Clawback tax calculation based on reimbursed consumption including distribution margins and VAT under OUG 77/2011.

Şedinţa publică din data de 8 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 27.03.2018, sub nr. x/2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. (DAPP) în contradictoriu cu pârâta Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate a solicitat instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună anularea adresei nr. x/30.10.2017 emisă de CNAS, atât cu privire la valoarea procentului "p", cât şi cu privire la consumul individual al DAPP în Trimestrul III 2017 comunicat prin această adresă, inclusiv ca urmare a efectuării controlului judiciar asupra Ordinului (necunoscut la acest moment) prin care a fost stabilit şi aprobat procentul "p" în baza căruia s-a calculat contribuţia trimestrială aferentă trimestrului III 2017 precum şi anularea adreselor nr. x/27.11.2017 si nr. y/26.02.2018 emise de pârâtă, prin care aceasta a răspuns contestaţiei formulate de reclamantă.

La data de 20.09.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a depus o cerere precizatoare prin care a invocat în temeiul art. 4 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 excepţia de nelegalitate a Ordinului prin care a fost stabilit si aprobat procentul "P" informaţie făcând parte din datele comunicate de CNAS (precizează ca nu cunoaşte date suplimentare precum numărul si data acestuia), in continuare denumit "Ordinul"), şi a solicitat să se constatate ca nu exista un procent "p" legal stabilit pentru trimestrul III 2017, procentul "p" comunicat prin notificarea CNAS neputand fi validat sub aspectul legalităţii.

Prin cererea precizatoare depusă la data de 08.12.2018, reclamanta a precizat că ordinul cu privire la care înţelege să invoce excepţia de nelegalitate este Ordinul nr. 1145/30.10.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1790 din 22 mai 2019, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere privind controlul Ordinului nr. 1145/30.10.2017 şi excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate a Ordinului nr. 1145/30.10.2017; a respins excepţia de nelegalitate, ca neîntemeiată; a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE cu sediul în Bucureşti, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând, admiterea excepţiei de nelegalitate invocată, iar pe fondul cauzei admiterea în tot a acţiunii, astfel cum a fost formulată; în subsidiar, a solicitat casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea cererii de recurs, recurenta – reclamantă a susţinut, în esenţă, următoarele:

- În ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS, în mod greşit instanţa de fond a respins motivul de nelegalitate referitor la necomunicarea actului către reclamantă, nesocotind astfel dispoziţii legale imperative, respectiv art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 şi art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate. În condiţiile în care Ordinul nr. 830/2017 nu a fost comunicat reclamantei în calitate de DAPP, acesta nu produce efecte juridice.

S-a arătat că instanţa de fond în mod greşit a respins motivul de nelegalitate constând în lipsa competenţei Preşedintelui CNAS de a calcula şi aproba procentul "p" şi elementele acestuia, raportându-se la disp. art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 şi la art. 18 alin. (9) din H.G. nr. 972/2006.

- În ceea ce priveşte nesocotirea cerinţelor de motivare a actului administrativ, recurenta a susţinut că argumentele referitoare la cerinţa motivării actului administrativ, la legalitatea acestuia, la garanţiile acordate de lege împotriva arbitrariului, la faptul ca acţiunile autorităţilor publice nu pot fi discreţionare, bazate pe jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie in materie, au fost înlăturate de instanţa de fond fără a fi efectiv analizate.

Cu privire la acest motiv, instanţa de fond s-a limitat la a arata că existenţa unor prevederi legale care reglementează emiterea Datelor CNAS este suficientă pentru a constitui o motivare în drept a actului administrativ atacat.

În situaţia în care motivarea instanţei de fond şi-ar găsi aplicarea, consideră că atât art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi acţiunile în contencios administrativ întemeiate pe aceste dispoziţii ar fi lipsite de sens.

Arată recurenta că, în aceste condiţii, dreptul la apărare şi de acces efectiv la justiţie au fost încălcate, recurenta neavând, nici măcar în fata instanţei, posibilitatea să evalueze şi să analizeze prin prisma interesului său, acurateţea, legalitatea şi temeinicia datelor comunicate.

Aşadar, până la acest moment, dreptul de contestare a rămas unul formal, întrucât nu a putut analiza elementele mai sus menţionate.

Motivarea actelor administrative individuale apare ca o cerinţă care trebuie respectată de emitent, constituind un element de validitate a actului administrativ, lipsa motivării echivalând cu un abuz de drept - exces de putere din partea autorităţii emitente.

În acest sens, recurenta a invocat Decizia nr. 1580/2008 a I. C. civ..J., secţia de contencios administrativ si fiscal şi Decizia nr. 1153/2008 a I. C. civ..J.

Or, în lipsa motivării adresei nr. x/30.10.2017 (din ce provine consumul individual atribuit recurentei şi ce elemente au condus la stabilirea unui asemenea procent "p"), recurenta arată că s-a aflat încă de la început în imposibilitate de a se apăra, neputând combate în mod concret susţinerile autorităţii emitente a actului administrativ, conform cărora ar fi fost achitată o anumita suma din bugetul Ministerului Sănătăţii şi FNUASS pentru medicamentele din portofoliul său.

- În ceea ce priveşte documentaţia administrativă, recurenta a invocat argumente de ordin legislativ, respectiv dispoziţiile art. 5 alin. (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres modalitatea de stabilire a consumului de medicamente ce se comunică de către CNAS.

Raportările transmise în sistem informatic ar fi trebuit să respecte rigorile prevăzute de Ordinul nr. 974/30.11.2010 privind utilizarea mijloacelor electronice de transmitere la distanţă în procesul decontării serviciilor prestate de furnizorii de servicii medicale, medicamente şi dispozitive medicale aflaţi în relaţie contractuală cu casele de asigurări de sănătate.

A arătat recurenta că Înalta Curte de Casaţie si Justiţie a arătat în considerentele Decizia. nr. 6/2015 pronunţate în recurs în interesul legii că un act juridic, înţeles atât ca negotium, cât şi ca instrumentum, poate să intre în sfera de aplicare a Legii nr. 455/2001 doar atunci când manifestarea de voinţa a celui de la care actul emană îmbracă forma electronica şi, de asemenea, ajunge la destinatarul transmiterii în aceeaşi formă, prin intermediul unor mijloace de transmitere a datelor în format electronic. In situaţia în care manifestarea de voinţa a emitentului actului ajunge la destinatarul sau pe suport hârtie, înscrisul astfel transmis nu mai este în formă electronică.

Or, în permanenţă, CNAS susţine că aceste date sunt transmise de furnizorii de servicii medicale şi produse medicamentoase, dar şi de casele judeţene, în format electronic.

Însă, la dosarul cauzei nu s-a depus nicio raportare cu privire la consumul individual comunicat recurentei-reclamante prin actul administrativ atacat.

Chiar dacă CNAS afirmă în permanenta că aceste înscrisuri reprezintă înscrisuri emise de raportori în format electronic, înscrisurile depuse de aceasta la dosarul cauzei nu îmbracă această formă.

La dosarul cauzei au fost depuse extrase actuale din sistemul informatic unic integrat, extrase care nu îndeplinesc condiţiile de forma ale unui înscris în formă electronică (nu cuprind semnătura electronică prevăzută de Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică) şi cu privire la care nu poate fi identificată sursa şi modul de prelucrare al informaţiilor.

Revenind la dreptul comun, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 266, art. 267, art. 268 C. proc. civ., rezultă, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că înscrisurile depuse de CNAS la dosarul cauzei, nesemnate în nicio formă, nu au forţa probantă în cauză, neputând constitui suport probator al susţinerilor CNAS cu privire la conţinutul raportărilor.

Pe de altă parte, transmiterea unui consum centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate fără a permite verificarea realităţii informaţiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta reprezintă o încălcare flagrantă a dreptului de contestare şi a tuturor principiilor aplicabile în cauză.

Realitatea impunerii este principiul potrivit căruia baza impozabilă, cuantumul averii şi impozitul se determină efectuându-se calcule bine fundamentate, fără supra sau subevaluări, conducând la o impunere reală exactă.

- A mai susţinut recurenta că în mod greşit instanţa de fond a înlăturat motivul privind caracterul excesiv al contribuţiei ca efect al calculării acesteia nu asupra veniturilor efective, ci asupra unei sume care include adaosurile entităţilor de pe lanţul de distribuţie. Instanţa de fond a invocat Decizia nr. 668/2014 a Curţii Constituţionale, decizie care, însă, nu stabileşte dacă adaosurile comerciale sunt incluse în această taxă, şi Decizia nr. 484/2014 a instanţei constituţionale care, însă, analizează exclusiv critic cu privire la discriminarea rezultată din lipsa instituirii unei taxe similare pentru ceilalţi agenţi economici, fără a se pronunţa cu privire la includerea în mod legal/nelegal a adaosurilor distribuitorilor angro şi a adaosurilor farmaciilor.

În condiţiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau adaosurile farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor sau a consumului de medicamente folosite pentru calcularea contribuţiei, pârâta CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda astfel şi pentru a include asemenea adaosuri în datele comunicate pentru Trimestrul III 2017.

- A mai arătat recurenta-reclamantă că în mod greşit prima instanţă a înlăturat motivul de nelegalitate referitor la discrepanţele dintre vânzările sale şi consumurile comunicate de CNAS, discrepanţe care nu sunt fireşti şi nu au fost valorificate în niciun fel şi care confirmă susţinerile sale referitoare la erorile existente în sistemul CNAS de stabilire a acestor valori.

Faptul că vânzările trimestriale ale unui DAPP şi consumul individual de medicamente ale aceluiaşi DAPP nu sunt superpozabile integral este real însă, atunci când, în fiecare trimestru, DAPP-urilor nu li se comunică consumuri superioare vânzărilor realizate ori există variaţii nefireşti, devine evident faptul că aceste consumuri sunt majorate artificial fără a se reflecta în veniturile obţinute.

Odată puse la îndoială, pârâta trebuia să facă dovada faptului că aceste cantităţi/valori au fost într-adevăr eliberate/compensate, acesta reprezentând tocmai obiectul acţiunii formulate ca urmare a exercitării dreptului prevăzut de lege de a verifica realitatea datelor CNAS potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, instanţa a tratat superficial şi acest motiv de nelegalitate şi în mod greşit a apreciat că CNAS nu are obligaţia de a prezenta documentele care să justifice aceste valori.

- A mai susţinut recurenta-reclamantă că în mod greşit prima instanţă a înlăturat motivul privind netransparenţa determinării datelor comunicate de către CNAS.

A argumentat la judecata pe fond că se află în imposibilitate de a efectua verificări asupra modalităţii de calcul abordate de pârâtă, consecinţa fiind încălcarea principiilor transparenţei, predictibilităţii fiscale şi certitudinii fiscale, acest aspect fiind de natură a împiedica exerciţiul controlului judecătoresc real şi de a o leza în drepturile conferite de lege, în special dreptul la apărare.

Notificarea în cauză nu cuprinde nicio menţiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în aceste condiţii fiind în imposibilitate de a valorifica realitatea şi corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului "p", element indispensabil în calculul contribuţiei clawback.

A aprecia că CNAS nu este decât un simplu centralizator al datelor raportate de furnizori şi de casele judeţene, fără a putea fi considerată răspunzătoare pentru legalitatea lor, ar echivala cu încălcarea dreptului de acces la justiţie întrucât dreptul de a contesta aceste date, prevăzut de O.U.G. nr. 77/2011, ar rămâne la stadiul de formalitate.

CNAS răspunde atât pentru fapta proprie de a utiliza datele colectate de la casele de asigurări de sănătate fără o minimă verificare, cât şi pentru acţiunile instituţiilor subordonate, cu atât mai mult cu cât, în cazul în care DAPP prezintă argumente valabile, se impune verificarea cu atenţie a produselor decontate de furnizori şi eliminarea oricăror încălcări ale legii în procesul de centralizare a datelor.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la susţinerile recurentei privind respingerea excepţiei de nelegalitate a Odinului preşedintelui CNAS nr. 1145/30.10.2017, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că Ordinul contestat are natura unui act administrativ cu caracter individual, fiind destinat deţinătorilor de APP-uri obligaţi la plata taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, dat fiind că prin emiterea şi comunicarea acestuia, împreună cu notificarea prevăzută de art. 32 din O.U.G. nr. 77/2011, ia naştere, în considerarea acestui ordin, obligaţia de plată a taxei, actul fiind aşadar de natură a da naştere unor raporturi juridice.

De asemenea, în mod corect a reţinut prima instanţă că în privinţa criticii referitoare la necomunicarea actului către destinatarii acestuia, se constată că necomunicarea nu atrage sancţiunea nelegalităţii actului ci, în cel mai rău caz, a inopozabilităţii actului, el neputând fi opus părţii căreia nu i-a fost adus la cunoştinţă, atât prin prisma existenţei acestuia cât şi a efectelor juridice pe care le produce.

În ceea ce priveşte depăşirea competenţei emitentului, corect prima instanţă a reţinut dispoziţiile art. 17 alin. (4) şi (5) şi art. 18 alin. (9) din H.G. nr. 972/2006.

Referitor la susţinerile recurentei vizând aspectul nemotivării actului administrativ contestat, Înalta Curte reţine că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (în vigoare în perioada de referinţă) stabilesc în mod expres care sunt informaţiile pe care CNAS are obligaţia să le comunice deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, iar indicarea sursei consumului de medicamente, ce stă la baza obligaţiei recurentei de a achita contribuţia, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa/notificarea ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul III 2017 suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşadar, adresa contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului p, în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

Nu pot fi reţinute alegaţiile recurentei privind faptul că înscrisurile reprezentând extrase din sistemul informatic unic integrat nu ar îndeplini condiţiile de formă pentru un înscris electronic, pentru că acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate către CNAS.

De asemenea, argumentul lipsei motivării actului nu este întemeiat cu atât mai mult cu cât, în chiar conţinutul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor, respectiv la alin. (6) al art. 5, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei şi a formatului aprobat prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate", şi la alin. (7) al aceluiaşi articol, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Ca atare, formularul adresei fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback, neputându-se vorbi despre încălcarea dreptului la apărare al recurentei.

În ceea ce priveşte criticile grefate pe faptul că societatea ar fi în imposibilitate efectivă/reală de a verifica realitatea informaţiilor pe baza cărora a fost stabilit consumul centralizat de medicamente şi legalitatea şi acurateţea bazei de impunere comunicată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Intimata-pârâtă CNAS a transmis recurentei-reclamante A. S.R.L. toate elementele necesare pentru stabilirea contribuţiei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, în contextul în care notificarea transmisă cuprinde elementele la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea procentului p si valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu.

Faptul că adresa nu cuprinde elemente suplimentare, de genul consumului fizic, al valorii adaosurilor practicate pe lanţul de distribuţie şi altele nu poate atrage nelegalitatea actului, cât timp nici legiuitorul nu a prevăzut o atare obligaţie în sarcina CNAS.

Astfel, din dispoziţiile art. 3 al O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că taxa trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent p asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente. Este adevărat că O.U.G. nr. 77/2011 face referire şi la consumul de medicamente, însă, din coroborarea sistematică a dispoziţiilor legale, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită interpretarea reclamantei, întrucât, în caz contrar, nu s-ar mai putea stabili procentul p, deoarece în cuprinsul formulei ar fi unităţi de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăţi, pastile etc. şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale şi medicamente.

Subliniază instanţa de control judiciar că legiuitorul nu a instituit contribuţia trimestrială în discuţie prin raportare la vânzările fiecărui plătitor de contribuţie, aceasta fiind o concluzie care lipseşte de justeţe şi criticile recurentei-reclamante pe marginea includerii nelegale a adaosurilor practicate pe lanţul de distribuţie, contribuţia trimestrială fiind configurată de legiuitor în scopul asigurării sustenabilităţii sistemului public de sănătate din perspectivă financiară şi de aceea această contribuţie se raportează la valoarea decontată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În mod corect i-a fost comunicată reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2017 şi nu consumul medicamentelor efectiv compensate, întrucât, din conţinutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul a procentului p, rezultă că există identitate între noţiunea de consum de medicamente şi cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operaţiunii matematice impuse de formulă.

Validitatea tezei ce susţine comunicarea valorii consumului de medicamente rezultă şi din conţinutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora, în cazul soluţionării contestaţiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate". Este deci, evident, în opinia Înaltei Curţi, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă reprezintă comunicarea valorii băneşti a consumului şi nu a cantităţii de medicamente consumate exprimate în termeni fizici iar o atare concluzie trebuie coroborată cu considerentele anterior arătate, din care rezultă faptul că instituirea în sine a contribuţiei clawback nu constituie o formă de impozitare indirectă a subiectelor din sfera de referinţă a actului normativ ci o contribuţie menită a asigura finanţarea sistemului public de sănătate.

Mai reţine Înalta Curte, în ceea ce priveşte indicarea valorii consumului de medicamente în notificarea atacată, că, prin Decizia nr. 263/2013 referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a apreciat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.".

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional potrivit căreia au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci şi considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii şi distribuitori în calculul contribuţiei clawback.

Nefondate sunt şi criticile referitoare la caracterul excesiv al contribuţiei prin includerea în valoarea de calcul a adaosurilor entităţilor de pe lanţul de distribuţie.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial CNAS.

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condiţiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Aşadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de deţinătorul de APP în lanţul de distribuţie. În acest context, este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.

Este evident că, în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, nefiind validă afirmaţia conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv preţul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, în mod corect prima instanţă a avut în vedere cele reţinute prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curţii Constituţionale, relevantă pe aspectul invocat în cauză, în care s-a analizat dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor".

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie plecând de la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât preţul de referinţă cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor şi influenţa adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuţii într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reţinută şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 789/2015.

Instanţa de contencios constituţional a avut în vedere, în esenţă, că nu poate fi reţinută o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, atâta timp cât în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

Referitor la erorile de consum în datele comunicate de CNAS, cu referire la faptul că ar exista discrepanţe între cantităţile vândute în fiecare dintre ultimele 14 trimestre, inclusiv în trimestrul III 2017, şi cantităţile compensate, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială datorată de către subiecţii plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED), ci legiuitorul a stabilit acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligaţia de a plăti o contribuţie trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, medicamente cu şi fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecinţă, orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii de punere pe piaţă şi care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a indicat, în concret, niciun medicament în privinţa căruia ar exista diferenţe uriaşe între valorile pretins compensate de CNAS în trimestrul III 2017 şi valoare vânzărilor realizate de distribuitorii săi către farmacii în acelaşi trimestru.

De altfel, aspect recunoscut şi de către recurentă prin memoriul de recurs, vânzările trimestriale ale unui DAPP şi consumul individual de medicamente ale aceluiaşi DAPP nu sunt superpozabile integral, întrucât consumul poate cuprinde medicamente care provin din stocuri anterioare.

Astfel, între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, şi, ulterior, data de achiziţie de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, şi, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Este cât se poate de firesc ca, între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor, să existe în mod obişnuit un decalaj de timp, întrucât momentul vânzării de către DAPP şi momentul consumului nu sunt şi nu pot fi concomitente, consumul de medicamente variind in funcţie de necesităţile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă şi raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Or, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

În ceea ce priveşte discrepanţa între valoarea consumului aferent unor medicamente şi valoarea totală a vânzărilor înregistrate de recurenta-reclamantă pentru aceeaşi perioadă, apreciază Înalta Curte că acest aspect nu atestă nelegalitatea notificării, pentru că trebuie avute în vedere şi raportările furnizorilor primari de servicii medicale, nivelul contribuţiei stabilindu-se prin raportare la valoarea decontată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii şi nu prin raportare la vânzările individuale ale fiecărui plătitor de contribuţie.

Referitor la alegaţiile recurentei-reclamante privind încălcarea de către adresa contestată a principiului transparenţei, al predictibilităţii fiscale şi al proporţionalităţii, întrucât ar fi în imposibilitate să efectueze verificări asupra modalităţii de calcul abordate de intimata-pârâtă, Înalta Curte reţine că principiul predictibilităţii fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, este principiul care se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back, cei care au obligaţia de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă".

S-a mai arătat, în aceeaşi decizie, "că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza B. şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49)" şi că, "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Curtea Constituţională a precizat şi că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente şi, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă C. împotriva sentinţei civile nr. 1790 din 22 mai 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 8 noiembrie 2022.