Public tender lease challenge barred by unexhausted administrative complaint; inadmissibility upheld

Şedinţa publică din data de 16 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin contestaţia nr. 4473 din data de 25.06.2018 înregistrată la CNSC cu nr. x din 25.06.2018, petenta A. S.R.L. a solicitat, cu titlu prealabil, suspendarea procedurii de licitaţie până la soluţionarea fondului şi pe fond anularea în întregime a procedurii de atribuire a contractului de închiriere, precum şi obligarea autorităţii contractante la desfăşurarea procedurii în conformitate cu Legea nr. 101/2016 şi cu H.G. nr. 867/2016, iar în subsidiar obligarea autorităţii contractante la îndeplinirea unor măsuri de remediere.

CNSC, luând în considerare dispoziţiile art. 1 şi ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a constatat că nu au incidenţă procedurile de atribuire a contractelor şi de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 101/2016, reţinând că, în situaţia prezentă, nu este aplicabilă o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016 (subl. Curţii), motiv pentru care, prin Decizia nr. 1863/C9/2146 din data de 03.07.2018, în temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 şi art. 132 alin. (1) C. proc. civ. a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de petenta A. S.R.L. către Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a Contencios Administartiv şi Fiscal.

Astfel, dosarul a fost înregistrat la data de 09.07.2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti –Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. de dosar x/2018, pe rolul unui complet competent să judece cauzele având ca obiect " litigiu privind achiziţiile publice".

Prin decizia civilă nr. 6517 din data de 22.11.2018, pronunţată în dosarul nr. x/2018 completul învestit cu soluţionarea cauzelor având ca obiect " litigiu privind achiziţiile publice" din cadrul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, având în vedere dispoziţiile art. 12 alin. (1) şi (2), art. 32 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum şi art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, a admis excepţia necompetenţei materiale procesuale şi a trimis dosarul privind plângerea formulată de petenta A. S.R.L. în contradictoriu cu intimata Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti S.A., în vederea repartizării aleatorii la un complet de fond.

Astfel, după repartizarea aleatorie la un complet de fond, plângerea formulată de petenta A. S.R.L. în contradictoriu cu intimata Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti S.A., a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti –Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub un alt număr de dosar, respectiv sub nr. x/2019.

Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 41 din 26 februarie 2019, pronunţată în dosarul nr. x/2019 Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia de inadmisibilitate, respingând acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti S.A., ca inadmisibilă.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în cadrul căruia, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii primei instanţe şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanţei care a pronunţat hotărârea recurată, respectiv Curtea de Apel Bucureşti.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., a susţinut, în esenţă, recurenta –reclamantă că prima instanţă observă în mod întemeiat că, în baza dispoziţiilor art. 1 din Regulamentul BRM, în cazul în care o persoană are interesul de a reclama neregularităţi ale unei proceduri de licitaţie organizată de BRM, respectiva persoană are obligaţia de a semnala respectiva neregularitate în modalitatea procedurală a formulării unei contestaţii în faţa Comisiei de analiză si soluţionare a contestaţiilor din cadrul BRM. Ceea ce a omis însă să observe prima instanţă este faptul că obligaţia de a formula contestaţie în faţa Comisiei de soluţionare a contestaţiilor este incidentă exclusiv în cazurile în care acest tip de contestaţie poate fi promovat. Sub acest aspect, pentru a pronunţa o hotărâre legală, consideră că prima instanţă ar fi trebuit să nu analizeze în mod izolat articolul 1 din Secţiunea a VIII-a din Regulamentul BRM, care instituie obligativitatea parcurgerii etapei contestaţiei în faţa comisiei Bursei Române de mărfuri pentru neregularităţi intrinseci licitaţiei organizate.

Prima instanţă era obligată să analizeze Secţiunea a VIII-a din Regulamentul BRM în ansamblul acesteia şi să observe şi prevederile art. 3 din Secţiunea a VIII-a din Regulamentul BRM4. Este uşor de observat faptul că, procedura prealabilă obligatorie la care prima instanţă a făcut trimitere cu ocazia analizei excepţiei inadmisibilităţii nu putea fi urmată pentru acel tip de contestaţie promovat de recurenta-reclamantă A. S.R.L..

Astfel, în soluţionarea excepţiei inadmisibilităţii prima instanţă ar fi trebuit să observe că, în cuprinsul cererii introductive sunt contestate elemente extrinseci procedurii de licitaţie, care ţin de însăşi alegerea procedurii de către organizatorul licitaţiei. Ceea ce a contestat A. S.R.L. este tipul de procedură ales de intimată pentru organizarea procedurii de licitaţie, argumentând în sensul că era obligatoriu ca procedura contestată să fie organizată conform legislaţiei achiziţiilor publice, întrucât natura juridică reală a contractului propus spre încredinţare nu era aceea de contract de închiriere, ci aceea de contract de concesiune de servicii de servicii (a se vedea în acest sens dezvoltările cuprinse în pct. 5-28 din cererea introductivă de instanţă).

Or, o astfel de neregularitate nu putea fi semnalată în procedura contestaţiei în faţa BRM, deoarece aceasta ar fi vizat o contestaţie împotriva tipului de procedură organizat, ipoteză exclusă în mod expres de dispoziţiile art. 3 lit. a) din Regulamentul BRM.

Concluzia că ar fi inadmisibilă de plano orice fel de contestaţie care nu a fost înaintată prioritar Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor din cadrul BRM este rodul unei interpretări izolate şi greşite a unui singur articol din Secţiunea a Vlll-a din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri, fără a fi avute în vedere de prima instanţă şi dispoziţiile art. 3 lit. a) din acelaşi regulament.

Aşadar, lecturând cererea introductivă de instanţă (adresată CNSC şi declinată spre soluţionare către Curtea de Apel Bucureşti - prezentată în Anexa 4), rezultă fără îndoială faptul că A. S.R.L. a contestat alegerea unei a procedurii de atribuire prin intermediul BRM, în detrimentul organizării unei proceduri în conformitate cu prevederile Legii 100/2016 şi a normelor metodologice ale acesteia, aprobate prin H.G. nr. 867/2016. O astfel de contestaţie nu ar fi putut fi supusă atenţiei Comisiei de analiză şi soluţionare a contestaţiilor din cadrul BRM, deoarece art. 3 lit. a) din Regulamentul BRM interzice expres acest lucru.

Cu alte cuvinte, cele reţinute de instanţă referitor la existenţa unei proceduri prealabile care ar fi trebuit urmata de recurentă pentru a avea deschisă calea unei acţiuni judiciare, sunt contrazise în mod flagrant de dispoziţiile art. 3 lit. a) din Regulamentul BRM.

Consideră astfel că, invocarea din oficiu, a unei pretinse obligaţii de a parcurge etapa contestaţiei în faţa BRM, nesocoteşte prevederile art. 193 alin. (2) din C. proc. civ., ce interzic în mod expres judecătorului să se erijeze în apărător al intereselor pârâtului şi să invoce din oficiu o eventuală neîndeplinire a oricărei proceduri prealabile. Reţinând existenţa "finelui de neprimire", judecătorul primei instanţe, se substituie în mod nepermis părţii care avea interesul şi calitatea de a invoca pretinsa neîndeplinire a procedurii prealabile şi procedează în mod nelegal la invocarea unei excepţii proprie părţii căreia legea, prin art. 193 alin. (2), îi recunoaşte calitatea de a se prevala de neîndeplinirea procedurii prealabile. Întâmpinarea formulată de CNAB la cererea de chemare în judecată nu a conţinut nici un fel de referire la existenta unui fine de neprimire, intervenind astfel sancţiunea decăderii CNAB din dreptul de a mai invoca neîndeplinirea procedurii respective.

Dincolo de aceste argumente, mai susţine recurenta că A. S.R.L. nu avea nicio posibilitate de a formula respectiva contestaţie descrisă în Regulamentul BRM şi antamată în considerentele deciziei recurate, câtă vreme nu a putut participa la licitaţie din cauza neregularităţilor din documentaţia de atribuire. Conform Regulamentului BRM, doar ofertanţii pot formula contestaţia descrisă în Regulamentul BRM, în termen de două zile lucrătoare de la comunicarea rezultatului procedurii.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susţinut recurenta că prima instanţă face o greşită aplicare a normelor de drept material şi reţine în mod eronat că procedura de licitaţie privind "închirierea unei suprafeţe de 4.5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate în vederea desfăşurării activităţii de împachetare-securizare a bagajelor de cală şi a unei suprafeţe de 9.23 mp pentru vestiar/spaţiu de depozitare" ar fi putut fi organizată fără aplicarea dispoziţiilor Legii 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi de servicii şi a Normelor Metodologice ale acesteia, aprobate prin H.G. nr. 867/2016.

Consideră că, în mod greşit reţine prima instanţă faptul că Legea 100/2016, invocată în contestaţie, (...) se aplică concesiunilor de lucrări sau de servicii a căror valoare fără TVA este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.0956 RON. Concesiunile de lucrări sau de servicii a căror valoare, fără TVA, este mai mică decât pragul valoric prevăzut la alin. (1), se atribuie, cu respectarea principiilor generale, prevăzute de art. 2 alin. (2), în condiţiile şi potrivit procedurilor generale, reglementate prin normele metodologice de aplicare a. prevederilor prezentei legi. Recurenta a demonstrat în cuprinsul cererii introductive faptul că natura juridică a contractului propus de CNAB nu este aceea a unui contract de închiriere, ci este în mod indubitabil aceea a unui contract de concesiune a serviciului de împachetare: securizare a bagajelor (argumentele pentru calificarea contractului ca fiind unul.de concesjune au fost expuse, pe larg, în cererea introductivă, la pct. 11-20).

Dintre aceste argumente, recurenta înţelege să reitereze în cuprinsul prezentului recurs, argumentul referitor la cauza juridică a contractului propus de CNAB: regula generală de interpretare a contractelor prevăzută de C. civ. este aceea că un contract "se interpretează după voinţa concordantă a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor" (art. 1266 alin. (1) din C. civ.). Totodată, pentru determinarea voinţei concordante a părţilor, se ţine seama de "scopul contractului, de negocierile purtate între părţi, de practicile statornicite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii contractului' (art. " 1266 alin. (2) din C. civ.). Cauza juridică a contractului propus spre încheiere în urma licitaţiei de către CNAB este reprezentată de obţinerea serviciului de împachetare şi securizare a bagajelor, iar nu de a obţinerea dreptului asupra spaţiului respectiv.

Odată stabilită natura juridică a contractului propus spre încheiere de CNAB urmare a licitaţiei, prima instanţă ar fi trebuit să observe că încheierea acestuia trebuia să fie guvernată de legislaţia privind concesiunea de lucrări şi servicii publice, respectiv Legea 100/2016 şi Normele Metodologice ale acesteia, aprobate prin H.G. nr. 867/2016.

În ipoteza în care, urmare efectuării evaluării impuse de prevederile art. 13 din Legea 100/20167, entitatea contractantă ar fi concluzionat că valoarea contractuluide concesiune ar fi fost mai mică decât valoarea-prag prevăzută de art. 11 din Legea 100/2016, consecinţa nu ar fi fost aceea că prevederile Legii 100/2016 şi ale Normelor Metodologice aprobate prin H.G. nr. 867/2016 nu ar fi fost aplicabile, astfel cum în mod greşit a reţinut prima instanţă.

În acest caz, CNAB nu ar fi avut facultatea de a organiza procedura după voinţa suverană a organelor de conducere ale acesteia, prin intermediul BRM, astfel cum lasă să se înţeleagă prima instanţă în paragraful redat la pct. 7.1, 7.2 şi 7.3 din supra. Dimpotrivă, CNAB ar fi avut obligaţia de a parcurge o procedură de achiziţie publică, simplificată, reglementată de art. 73 din Normele Metodologice ale Legii 100/20168, fiind exclusă facultatea entităţii contractante de a organiza o licitaţie fără respectarea rigorilor legislaţiei achiziţiilor publice - Legea 100/2016 şi Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 867/2016.

Mai susţine recurenta că, în legătură cu analiza obligativităţii parcurgerii unei proceduri de achiziţie în legătură cu contractul propus spre încheiere de CNAB, Legea 100/2016 stabileşte că prevederile acesteia se aplică entităţilor contractante, cu condiţia să exercite una dintre activităţile prevăzute în Anexa nr. 2 (conform art. 10 alin. (1) din Legea 100/2016). Anexa nr. 2 la Legea 100/2016 stabileşte că, în privinţa porturilor şi aeroporturilor, "sunt considerate activităţi relevante acele activităţi care presupun exploatarea unui areal geografic în scopul punerii la dispoziţia transportatorilor aerieni, maritimi sau fluviali a aeroporturilor şi a porturilor maritime ori fluviale sau a altor terminale de transport." (s.n., A. SRL).

Problema determinantă devine astfel aceea de a şti dacă activitatea de împacheta re-securizare a bagajelor intră în sfera de activităţilor care presupun exploatarea unui areal geografic în scopul punerii la dispoziţia transportatorilor aerieni a aeroporturilor. Or, această problemă este tranşată în preambulul Directivei 2014/23/UE. Paragraful 25 din preambulul Directivei 2014/23/UE stabileşte că "Se impune clarificarea faptului că activitatea relevantă în domeniul aeroporturilor vizează, de asemenea, serviciile pentru pasageri, care contribuie la buna funcţionare a facilităţilor din aeroport şi care se aşteaptă să fie oferite de către un aeroport modern şi funcţional, precum vânzarea cu amănuntul, serviciile de masă pentru public şi parcarea pentru automobile." (s.n., A. SRL).

Serviciul de împacheta re-securizare a bagajelor se circumscrie sferei serviciilor menţionate cu titlu exemplificativ în paragraful (25) al preambulului Directivei 2014/23/UE, deoarece:

a) pe de o parte, acest serviciu este pus la dispoziţia pasagerilor;

b) pe de altă parte, acest serviciu are rolul de a contribui la buna funcţionare a facilităţilor din aeroport.

Cu privire la îndeplinirea condiţiei de la lit. b), este evident că împachetarea bagajelor are rolul de a contribui la buna funcţionare a aeroportului. Subliniază faptul că, la data de 06.11.2017, CNAB a emis Procedura de tratare a bagajelor atipice. Conform acestei proceduri, scopul său este acela de a "reglementa procesarea bagajelor atipice care, din motive obiective, creează blocaje la sistemul integrat de control 100% al bagajelor de cală (HBS - Hold Baggage Screening), fiind astfel evident rolul împachetării şi securizării bagajelor în buna funcţionare a aeroportului.

Interpretarea conferită de emitentul directivei este, în mod evident, una imperativă, care nu este lăsată la aprecierea statelor care transpun actul normativ european, iar acest aspect este reliefat cel mai bine prin formularea din paragraful (25) al Directivei 2014/23/UE.

Aşadar, având în vedere aceste considerente, recurenta consideră că sunt întemeiate criticile relative la incidenţa în cauză a motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, motiv pentru care se impune admiterea recursului şi aplicarea dispoziţiilor art. 497 din C. proc. civ., cu consecinţa casării hotărârii şi trimiterii cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti.

Apărările formulate în cauză

Pârâta Compania Naţională " Aeroporturi Bucureşti" S.A., numită în continuare CN AB a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei de fond, ca fiind temeinică şi legală.

În esenţă, a susţinut intimata că susţinerile recurentei, în sensul că instanta nu avea dreptul să invoce din oficiu această exceptie, sunt neîntemeiate, prin prisma textelor legale speciale aplicabile procedurii contestate de reclamantă.

În ceea ce priveşte critica conform căreia "instanţa a încălcat regulile de procedură" intimata arată că recurenta face o confuzie între normele procedurale civile de drept substantial şi normele cuprinse în Regulamentul procedurii prin Bursa Română de Mărfuri, care vizează aspecte de drept material.

Recurenta apreciază în mod subiectiv că instanta de fond si ar fi exprimat considerentele doar în ultima frază a acestora, câtă vreme acestea sunt cuprinse între paragraful 4 de la pagina 9 a sentintei, până la ultimul paragraf al paginii 10 si contin 10 paragrafe ce tratează mai multe aspecte care au condus la soluţia inadmisibilităţii.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de recurs, susţine intimata că recurenta încearcă să demonstreze faptul că instanta de fond a interpretat în mod greşit inaplicabilitatea în cauză a prevederilor speciale ale Legii 100/2016, cu Normele Metodologice aplicabile prin H.G.. 867/2016, precum si celelalte norme legale din materia achizitiilor publice.

Apreciază astfel că, atât instanta de fond, cât si Consiliul National de Soluţionare a Contestatiilor au motivat în fapt şi în drept în mod corect că în cauză sunt incidente prevederile speciale ale Regulamentului Bursei Române de Mărfuri, astfel încât întreaga acţiune a recurentei a pornit de la o premiză greşită.

Deopotrivă, consideră că, chiar trecând peste inadmisibilitate, instanta de fond ar fi constatat că actiunea este neîntemeită şi ar fi respins-o în consecinţă.

Interpretarea eronată dată de recurentă vine şi din faptul că, în situaţia de faţă CNAB a aplicat procedura Bursei Române de Mărfuri, pentru închirierea unor spatii, nicidecum pentru servicii aeroportuare.

Natura şi continutul contractului diferă astfel de alte tipuri de contracte, cu care recurenta încearcă să stabilească similarităţi în mod forţat.

În concluzie, solicită respingerea recursului şi menţinerea sentinţei de fond, ca temeinică şi legală.

Răspunsul la întâmpinare

Deşi întâmpinarea intimatei –pârâte Compania Naţională " Aeroporturi Bucureşti" S.A. i–a fost comunicată în termenul legal, recurenta – reclamantă A. S.R.L. nu a formulat Răspuns la aceasta, astfel cum permit dispoziţiile art. 4711 alin. (4) C. proc. civ., incidente şi în cazul recursului conform art. 490 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data de 03.09.2019 s-a stabilit primul termen pentru judecata recursului la data de 16.11.2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând dosarul spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând sentinţa atacată în raport de actele şi lucrările dosarului, a susţinerilor şi apărărilor invocate, dar şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, reţine următoarele:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Intimata Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti, prin Bursa Română de Mărfuri, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, urmată de strigare liberă a preţului, pentru atribuirea contractului de închiriere a unei suprafeţe de 4,5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate, în vederea desfăşurării activităţii de împachetare-securizare a bagajelor de cală şi a unei suprafeţe de 9,23 mp pentru vestiar/spaţiu de depozitare în incinta CNAB.

Prin contestaţia nr. 4473 din data de 25.06.2018 înregistrată la CNSC cu nr. x din 25.06.2018, petenta A. S.R.L. a solicitat, cu titlu prealabil, suspendarea procedurii de licitaţie până la soluţionarea fondului contestaţiei şi pe fond anularea în întregime a procedurii de atribuire a contractului de închiriere, precum şi obligarea autorităţii contractante la desfăşurarea procedurii în conformitate cu Legea nr. 101/2016 şi cu H.G. nr. 867/2016, iar în subsidiar obligarea autorităţii contractante la îndeplinirea unor măsuri de remediere.

În acord cu cele reţinute de CNSC, instanţa de fond a apreciat că, prin raportare la dispoziţiile art. 1 şi ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidenţă procedurile de atribuire a contractelor şi de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 101/2016, în situaţia prezentă nefiind aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016 şi, luând în calcul obiectul procedurii de licitaţie, sunt incidente prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, respectiv dispoziţiile Secţiunii a VIII-a art. 1 şi articolul 5 din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, reţinând că actul ce poate face obiect al contestaţiei în faţa instanţelor de drept comun este decizia Comisei de analiză şi soluţionare a contestaţiilor.

Ca atare, având în vedere că aceste dispoziţii reglementează o procedură administrativă obligatorie de contestare a actelor intervenite în cursul desfăşurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, care se finalizează prin emiterea unei decizii din partea Comisei de analiză şi soluţionare a contestaţiilor, ce poate fi atacată în contencios administrativ subiectiv, iar reclamanta nu a urmat dispoziţiile regulamentare, alegând să conteste direct actul pretins vătămător, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia de inadmisibilitate, respingând acţiunea reclamantei, ca inadmisibilă.

Înalta Curte constată că dezlegarea primei instanţe, inclusiv argumentaţia pe care se fondează, sunt la adăpost de orice critică, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor şi normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Analizând criticile recurentei – reclamante subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în esenţă, recurenta susţine încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 193 alin. (2) C. proc. civ., prin invocarea din oficiu a inadmisibilităţii acţiunii pentru " neîndeplinirea oricărei proceduri prealabile".

Susţine recurenta că, reţinând existenţa " finelului de neprimire", judecătorul primei instanţe se substituie în mod nepermis părţii care avea interesul şi calitatea de a invoca pretinsa neîndeplinire a procedurii prealabile şi procedează în mod nelegal la invocarea unei excepţii proprie părţii căreia legea, prin articolul 193 alin. (2) C. proc. civ. îi recunoaşte calitatea de a se prevala de neîndeplinirea procedurii prealabile, iar întâmpinarea formulată de intimată la cererea de chemare în judecată nu a conţinut nici un fel de referire la existenţa unui fine de neprimire, intervenind astfel sancţiunea decăderii acesteia din dreptul de a mai invoca neîndeplinirea procedurii respective.

Această critică nu poate fi reţinută de către instanţa de control judiciar.

Este de necontestat că, în conformitate cu dispoziţiile art. 193 C. proc. civ., ce reglementează procedura prealabilă, " 1) Sesizarea instanţei de face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată.

2) Neîndeplinirea procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancţiunea decăderii".

Intimata Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti, prin Bursa Română de Mărfuri, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, urmată de strigare liberă a preţului, pentru atribuirea contractului de închiriere a unei suprafeţe de 4,5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate, în vederea desfăşurării activităţii de împachetare-securizare a bagajelor de cală şi a unei suprafeţe de 9,23 mp pentru vestiar/spaţiu de depozitare în incinta CNAB.

Nemulţumită de modalitatea de desfăşurare a procedurii, petenta A. S.R.L. a învestit Consiliul de Soluţionare a Contestaţiei cu soluţionarea contestaţiei prin care, în temeiul art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, a solicitat, în principal, suspendarea procedurii de licitaţie până la soluţionarea fondului şi pe fond anularea în întregime a procedurii de atribuire a contractului de închiriere, precum şi obligarea autorităţii contractante la desfăşurarea procedurii în conformitate cu Legea nr. 101/2016 şi cu H.G. nr. 867/2016, iar, în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la îndeplinirea unor măsuri de remediere.

Consiliul Naţional de Soluţinare a Contestaţiilor, având în vedere dispoziţiile art. 1 şi art. 12 din Legea nr. 101/2016, a apreciat că nu este incidentă o procedură de atribuire a contractelor conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016, care să atragă ulterior competenţa de soluţionare de către CNSC a contestaţiilor instituite prin Legea nr. 101/2016, reţinând că, în prezenta cauză, competenţa de soluţionare a contestaţiei se stabileşte pe baza dreptului comun şi, raportat la art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de reclamantă, în favoarea Curţii de Apel Bucureşti –Secţia de contencios administrativ şi fiscal, respectiva instanţă reţinând că, având în vedere considerentele deciziei de declinare a competenţei prin care s-a stabilit caracterul de act administrativ al actului contestat de către petentă şi dispoziţiile art. 96 C. proc. civ. şi art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, competenţa de soluţionare a cauzei revine unui complet de fond al secţiei de contencios administrativ şi fiscal.

Înalta Curte reţine că acţiunea vizând contestarea unui act administrativ unilateral sau a refuzului nejustificat al unei autorităţi publice de a soluţiona o cerere sau de a efectua anumite operaţiuni administrative se desfăşoară potrivit regulilor contenciosului administrativ reglementat prin Legea nr. 554/2004, care se completează, potrivit art. 28, cu prevederile C. civ. şi ale C. proc. civ., doar în măsura în care aceste acte normative nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime. Pe de altă parte, în situaţii specifice, acţiunea în contencios administrativ este supusă dispoziţiilor din acte normative cu caracter special faţă de Legea nr. 554/2004, în cazul în care actele administrative contestate sunt emise în temeiul unor astfel de acte normative a căror reglementare derogă de la legea generală.

Aplicând aceste consideraţii de ordin teoretic la speţa de faţă, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, constată că Legea nr. 100/2016 invocată în contestaţie de reclamantă, prevede la art. 11 alin. (1) şi (2) că " Procedurile de atribuire prevăzute de prezenta lege se aplică concesiunilor de lucrări sau concesiunilor de servicii a căror valoare, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.096 RON.

(2) Concesiunile de lucrări sau concesiunile de servicii a căror valoare este mai mică decât pragul valoric prevăzut la alin. (1) se atribuie; cu respectarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2), în condiţiile şi potrivit procedurilor reglementate prin normele metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi.

Potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 "Prezenta lege nu se aplică pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor- cadru de servicii care au ca obiect: a) cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora."

În raport de aceste dispoziţii, în mod corect judecătorul de primă jurisdicţie a constatat că, prin raportare la dispoziţiile art. 1 şi art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidenţă procedurile de atribuire a contractelor şi de soluţionare a contestaţiilor instituite de Legea nr. 101/2016, în condiţiile în care în situaţia prezentă nu este aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016 şi, luând în calcul obiectul procedurii de licitaţie, a reţinut că sunt incidente dispoziţiile Secţiunii a VIII-a art. 1 din Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin Licitaţie, ce reglementează o procedura administrativă obligatorie de contestare a actelor intervenite în cursul desfăşurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului, ce se finalizează prin emiterea unei decizii din partea Comisiei de analiză şi soluţionare a contestaţiilor, ce poate fi atacată apoi în contencios administrativ subiectiv, raportat la dispoziţiile Secţiuinii a VIII-a articolul 5 din cadrul aceluiaşi regulament.

Se constată, aşadar, că prezentul litigiu este guvernat de dispoziţiile speciale ale Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin Licitaţie, ceea ce înseamnă că procedura administrativă pentru soluţionarea contestaţiei derogă de la prevederile Legii nr. 554/2004, situaţie în care dispoziţiile acestuia sunt aplicabile cu prioritate.

Ca atare, în speţă au fost avute în vedere dispoziţiile Secţiunii a VIII-a articolul 5 din cadrul aceluiaşi Regulament, potrivit cărora: "(1) Măsurile corective decise de comisia de analiză şi soluţionare a contestaţiilor, ca efect al soluţionării contestaţiilor, se notifică tuturor participanţilor implicaţi încă în procedura pentru încheierea contractului.

(2) Aceste măsuri corective aplicate pot fi atacate la Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, Curţilor de Arbitraj de pe lângă Camerele de Comerţ Judeţene sau la instanţele de drept comun.".

În raport de textul de lege anterior citat, Înalta Curte constată că, în mod corect şi fără a încălca dispoziţiile art. 193 C. proc. civ., judecătorul de primă jurisdicţie a invocat din oficiu excepţia inadmisibilităţii acţiunii, aceasta fiind o excepţie de ordine publică, ce putea fi invocată de părţi sau de instanţă, din oficiu, în orice stare a pricinii, cu obligaţia pentru instanţă de a o pune în discuţia părţilor, ca o garanţie a respectării principiilor contradictorialităţii şi dreptului la apărare ce guvernează procesul civil, această obligaţie fiind îndeplinită de către judecătorul de primă jurisdicţie, fiind fără putinţă de tăgadă că dispoziţiile legale mai sus enunţate sunt norme menite să ocrotească un interes general.

Clasificarea normelor ca fiind de ordine publică sau privată are la bază drept criteriu finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea textului legal, cu alte cuvinte natura interesului ocrotit prin edictarea normei juridice civile. Raportat la acest criteriu este cât se poate de clar că o normă este de ordine publică atunci când depăşeşte cadrul interesului individual al subiectelor de drept civil, protejând astfel un interes general, public. Fireşte însă că ori de câte ori se invocă încălcarea unei asemenea dispoziţii legale, partea urmăreşte implicit şi realizarea unui interes propriu, altminteri demersul său ar fi lipsit de una din condiţiile esenţiale de exercitare ale acţiunii civile astfel cum este reglementat de art. 32 alin. (1) lit. d) noul C. proc. civ.

Chestiunea litigioasă a inadmisibilităţii acţiunii este privită de recurenta-reclamantă dintr-o perspectivă eronată, ca o problemă ce ţine de lipsa plângerii prealabile raportat la art. 193 C. proc. civ., deşi, în speţă, inadmisibilitatea vizează nefolosirea de către reclamantă a unui mijloc procedural prevăzut de dispoziţiile Secţiunii a VIII-a articolul 1 din cadrul Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, respectiv a unei căi de atac administrative pe care legiuitorul a avut-o în vedere la edictarea normei.

Fiind vorba despre o condiţie de exerciţiu a acţiunii în contencios administrativ, ce vizează dreptul de contestare a actelor intervenite în cursul desfăşurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, aceasta poate fi invocată de către oricare din părţi, chiar de către instanţa de judecată din oficiu, în orice stadiu al procesului, cum expres prevede art. . 247 alin. (1) noul C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., neputând reţine criticile ce vizează încălcarea prevederilor art. 193 alin. (2) C. proc. civ.

Deopotrivă, Înalta Curte apreciază că şi criticile subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate, neputându-se identifica în cadrul hotărârii încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

Astfel, instanţa de control judiciar constată ca fiind eronată aprecierea recurentei, cu privire la natura juridică a contractului propus de CNAB, respectiv, aceea a unui contract de concesiune de servicii, potrivit noţiunii date de art. 5 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 100/2016, în condiţiile în care obiectul procedurii de licitaţie a constat în "închirierea unei suprafeţe de 4,5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate, în vederea desfăşurării activităţii de împachetare-securizare a bagajelor de cală şi a unei suprafeţe de 9,23 mp pentru vestiar/spaţiu de depozitare în incinta CNAB", fiind deci, vorba despre un contract de locaţiune, nicidecum de concesiune.

Reţine instanţa de control judiciar că CNAB a declanşat procedura de atribuire a contractului de închiriere, organizată prin intermediul Bursei Române de Mărfuri, în vederea atribuirii contractului anterior menţionat.

Procedura de atribuire este reglementată de Regulamentul Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin licitaţie, regulament ce cuprinde reguli privind valorificarea de bunuri mobile şi imobile prin vânzare şi/sau închiriere, inclusiv concesiunea de bunuri imobile aflate în domeniul public şi privat al statului, prin intermediul procedurilor de licitaţie organizate de către Bursa Română de Mărfuri.

În consecinţă, în mod corect a reţinut judecătorul de primă jurisdicţie aplicabilitatea în cauză a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin licitaţie, apreciind deopotrivă că, prin raportare la dispoziţiile art. 1 şi art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în cauză nu au incidenţă procedurile de atribuire a contractelor şi de soluţionare a contestaţiilor de către CNSC, instituite prin Legea nr. 101/2016, nefiind aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016, raportat la dispoziţiile art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 100/2016 şi la dispoziţiile art. 29 alin. (1) din legea nr. 98/2016, ce prevăd că " (1) Procedurile de atribuire prevăzute de prezenta lege se aplică concesiunilor de lucrări sau concesiunilor de servicii a căror valoare, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.096 RON.

(2) Concesiunile de lucrări sau concesiunile de servicii a căror valoare este mai mică decât pragul valoric prevăzut la alin. (1) se atribuie; cu respectarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2), în condiţiile şi potrivit procedurilor reglementate prin normele metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi.", respectiv

Art. 29 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 "Prezenta lege nu se aplică pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor- cadru de servicii care au ca obiect: a) cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora."

Prin urmare, având în vedere obiectul procedurii de licitaţie, în acord cu instanţa de fond şi Înalta Curte constată ca fiind incidente prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, respectiv dispoziţiile Secţiunii a VIII-a articolele 1, 4 şi 5.

Or, întrucât recurenta – reclamantă nu a utilizat mijloacele juridice legale puse la îndemână de către prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, respectiv nu a urmat această procedură administrativă obligatorie de contestare a actelor întocmite în cursul desfăşurării procedurilor de atribuire, ce intră în sfera de aplicare a Regulamentului, finalizată de către Comisia de analiză şi soluţionare a contestaţiilor prin emiterea unei decizii, ci, a ales să conteste direct în instanţă actul pretins vătămător, în mod just instanţa de fond a reţinut existenţa în cauză a finelui de neprimire ce a condus la admiterea excepţiei inadmisibilităţii, invocată din oficiu, şi pe cale de consecinţă, la respingerea acţiunii reclamantei A. S.R.L., ca inadmisibilă.

Nefondate sunt aşadar şi criticile prin care recurenta a invocat lipsa obligativităţii parcurgerii procedurii contestaţiei administrative, în considerarea faptului că instanţa de contencios administrativ poate fi învestită doar cu o acţiune formulată împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, legiuitorul nereglementând posibilitatea formulării unei acţiuni directe împotriva actelor intervenite în cursul desfăşurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie.

Atât timp cât reclamanta nu are deschisă calea acţiunii directe " în cazul constatării unor încălcări ale prevederilor prezentului regulament, ale Documentaţiei procedurii sau a unor eventuale neregularităţi intervenite în cursul desfăşurării procedurilor", orice astfel de demers judiciar încalcă prevederile imperative ale Secţiunii a VIII-a articolele 1, 4 şi 5 din cadrul Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, fiind astfel inadmisibil.

Pentru motivele expuse, Înalta Curte constată că, prin raportare la dispoziţiile art. 1 şi ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidenţă procedurile de atribuire a contractelor şi de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 101/2016, în situaţia prezentă nefiind aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016, ci, raportat la obiectul procedurii de licitaţie, sunt incidente dispoziţiile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitaţie, conform cărora procedura contestaţiei administrative era obligatorie, iar lipsa parcurgerii acesteia atrage inadmisibilitatea acţiunii prin care reclamanta a ales să conteste direct actul pretins vătămător, astfel încât, soluţia instanţei de fond cu privire la admiterea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii este legală, motiv pentru care se impune menţinerea acesteia.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că sentinţa recurată este legală, fiind dată atât cu respectarea regulilor de procedură, cât şi cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legală, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 41 din 26 februarie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 16 noiembrie 2021.