor două directive este irelevantă denumirea documentului prin care este asigurată publicitatea unui contract câtă vreme aceasta este una efectivă, iar informaţia a ajuns la cunoştinţa participanţilor cu respectarea principiilor transparenţei şi a tratamentului egal. Rezultă că, din perspectiva dreptului european distincţia între erată şi clarificare este una pur formală, câtă vreme este asigurată, ca finalitate, publicitatea adecvată pentru informaţiile din aceste documente.

Recurenta a invocat şi interpretarea şi aplicarea greşită a punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la inexistenţa neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Date fiind condiţiile necesar a fi îndeplinite pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli, instanţa a ignorat condiţia dovedirii prejudiciului impusă de textul legal şi a reţinut că există întotdeauna potenţialitatea unui prejudiciu atunci când nu se asigură o publicitate în conformitate cu normele legale. Chiar dacă, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul poate fi şi potenţial, totuşi posibilitatea producerii unui potenţial prejudiciu trebuie să rezulte cu claritate din impactul pretinsei abateri de la legalitate asupra desemnării câştigătorului procedurii de selecţie şi, implicit, asupra costului contractului. În speţă, nu se poate considera îndeplinită condiţia privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, în condiţiile în care, în anunţul de participare valoarea contractului a fost de 72.693,782 RON fără TVA, iar valoarea contractului nr. x/14.01.2013, încheiat de autoritatea contractantă, a fost de 53.678.740,60 RON fără TVA.

A mai apreciat recurenta că este nelegală şi individualizarea sancţiunii la 25% din întreaga valoare a contractului, în contextul în care procentul de finanţare POS Mediu reprezintă 89,98% din valoarea sa (adică doar 48.300.130,79 RON), iar restul de 10,02% (5.378.609,81 RON) reprezintă finanţare proprie din sursele Companiei de Apă Arad S.A.. În susţinerea acestor argumente s-au invocat dispoziţiile Notei nr. x din Anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03-RO din care rezultă că procentajul de corecţie din baremul COCOF se aplicării valorii cheltuielilor declarate Comisiei pentru contractul în cauză, care nu priveşte, în niciun caz, componenta de cofinanţare din surse proprii ale beneficiarilor proiectului.

Ultima critică formulată de recurentă a vizat interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a Regulamentului CE nr. 1083/2006 din 11.07.2006 (respectiv a Regulamentului nr. 1303/13.12.2013) cu privire la respectarea principiului proporţionalităţii în aplicarea corecţiilor financiare, câtă vreme instanţa de fond avea instrumentele legale necesare stabilirii caracterului proporţional al valorii unei corecţii şi putea dispune reducerea cuantumului procentual al acesteia sub valoarea indicată în anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, aceasta având o valoare orientativă atât pentru structurile de control, cât şi pentu instanţele de judecată.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fostul Minister al Fondurilor Europene) a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Alte aspecte relevante

În cauză a fost derulată procedura prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din data de 23 martie 2017, în temeiul dispoziţiilor art. 413 alin. (1) pct. 1 Cod procecedură civilă, Înalta Curte a suspendat judecata recursului declarat de S.C. Compania de Apă Arad S.A. împotriva sentinţei civile nr. 174 din 27 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. x/2017, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, având ca obiect acţiunea în anulare a dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/19.07.2006.

Acţiunea din dosarul menţionat a fost respinsă ca neîntemeiată, prin sentinţa nr. 5063/20.12.2017 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă prin respingerea recursului, potrivit deciziei Î.C.C.J. nr. 6792/15.12.2020.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Compania de Apă Arad S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalităţii deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 134386/18.11.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2013, emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia AM POS Mediu.

Fiind învestită cu soluţionarea căii de atac promovate de reclamantă împotriva soluţiei de respingere a acţiunii, instanţa de control judiciar reţine că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, respectiv cele prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

În privinţa primul motiv de recurs invocat - art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat, soluţia nefiind pronunţată cu încălcarea unor reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Astfel, recurenta a invocat nerespectarea dreptului său la apărare în cursul procedurii administrative prealabile, câtă vreme prima instanţă şi intimatul-pârât au constatat că prevederile art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală nu sunt incidente în cauză.

Dispoziţiile art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală prevăd obligaţia de audiere a contribuabilului înainte de luarea oricărei decizii de către organul fiscal, împrejurare care se consemnează în decizia de impunere, iar legiuitorul, în vederea respectării dreptului la apărare atât în procedura fiscală, cât şi în cea de stabilire nereguli, a reglementat posibilitatea expunerii punctului de vedere de către contribuabil/beneficiar. Faptic aceasta se materializează însă prin mijloace diferite: prin audierea contribuabilului (în materie fiscală), iar în cazul constatării de nereguli, prin comunicarea către beneficiar a proiectului procesului-verbal/notei de constatare.

Înalta Curte nu poate primi susţinerile recurentei şi trimiterile acesteia la prevederile Codului de procedură fiscală şi la Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene şi reţine că reţine că audierea prevăzută de actele normative la care face trimitere recurenta este transpusă în O.U.G. nr. 66/2011 prin art. 21 alin. (11), (14) şi (15). Astfel, împrejurarea că actul administrativ supus controlului judiciar a fost emis în baza O.U.G. nr. 66/2011 atrage aplicarea cu prioritate a dispoziţiilor actului normativ precizat, în temeiul principiului specialia generalibus derogant şi exclude incidenţa în cauză a prevederilor art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu conţine dispoziţii de trimitere la cod, în sensul completării sale cu prevederile acestuia.

Or, O.U.G. nr. 66/2011 nu cuprinde dispoziţii privitoare la audierea beneficiarului înainte de emiterea notei de constatare nereguli, calea procedurală pusă la dispoziţie de legiuitor în vederea respectării dreptului la apărare constând în formularea unui punct de vedere referitor la proiectul deciziei organului de control, tocmai pentru a da posibilitatea acestuia să îşi exprime poziţia faţă de aspectele reţinute şi concluziile rezultate în urma verificării, astfel cum prevede în mod expres art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011.

În prezenta cauză, Înalta Curte reţine că la emiterea actelor administrative atacate, autoritatea pârâtă a oferit reclamantei toate pârghiile legale în vederea exprimării punctului său de vedere referitor la constatările DG AM POS Mediu, pârghii prevăzute de legislaţia incidenţă şi de care reclamanta a uzat. De asemenea, punctul de vedere exprimat de către reclamantă prin adresa nr. x/13.08.2013 a fost menţionat în cuprinsul notei de constatare şi analizat efectiv de către autoritate.

Aşadar, în contextul în care reclamanta a avut posibilitatea contestării pe cale administrativă a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2013 şi posibilitatea de a supune analizei instanţei pretinsele aspecte nemulţumitoare, căi pe care le-a şi urmat, nu se poate susţine că i s-a pricinuit o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea actelor.

Potrivit celui de al doilea motiv de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/20.05.2010 pentru implementarea proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Arad".

În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat cu S.C. A. S.R.L. contractul de lucrări nr. x/14.01.2013, având ca obiect "Extindere reţele de apă în Curtici şi reabilitare şi extindere reţele de canalizare în Curtici, Macea şi Sântana", în valoare de 53.678.740,60 RON.

Urmare a verificării suspiciunii de neregulă şi analizării dosarului de achiziţie aferent contractului de lucrări, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2013, prin care, constatându-se nerespectarea cerinţelor privind publicitatea reglementată de legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice, a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei din calea de atac promovată, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În prezenta cauză, neregula reţinută în sarcina recurentei este reprezentată de modificarea prin intermediul a două clarificări, iar nu prin anunţ de tip erată, a anunţului de participare iniţial, publicat în SEAP cu nr. x/26.08.2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data demarării procedurii de achiziţie publică şi atribuirii contractului de lucrări, "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Înalta Curte reţine caracterul nefondat al susţinerilor recurentei, conform cărora aceasta ar fi îndeplinit condiţia de publicitate prevăzută de lege prin efectul dispoziţiilor art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, în acord cu cele reţinute de prima instanţă, constată că modificarea informaţiilor publicate iniţial în SEAP şi JOUE, trebuie să urmeze aceleaşi reguli de publicitate. De asemenea, este eronată interpretarea dată de către recurentă dispoziţiilor Directivelor 17/2004/CE şi 18/2004/CE, în sensul că nu prezintă relevanţă denumirea documentului prin care este asigurată publicitatea procedurii de achiziţie, câtă vreme dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impuneau obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial,

Totodată, contrar susţinerilor recurentei, cadrul legislativ naţional şi comunitar relevă o diferenţă evidentă, iar nu una pur formală, între "erată" şi "clarificări" şi nu se poate pretinde că ele asigură acelaşi grad de publicitate pentru infirmaţiile din documentele publicate.

Mai mult decât atât, concluziile activităţii de verificare au fost în sensul că, într-adevăr, recurenta nu a respectat cerinţele privind publicitatea (publicare în SEAP şi JOUE), însă a existat, totuşi, un anumit grad de publicitate (publicarea clarificărilor doar în SEAP). Nepublicarea unor anunţuri tip erată în JOUE, prin care să se aducă la cunoştinţa tuturor posibililor ofertanţi din cadrul Uniunii Europene, a faptului că termenul de depunere a ofertelor a fost prelungit, este de natură să îngrădească accesul la procedură ofertanţilor din statele membre care nu au reuşit să depună ofertă până la termenul iniţial şi care nu au putut lua cunoştinţă de faptul că acest termen a fost prelungit.

Aşadar, instanţa de fond a constatat, în mod just, că prin modificarea informaţiilor din anunţul de participare fără respectarea prevederilor legale reclamanta nu a asigurat o publicitate adecvată a acestora, încălcând şi principiiile tratamentului egal şi al transparenţei reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reţine caracterul nefondat şi al celui de la doilea set de argumente, ce a vizat interpretarea şi aplicarea greşită a punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la inexistenţa neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, nu se poate invoca inexistenţa prejudiciului, câtă vreme orice nerespectare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice conduce la constatarea caracterului neeligibil a cheltuielii efectuate din fonduri europene şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

Gradul în care sumele sunt folosite nelegal şi, deci, necuvenit, cu consecinţa prejudicierii bugetului UE, este stabilit procentual de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la valorile contractelor afectate de respectivele nereguli, cu luarea în considerare a gravităţii respectivei nereguli.

Prin urmare, sunt lipsite de fundament şi aprecierile recurentei în sensul nelegalităţii modului de individualizare a sancţiunii. Dispoziţiile punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reglementează expres o corecţie de 25% din valoarea contractului în cauză pentru abaterea constând în "nerespectarea procedurilor de publicitate, dar, totuşi a existat un animit grad de publicitate", fără a face, aşadar, distincţie între procentul de finanţare POS Mediu şi cel de finanţare proprie.

În acest context, în care valoarea corecţiei pentru neregula constatată în cazul reclamantei este stabilită expres pe cale legală, Înalta Curte reţine că nu poate fi pus în discuţie caracterul proporţional sau neproporţional al acesteia şi nu se poate dispune reducerea cuantumului procentual, astfel cum solicită recurenta. Împrejurarea că autoritatea administrativă a recunoscut existenţa unui anumit grad de publicitate nu poate fi interpretat în sensul că nu se justifică aplicarea corecţiei, ci prezintă relevanţă pentru cuantificarea corecţiei, legiuitorul reglementând un procent diferit pentru situaţia în care nu a existat nici o publicitate.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania de Apă Arad S.A. împotriva sentinţei nr. 174 din 27 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 noiembrie 2021.