Validity of negative opinion on officer appointment based on age limit in military personnel statute despite derogatory provisions for military judges

Şedinţa publică din data de 28 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi la data de 16.03.2021, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale:

- anularea în parte a actului administrativ unilateral cu caracter individual emis de M.Ap. N. având ca obiect acordarea avizului negativ pentru dobândirea de către reclamant a calităţii de ofiţer în activitate, respectiv a avizului negativ acordat prin raportul Ministerului Apărării Naţionale - Direcţia Instanţelor Militare cu nr. x/21.01.2021, exclusiv în ceea ce îl priveşte, pe motive de nelegalitate şi să se constate că întruneşte condiţiile prevăzute de lege pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate;

- obligarea M.Ap. N. să emită un aviz conform pozitiv din care să rezulte că îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de lege pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate;

- suspendarea executării actului şi plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 79 din 11 mai 2021 Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

"Respinge ca neîntemeiate excepţiile inadmisibilităţii şi lipsei capacităţii de exerciţiu.

Respinge cererea de suspendare act ca lipsită de interes.

Respinge acţiunea formulată de către reclamantul A. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Apărării Naţionale, prin Ministrul Apărării Naţionale şi Direcţia Instanţelor Militare, ca neîntemeiată.

Admite cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. d) şi g) şi alin. (3) din Legea nr. 80/1995 şi art. 32 alin. (1) din Legea nr. 303/2004."

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, cu reţinere, iar în rejudecare, să se dispună: - anularea în parte a actului administrativ unilateral cu caracter individual emis de Ministrul Apărării Naţionale având ca obiect acordarea avizului negativ pentru dobândirea de către reclamant a calităţii de ofiţer în activitate, respectiv a avizului negativ acordat prin raportul Ministerului Apărării Naţionale - Direcţia Instanţelor Militare nr. x/21.01.2021, comunicat către Consiliul Superior al Magistraturii prin adresa Ministrului Apărării Naţionale nr. SG/560 din 26.01.2021, exclusiv în ceea ce îl priveşte pe reclamant, pe motive de nelegalitate; - să se constate că reclamantul întruneşte cumulativ toate condiţiile prevăzute de lege pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate şi să fie obligat M.Ap. N., prin ministrul apărării naţionale, să emită un aviz conform pozitiv din care să rezulte că acesta îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de lege pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate.

Cu titlu prealabil, faţă de împrejurarea că la data de 25 mai 2021 secţia pentru Judecători a Consiliului Superior al Magistraturii a soluţionat cererea de transfer a reclamantului, respingând-o exclusiv pe considerentul avizului negativ al M.Ap. N., recurentul a precizat că solicitarea sa de suspendare a acestui aviz, respectiv al caracterului său negativ, a rămas fără obiect, astfel încât nu mai are sens promovarea unei căi de atac cu privire la acest capăt de cerere.

În motivarea recursului, s-a arătat că prin hotărârea recurată instanţa nu a răspuns decât în mică parte argumentelor/criticilor esenţiale de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată. Hotărârea este motivată superficial (în privinţa criticilor la care s-a răspuns) sau chiar nemotivată (cât priveşte acele argumente esenţiale la care nu s-a răspuns), fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel, prin acţiunea formulată reclamantul a invocat nelegalitatea actului administrativ individual constând în avizul negativ emis de M.Ap. N., pentru mai multe motive esenţiale. Unul dintre acestea a fost cel conform căruia avizul negativ s-a bazat exclusiv pe faptul că reclamantul ar avea vârsta "de peste 45 de ani" (în condiţiile în care tot din acelaşi aviz rezultă că acesta este "apt pentru serviciul militar" şi că a fost declarat admis la toate evaluările necesare), deşi prevederile art. 3 din Regulamentul comun nr. 176/2014 şi nr. M47/2014 adoptat de C.S.M. şi M.Ap. N. nu prevăd o astfel de cerinţă.

Instanţa de fond nu a analizat susţinerile reclamantului referitoare la faptul că regulamentul comun nu prevede nicio condiţie de vârstă maximă şi nici nu conţine vreo normă de trimitere la vreun act normativ, care să permită identificarea acestei condiţii şi nu a răspuns nici criticii subsecvente referitoare la caracterul neprevizibil al acestei pretinse condiţii de vârstă.

De asemenea, nu a fost analizat nici argumentul reclamantului referitor la inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. d) şi g) şi alin. (3) din Legea nr. 80/1995 din perspectiva impunerii vreunei condiţii de vârstă maximale, în procedura de transfer a judecătorilor de la instanţe civile la instanţele militare şi, în mod special, în ceea ce priveşte procedura administrativă prealabilă (ca parte componentă a procedurii de transfer), referitoare la dobândirea calităţii de ofiţer în activitate de către magistraţi, concluzie ce derivă din prevederile derogatorii ale art. 109 alin. (4) şi art. 79 alin. (1) din Legea nr. 80/1995.

Recurentul a apreciat că instanţa de fond nu a analizat corespunzător toate susţinerile subsumate argumentului anterior precizat şi nu a avut în vedere următoarele aspecte: - art. 36 alin. (1) lit. g) este un text cu caracter general, de la care, în ceea ce priveşte magistraţii militari, se derogă prin art. 109 alin. (4) şi art. 79 alin., 1 din aceeaşi lege nr. 80/1995; - chiar şi înainte de modificarea Legii nr. 80/1995, prin Legea nr. 101/2019, legislaţia secundară impunea condiţii de vârstă maximală, însă acestea nu erau şi nu puteau fi aplicabile magistraţilor civili transferaţi ca magistraţi militari; - modificarea art. 36 lit. g) din Legea nr. 80/1995 nu a fost dublată şi de modificarea corelativă a prevederilor derogatorii ale art. 79 alin. (1) şi art. 109 alin. (4), care s-au menţinut în aceeaşi formă sau de iniţierea vreunui demers de modificare a Regulamentului comun nr. 176/2014 şi nr. M47/2014.

De asemenea, prima instanţă nu a răspuns seriei de argumente referitoare la caracterul discriminatoriu şi neconstituţional al cerinţei ca magistraţii civili să nu aibă "mai mult de 45 de ani" dacă doresc să devină magistraţi militari, apreciind, fără temei, că nu mai are această obligaţie dacă a dispus sesizarea Curţii Constituţionale a României cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. d) şi g) şi alin. (3) din Legea nr. 80/1995 .

În privinţa argumentelor invocate în subsidiar, referitoare la greşita interpretare de către M.Ap. N. a sintagmei "persoane care au vârsta de cel mult 45 de ani" şi la faptul că sfera de aplicabilitate a textului de lege nu poate fi redus doar la persoanele care au mai puţin de 45 de ani sau fix 45 de ani, recurentul a arătat că instanţa de fond le-a răspuns parţial, întrucât nu a sancţionat conduita pârâtului, care nu a explicat de ce a dispus testarea reclamantului în funcţie de baremele aferente grupei de vârstă 41-45 de ani, deşi acesta depăşise vârsta de 45 de ani.

În acest context, în opinia recurentului, este arbitrară şi nelegală întreaga procedură administrativă ce a stat la baza emiterii avizului negativ, pe considerentul că reclamantul nu ar fi îndeplinit o condiţie esenţială (cea de pretinsă vârstă maximală) care trebuia verificată, în prealabil, de la început şi care ar fi făcut inutile examinările medicale şi psihologice, probele sportive susţinute.

Cel de al doilea caz de casare invocat de recurent în privinţa sentinţei primei instanţe, a vizat greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale în materie.

Astfel, chiar şi înainte de modificarea adusă Legii nr. 80/1995 prin Legea nr. 109/2019, legislaţia militară specifică, respectiv legislaţia secundară adoptată în aplicarea Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare conţinea prevederi ce impuneau, pentru persoanele care erau chemate/rechemate în activitate ca militar, deci pentru persoanele în privinţa cărora trebuia verificată îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de militar în activitate, condiţii de vârstă maximală, însă până în anul 2019 M.Ap. N. nu a considerat necesar că acestea ar putea fi aplicabilă magistraţilor. În susţinerea acestui argument, recurentul a înţeles să suplimenteze probatoriul, făcând trimitere la răspunsul pârâtului nr. 25d/25.02.2021, dat la solicitarea unui alt magistrat care a formulat cerere de transfer la o instanţă militară, răspuns în cuprinsul căruia pârâtul a expus succesiunea de regulamente care au impus criteriul de vârstă şi modul acestora de aplicare.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, în opinia recurentului, dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. d), g) şi alin. (3) din Legea nr. 85/1995 (invocate de M.Ap. N. pentru emiterea avizului negativ), sunt inaplicabile din perspectiva impunerii vreunei condiţii de vârstă maximale, în procedura de transfer a judecătorilor de la instanţe civile la instanţele militare şi, în mod special, în ceea ce priveşte procedura administrativă prealabilă, ca parte componentă a procedurii de transfer referitoare lą dobândirea calităţii de ofiţer în activitate de către mągistraţi, concluzie ce derivă din prevederile derogatorii ale art. 109 alin. (4) şi art. 79 alin. (1) din Legea nr. 80/1995.

În susţinerea acestei categorii de critici de nelegalitate, recurentul a arătat că art. 36 alin. (1) lit. g) este un text cu caracter general, de la care, în ceea ce priveşte magistraţii militari, aceeaşi Lege nr. 80/1995 derogă prin art. 109 alin. (4). Caracterul derogatoriu al art. 109 alin. (4) din Legea nr. 80/1995 este evidenţiat de faptul că acesta coroborat cu art. 7 din "Regulamentul comun" consacră posibilitatea reîncadrării judecătorului militar pensionat, instituţie care prin ea însăşi exclude posibilitatea unei condiţii de vârstă maximală pentru redobândirea calităţii de militar acţiv pentru judecătorul militar reîncadrat după pensionare, întrucât este evident că un magistrat militar pensionat are peste 45 de ani, dar şi de faptul că, în ordinele de chemare/rechemare în activitate ca ofiţeri (acte eminente militare) a judecătorilor civili care au fost transferaţi la instanţele militare, ordine emise anterior de M.Ap. N., au fost invocate expres dispoziţiile derogatorii ale art. 109 alin. (4) şi art. 79 alin. (1) (pentru procurori) din Legea nr. 80/1995, tocmai pentru a nu se aplica cerinţa de vârsta maximală prevăzută până în mai 2019 infralegal, de regulamentele militare .

Astfel, dacă s-ar accepta argumentaţia primei instanţe, conform căreia noţiunea de limită de vârstă se referă doar la aspecte ale carierei de magistrat nu şi la cea de militar magistrat şi, în orice caz, nu la dobândirea calităţii de militar, ar însemna să se facă o distincţie artificială acolo unde legea nu prevede şi, în plus. să nu mai existe în activitate magistraţi militari cu vârsta cuprinsă între 60-65 de ani sau chiar între 65-70 de ani.

De asemenea, art. 36 alin. (1) lit. g) este un text cu caracter general, de la care, în ceea ce priveşte magistraţii, aceeaşi Lege nr. 80/1995 derogă nu doar prin art. 109 alin. (4), ci suplimentar şi prin dispoziţiile art. 79 alin. (1). Modificarea art. 36 lit. g) din Legea nr. 80/1995 (prin Legea nr. 101/2019), prin care a fost consacrată la nivel de lege (în sens restrâns) cerinţa de vârstă maximală, nu a fost dublată şi de modificarea corelativă a prevederilor derogatorii ale art. 79 alin. (1) şi art. 109 alin. (4) din Legea nr. 80/1995, care s-au menţinuţ în aceeasi formă, astfel încât singura concluzie logică ce poate fi trasă este că legiuitorul nu a urmărit introducerea vreunei cerinţe de vârstă maximală şi pentru mągistraţii ce urmează să devină magisraţi militari, respectiv pentru activarea acestora ca ofiţeri, în condiţiile în care, în acelaşi timp, s-au menţinut ori s-au prevăzut excepţii exprese de la această cerinţă şi pentru alte categorii de ofiţeri.

A mai arătat recurentul că avizul negativ s-a bazat exclusiv pe faptul că reclamantul ar avea vârsta "de peste 45 de ani" (în condiţiile în care, tot din acelaşi aviz, rezultă că acesta este "apt pentru serviciul militar" şi a fost declarat admis la toate evaluările specifice), deşi prevederile art. 3 "Regulamentul comun nr. 176/2014 şi nr. M47/2014" nu prevăd o astfel de cerinţă şi nici nu conţine vreo normă de trimitere la vreun act normativ care să permită identificarea acestei condiţii.

În plus, fundamentarea emiterii avizului negativ exclusiv pe argumentul că reclamantul ar avea peste 45 de ani, respectiv pe pretinsa cerinţă ca magistraţii civili să nu aibă "mai mult de 45 de ani" dacă doresc să devină magistraţi militari, are un vădit caracter discriminatoriu, care rezultă din modul diferit de interpretare dat acestei sintagme sau din faptul că, în sistemul de justiţie militară din România au fost transferaţi (inclusiv în ultimii ani), la instanţele militare şi funcţionează în prezent judecători care, la acel moment, aveau cu mult peste 45 de ani.

Prima instanţă, asemenea M.Ap. N., a făcut o greşită interpretare şi aplicare a sintagmei "persoane care au vârsta de cel mult 45 de ani" prevăzută de art. 36 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 80/1995, restrângând nepermis sfera de aplicabilitate a textului de lege doar la persoanele care au mai puţin de 45 de ani sau fix 45 de ani, ignorând faptul că reclamantul are încă 45 de ani, chiar şi la data promovării prezentului recurs, în condiţiile va împlini 46 ani abia pe 02.08.2021. Totodată, M.Ap. N. nu a explicat logic de ce, dacă reclamantul a depăşit vârsta de 45 de ani, a fost totuşi testat în funcţie de baremele aferente grupei de vârstă 41-45 de ani şi nu cele pentru grupa de vârstă 46-50 de ani.

Instanţa de fond a dat o interpretare greşită şi ultimei categorii de motive de nelegalitate invocate prin acţiune şi s-a axat eronat pe chestiunea "aşteptării legitime", pe care oricum a înţeles-o greşit, în contextul în care ceea ce trebuia instanţa să clarifice era dacă este legal să dispui ca un candidat, despre care, la final, pretinzi că nu întruneşte o condiţie esenţială, care făcea inutilă orice examinare specifică şi pe care M.Ap. N. o cunoştea de la început, să parcurgă toate aceste verificări/examinări, fără a-l informa, în prealabil, despre existenţa unui fine de neprimire care ar face inutile toate aceste examinări ?

4. Apărările formulate de intimaţi

Intimaţii-pârâţi Ministerul Apărării Naţionale - prin Ministerul Apărării Naţionale şi Ministerul Apărării Naţionale - prin Direcţia Instanţelor Militare au depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, au solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalităţii avizului negativ pentru dobândirea de către reclamant a calităţii de ofiţer în activitate, acordat prin raportul Ministerului Apărării Naţionale - Direcţia Instanţelor Militare nr. x/21.01.2021, urmată de constatarea întrunirii condiţiilor prevăzute de lege pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate şi obligarea M.Ap. N. la emiterea unui aviz conform pozitiv din care să rezulte că reclamanttul îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de lege pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate. Totodată reclamantul a solicitat şi suspendarea executării actului contestat.

Instanţa de fond astfel sesizată a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii acţiunii, ca lipsită de interes cererea de suspendare a executării şi ca neîntemeiată acţiunea în anulare formulată de reclamant.

Cu titlu prealabil, faţă de conţinutul memoriului de recurs, de criticile formulate şi de precizarea expresă din cuprinsul acestuia, Înalta Curte constată că reclamantul nu a criticat soluţia dată de prima instanţă asupra cererii de suspendare a executării şi asupra excepţiilor inadmisibilităţii acţiunii, respectiv a lipsei capacităţii de exerciţiu. Din acest motiv, întrucât nu a fost învestită prin calea de atac promovată cu o critică vizând inadmisibilitatea acţiunii, instanţa de recurs nu va putea face o apreciere asupra caracterului de act administrativ al avizului contestat şi va analiza exclusiv soluţia de respingere ca neîntemeiată a acţiunii formulate de reclamant.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 C. proc. civ. sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi faptul că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ., revine instanţei de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, în prezenta cauză instanţa a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată, iar sentinţa pronunţată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 anterior menţionate. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă, în esenţă, o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, respectiv a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. d), g) şi alin. (3) din Legea nr. 85/1995, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată.

Înalta Curte subliniază faptul că instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Totodată, sunt avute în vedere şi cele statuate în parag. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza B. împotriva României: "În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei."

Aceasta înseamnă, astfel cum s-a reţinut şi în jurisprudenţa naţională consolidată, că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză şi de conţinut, instanţa nefiind obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor/apărărilor părţilor, ori fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, ci pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care o îndeplineşte sentinţa recurată, iar faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentului nu poate atrage casarea hotărârii.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei. Prin urmare, acest prim motiv de recurs este nefondat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că şi acesta este nefondat.

Astfel, prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând, în esenţă că, dispoziţiile art. 36 lit. d) şi g) din Legea nr. 80/1995 impun şi o limită de vârstă, vocaţia aparţinând doar persoanelor care au vârsta de cel mult 45 ani, iar prevederile art. 109 alin. (4) nu stabilesc derogări de la art. 36, ci vizează alte aspecte decât cele la care face referire art. 36, respectiv cele care privesc cariera magistraţilor militari cu privire la care au prioritate, statutul judecătorilor şi procurorilor trebuind a fi interpretat coroborat inclusiv cu art. 32 din Legea nr. 303/2004, din moment ce acest text de lege din statutul magistraţilor impune îndeplinirea şi a condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer activ.

Prin calea de atac promovată, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a interpretat în mod eronat dispoziţiile Regulamentului comun nr. 176/2014 şi nr. M.47/2014 (care nu impun cerinţa limitei de vârstă), dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 80/2015 şi ale art. 32 din Legea nr. 303/2004, fără a ţine cont de prevederile derogatorii ale art. 109 alin. (4) şi art. 79 alin. (1) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, cu modificările şi completările ulterioare.

Înalta Curte nu poate primi interpretarea dată de recurent dispoziţiilor anterior menţionate şi reţine că numirea ca judecător sau procuror sau transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari sunt condiţionate de obţinerea avizului conform al Ministerului Apărării Naţionale privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer activ în cadrul acestui minister.

Verificarea acestor condiţii se face conform dispoziţiilor Legii nr. 80/1995, unde, dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. d), g) şi alin. (3) menţionează că ofiţerii în activitate provin din: " d) ofiţeri în rezervă şi ofiţeri rezervişti voluntari care au promovat testele de aptitudini şi îndeplinesc celelalte condiţii stabilite prin ordin al miniştrilor sau al şefilor instituţiilor componente ale sistemului apărării naţionale, ordinii publice şi securităţii naţionale, în vederea chemării sau rechemării în activitate; g) persoane care au vârsta de cel mult 45 de ani, sunt absolvente cu diplomă de licenţă ale unei instituţii de învăţământ superior, cu profil corespunzător specialităţilor militare, au promovat testele de aptitudini şi îndeplinesc celelalte condiţii stabilite prin ordin al miniştrilor sau şefilor instituţiilor componente ale sistemului apărării naţionale, ordinii publice şi securităţii naţionale; (3) În Ministerul Apărării Naţionale, persoanele prevăzute la alin. (1) lit. d) şi j) pot fi chemate sau rechemate în activitate dacă au vârsta de cel mult 45 de ani."

De asemenea, dispoziţiile art. 109 alin. (4) prevăd că: "(4) Numirea, promovarea, transferul, limitele de vârstă, condiţiile de menţinere în magistratură şi celelalte aspecte ale carierei profesionale a judecătorilor şi procurorilor militari sunt supuse normelor care reglementează statutul judecătorilor şi procurorilor".

Prima instanţă a reţinut, în mod just, că prevederile art. 36 din Legea nr. 80/1995 ce prevăd limite de vârstă au fost modificate prin intrarea în vigoare a Legii nr. 101 din 8 mai 2019, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, însă faptul că Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari nu a fost modificat ulterior acestei date, nu presupune că solicitările recurentului-reclamant vor fi analizate exclusiv prin prisma acestui regulament.

De asemenea, Înalta Curte constată că într-adevăr regulamentul a fost emis în baza art. 32 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, moment la care prevederile art. 36 nu prevedeau o limită de vârstă, însă modificarea ulterioară a legislaţiei primare privind statutul magistraţilor sau al cadrelor militare nu permite regulamentului să deroge de la normele cu forţă juridică superioară edictate ulterior.

În contextul legislativ incident în speţa dedusă judecăţii, contrar susţinerilor recurentului Înalta Curte constată că atâta timp cât dispoziţiile art. 36 lit. d) şi g) din Legea nr. 80/1995 impun şi o limită de vârstă, vocaţia aparţinând doar persoanelor care au vârsta de cel mult 45 ani, în mod corect a reţinut prima instanţă că pentru a deveni ofiţer activ recurentul-reclamant trebuia să îndeplinească cerinţele impuse de dispoziţiile sus-citate.

Pe de altă parte, instanţa de control judiciar reţine caracterul nefondat şi al argumentelor recurentului referitoare la parcurgerea procedurii prealabile specifice obţinerii avizului conform, respectiv examinarea medicală, examinarea psihologică şi verificarea îndeplinirii baremelor specifice probelor sportive, întrucât această procedură este anterioară verificării celorlalte condiţii, astfel cum dispun prevederile Regulamentului comun nr. 176/2014 şi nr. M.47/2014, conform cărora acordarea avizului conform este condiţionată de îndeplinirea şi a următoarelor condiţii: judecătorul solicitant să aibă numai cetăţenia română (art. 6, alin. (3) rap. la art. 1 alin. (3) şi alin. (7) lit. a), judecătorul solicitant să nu se afle în vreo situaţie de incompatibilitate cu calitatea de ofiţer în activitate şi să fi depus o declaraţie pe propria răspundere în acest sens (art. 6 alin. (3) rap. la art. 1 alin. (7) lit. d), judecătorul solicitant să fi fost examinat medical, pentru stabilirea aptitudinii de îndeplinire a serviciului militar, consemnată în fişa controlului medical şi, evident, să fi fost declarat apt (art. 6 alin. (3) rap. la art. 3), judecătorul solicitant să fi fost evaluat psihologic şi, evident, să fi fost declarat apt (art. 6 alin. (3) rap. la art. 3), judecătorul solicitant sa fi promovat baremele de pregătire fizică (art. 6 alin. (3) rap. 3 la art. 3).

Necomunicarea/neinformarea cu privire la neîndeplinirea vreunei condiţii şi parcurgerea probelor medicale/sportive nu poate constitui motiv de nulitate a actului contestat de recurent, câtă vreme analiza cerinţelor pentru obţinerea avizului conform se realizează exclusiv prin prisma prevederilor legale, astfel că parcurgerea unei proceduri şi îndeplinirea prealabilă doar a unora dintre condiţii nu determină nelegalitatea actului emis de Ministerul Apărării Naţionale, astfel cum în mod eronat pretinde recurentul.

Nu în ultimul rând, în privinţa pretinsului caracter discriminatoriu şi neconstituţional al cerinţei impuse de dispoziţiile art. 36 lit. d) şi g) din Legea nr. 80/1995, Înalta Curte reţine că prin sentinţa recurată a fost admisă solicitarea recurentului-reclamant şi s-a dispus sesizarea Curţii Constituţionale a României cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor menţionate, instanţa de contencios constituţional urmând a se pronunţa asupra aspectelor invocate.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 79 din 11 mai 2021 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 octombrie 2021.