Execution of EU financial correction note suspended pending final resolution due to illegal contract modifications and imminent damage to public services

Şedinţa publică din data de 3 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructura Mare - Autoritatea De Management Pentru Program Operaţional Infrastructură Mare, ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună suspendarea executării actului administrativ constând în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergent înregistrată la emitent sub nr. x din 07.07.2020, până la soluţionarea definitivă a cauzei; admiterea acţiunii şi anularea Deciziei nr. 2368 din data de 09.09.2020 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către S.C. A. S.A., ca netemeinică şi nelegală; admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la emitent sub nr. x din 07.07.2020, ca netemeinică şi nelegală; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj – secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin încheierea din 23 aprilie 2021, a admis cererea formulată de reclamanta A. S.A. şi a dispus suspendarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă cu nr. 57651 din 7.07.2020 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructura Mare până la soluţionarea definitivă a cauzei.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că soluţia primei instanţe, este neîntemeiată deoarece o cerere de suspendare trebuie să îndeplinească, în mod cumulativ, două condiţii: prevenirea unei pagube iminente şi justificare temeinică.

Astfel, recurentul consideră că în mod greşit prima instanţă a apreciat că "motivele invocate de reclamantă cu privire la fondul raportului juridic dedus judecăţii nu pare a fi, la prima vedere, lipsite de un temei serios, aşa încât este îndeplinită condiţia privitoare la cazul bine justificat", întrucât din împrejurările legate de starea de fapt şi de drept rezultă cu evidenţă că nu ne aflăm în situaţia de a se fi creat o îndoială serioasă în privinţa legalităţii acestuia, de natură să genereze o îndoială puternică asupra legalităţii lui şi să nu implice analizarea, în fond, a acestuia.

Echipa de control a făcut trimitere la O.U.G. nr. 34/2006 şi la interpretările acesteia aşa cum au fost ele expuse în Instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate. O.U.G. nr. 34/2206 permite autorităţii contractante modificarea contractului de achiziţie publică, iar Instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 stabileşte limitele şi condiţiile în care aceste modificări se pot realiza astfel încât să nu fie afectate principiile atribuirii contractului stipulate la art. 2 alin. (2) din ordonanţă.

Totodată, se mai arată că, din economia prevederilor art. 18 şi din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia primirii, înregistrării, analizării tuturor sesizărilor pe care le primesc.

În opinia recurentei, în cauză, în mod greşit reţine instanţa de fond că este îndeplinită condiţia privind iminenţa pagubei, raportat la cuantumul sumei în discuţie şi iminenţa executării debitului cu consecinţe negative asupra activităţii societăţii şi asupra terţilor (afectarea serviciului public de furnizare a apei potabile şi de canalizare pentru persoanele de pe raza judeţului Maramureş), fără a aduce argumente în susţinerea celor reţinute, soluţia astfel pronunţată fiind nemotivată.

Astfel, reclamanta nu a făcut dovada existenţei unui caz bine justificat, iar cele reţinute de instanţa de fond pentru cazul bine justificat nu pot constitui argumente în acest sens, mai ales că actele contestate se bucură de prezumţia de legalitate până în momentul anulării lor de către o instanţă judecătorească.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă cu nr. 57651 din 7.07.2020 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare s-a stabilit în sarcina reclamantei un debit în valoare de 4.343.420,84 RON din care contribuţie din fonduri UE 3.483.580,03 RON, 532.782,82 RON contribuţie publică naţională de la bugetul de stat şi TVA de 327.058 RON (recuperabilă după caz).

Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Infrastructură Mare a reţinut, în esenţă, că prin actul adiţional nr. x/26.02.2020 la contractul de lucrări nr. x/28.07.2014 "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de distribuţie a apei potabile şi a apelor potabile menajere din Sighetu Marmaţiei, Vişeul de Sus, Baia Mare, Seini, Tăuţii Măgheruş, Baia Sprie, Târgu Lăpuş – CL 14" se reduce valoarea acestuia din urmă cu suma de 9.023.607,01 RON, reprezentând valoarea lucrărilor la care se renunţă, ca urmare a evenimentelor apărute pe parcursul derulării contractului cu privire la constrângerile impuse de autorităţi (CNAIR) şi existenţa unor reţele de amplasament.

În consecinţă, echipa de control a constatat că aceste modificări reprezintă modificări substanţiale din punct de vedere al preţului contractului încheiat în anul 2014, reducerea reprezintă 15,82% şi constă în reducerea cu 16,9 km reţea de canalizare, 3,4 km de apă şi cu eliminarea a 6 staţii de pompare.

Astfel, prin reducerea efectuată prin AA2 a fost redus obiectul contractului iniţial, fiind afectate cerinţele iniţiale ale competiţiei, respectiv 52 km de reţea apă urban şi 75 km reţea canalizare urban, împiedicând astfel participarea şi a altor potenţiali participanţi la procedura de atribuire.

Prin Decizia nr. 2368 din 9.09.2020 Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare a respins contestaţia formulată, iar reclamanta a formulat acţiune împotriva acestor acte administrative.

Instanţa de fond a admis acţiunea şi a dispus suspendarea Notei de constatare.

Înalta Curte împărtăşeşte soluţia pronunţată de Curtea de Apel, având în vedere faptul că, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

Suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

Înalta Curte apreciază că, în cauză, prin actele depuse, reclamanta a prezentat suficiente elemente care să conducă la existenţa unor îndoieli serioase în ceea ce priveşte legalitatea notei.

Deci, există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conţinutului şi legalităţii actului administrativ contestat.

De asemenea, instanţa de control judiciar consideră că şi cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării imediate este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Se poate aprecia că există urgenţă atunci când executarea actului administrativ aduce o atingere gravă şi imediată unui interes public, situaţiei reclamantului sau intereselor pe care acesta înţelege să le apere.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluţionarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant, dacă efectele actului aflat în discuţie sunt de natură să justifice urgenţa. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătoreşti ce urmează a se pronunţa cu privire la cererea de anulare a actului.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul – pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) - D.G.P.O.I.M. - Autoritatea de Management pentru Program Operaţional Infrastructură Mare împotriva încheierii din 23 aprilie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Cluj – secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal pronunţată în dosarul nr. x/2021, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 februarie 2023.