Negative military officer qualification opinion as non-justiciable procedural preliminary operation for suspension of execution

Şedinţa publică din data de 28 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, la data de 05.02.2021, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale - Direcţia Instanţe Militare, în temeiul dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actului administrativ unilateral individual reprezentat de avizul negativ privind dobândirea de către reclamantă a calităţii de ofiţer activ, aviz cuprins în raportul nr. x/21.01.2021.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 15 din 25 februarie 2021 Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile şi excepţia inadmisibilităţii, a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale şi a suspendat executarea avizului negativ privind dobândirea calităţii de ofiţer în activitate din cuprinsul Raportului nr. x/21.01.2021 în ceea ce o priveşte pe reclamanta A. până la pronunţarea instanţei de fond.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Apărării Naţionale criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar în rejudecare admiterea excepţiei inadmisibilităţii şi lipsei procedurii prealabile şi respingerea acţiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar, respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod greşit natura de act administrativ a avizulului negativ privind dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, emis de Ministerul Apărării Naţionale în cuprinsul raportului nr. x/21.01.2021, are natura juridică a unui act administrativ, conţine limitări şi interdicţii, iar destinatarul actului are deschisă calea de a solicita instanţei de contencios administrativ controlul de legalitate a acestui act.

În temeiul dispoziţiilor art. 2 din Regulamentul comun privind numirea cajudecător sau procuror militar, transferul de la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 şi Ordinul ministrului apărării naţionale nr. M.47/2014, Consiliul Superior al Magistraturii solicită Direcţiei instanţelor militare Ministerul Apărării Naţionale avizul conform pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 din Regulamentul comun, Direcţa instanţelor militare din cadrul Ministerul Apărării Naţionale întocmeşte un raport prin care propune ministrului apărării naţionale, după caz, acordarea avizului favorabil/negativ pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate.

În acest context, raportul înregistrat cu nr. x din 21.01.2021 prin care directorul Direcţiei instanţelor militare a propus ministrul apărării naţionale acordarea avizului negativ reclamantei este un înscris premergător adresei de înaintare către Consiliul Superior al Magistraturii înregistrată cu nr. x din 26.01.2021, prin care s-a comunicat avizul conform al instituţiei militare pentru magistraţii înscrişi în procedura de transfer la instanţele militare şi, nicidecum, un act administrativ.

Astfel, actul administrativ pe care reclamanta are posibilitatea de a-l contesta la instanţa de contencios este hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii emisă potrivit dispoziţiilor art. 40 din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii şi art. 60 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor.

Prin prisma acestor considerente, reiese în mod neîndoielnic faptul că avizul privind dobândirea calităţii de ofiţer în activitate emis de Ministerul Apărării Naţionale nu este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, deoarece acesta nu dă naştere, nu modifică şi nu stinge raporturi juridice, aşa cum prevăd dispoziţiile legii, ci doar atestă o stare de fapt preexistentă.

Având în vedere soluţia de respingere a excepţiei inadmisibilităţii, continuând raţionamentul instanţei de fond, care a reţinut că avizul ar avea coordonatele unui act administrativ, recurentul a apreciat că se impunea îndeplinirea procedurii prealabile, prevăzute de dispoziţiile Legii nr. 554/2004.

Instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, că actul contestat este un act administrativ cu caracter individual, iar condiţia premisă prevăzută de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 este sesizarea, în condiţiile art. 7 din lege, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare.

Astfel cum s-a arătat anterior, raportul directorului Direcţiei instanţelor militare către ministrul apărării naţionale înregistrat cu nr. x din 21.01.2021 este un înscris premergător adresei de înaintare către Consiliul Superior al Magistraturii înregistrată cu nr. x din 26.01.2021, prin care se comunică avizul conform al instituţiei militare pentru magistraţii înscrişi în procedura de transfer la instanţele militare şi, nicidecum, un act administrativ.

De asemenea, cererea de suspendare formulată de reclamantă la data de 02.02.2021 împotriva avizului conform emis de Ministerul Apărării Naţionale, era în termenul legal de soluţionare la data învestirii instanţei de judecată, respectiv 05.02.2021.

Pe fondul cauzei, recurentul a apreciat că prima instanţă a reţinut, în mod greşit, că în speţă este îndeplinită condiţia cazului bine justificat şi a pagubei iminente. Pentru argumentele anterioare, s-a arătat că fără un act administrativ corelativ, avizul transmis cu adresa nr. x din 26.01.2021 preşedintelui Consiliului Superior al Magistraturii nu poate produce efecte.

Avizul negativ a fost acordat reclamantei pentru neîndeplinirea condiţiei prevăzute de dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 80/1995, potrivit cărora ofiţerii în activitate provin din "persoane care au vârsta de cel mult 45 de ani...".

Dobândirea calităţii de ofiţer în activitate se poate face doar cu respectarea strictă a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. d) şi g) şi alin. (3), după caz, din Legea nr. 80/1995, iar dispoziţiile art. 32 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 303/2004 conditionează explicit dobândirea calităţii de magistrat militar de îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer activ în cadrul Ministerului Apărării Naţionale.

Respectarea condiţiilor statutare aferente calităţii de ofiţer în activitate nu este supusă vreunei excepţii, norma de trimitere conţinută în art. 32 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 fiind explicit subsumată principiului stabilit de acest act normativ, ca statutul de magistrat militar să poată fi dobândit doar în măsura cumulării cerinţelor privitoare la calitatea de magistrat şi a celor referitoare la calitatea de cadru militar (ofiţer).

Prin urmare, doar odată dobândit acest statut dual pot fi invocate normele legale care privesc evoluţia carierei magistratului militar, astfel cum este cea cuprinsă în dispoziţiile art. 109 alin. (4) din Legea nr. 80/1995.

4. Apărările formulate de intimată

Intimata-reclamantă A. a depus întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea recursului şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

Prin apărările formulate intimata a subliniat caracterul de act administrativ al avizului contestat, prin raportare la efectele produse de acesta atât pentru C.S.M.. căruia îi limitază dreptul de a proceda la o reanalizare a îndeplinirii condiţiile legale pentru soluţionarea cererii de transfer, dar mai ales pentru reclamantă, careia îi interzice dreptul de a avansa în procedura de selecţie pentru procedura de transfer.

Cu privire la soluţia pronunţată asupra excepţiei neîndeplinirii procedurii prealabile, intimata a apreciat că pentru cererea de suspendare a executării întemeiată pe dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 condiţia premisă este aceea de a sesiza autoritatea emitentă cu plângere prealabilă şi nu de a aştepta răspunsul acesteia.

Pe fondul cererii de suspendare a executării, intimata a arătat că argumentele recurentului sunt nefondate, prima instanţă reţinând, în mod corect, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea întemeiată pe dispoziţiile art. 14 din Lege nr. 554/2004, de suspendare a executării avizului negativ cuprins în raportul nr. x/21.01.2021 emis de pârâtul Ministerul Apărării Naţională, privind dobândirea de către reclamantă a calităţii de ofiţer activ.

Instanţa de fond a reţinut natura de act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, a avizului negativ contestat şi, apreciind că reclamanta a dovedit existenţa cazului bine justificat şi iminenţa producerii unei pagube, a admis cererea acesteia, dispunând suspendarea executării avizului negativ privind dobândirea calităţii de ofiţer în activitate din cuprinsul Raportului nr. x/21.01.2021.

Fiind învestită cu soluţionarea recursului declarat de autoritatea pârâtă, Înalta Curte apreciază a fi neîntemeiată soluţia primei instanţe, prin prisma reţinerii eronate a caracterului de act administrativ a avizului negativ emis de Ministerul Apărării Naţionale.

Astfel, prin adresa nr. x/26.01.2021, Ministerul Apărării Naţionale a comunicat Consiliului Superior al Magistraturii faptul că, potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 şi Ordinul ministrului apărării naţionale nr. M.47/2014, structurile specializate din cadrul Ministerului Apărării Naţionale au efectuat activităţile de verificare a magistraţilor care au solicitat transferul în funcţia de judecător militar la instanţele militare, întocmind Raportul nr. x/21.01.2021 ataşat adresei.

În cuprinsul raportului menţionat s-a consemnat faptul că pentru un număr de 8 magistraţi civili, printre care şi reclamanta, care au efectuat activităţile menţionate la art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun, fiind declaraţi "admişi", se acordă avizul negativ, deoarece nu îndeplinesc condiţiile legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, conform art. 36 alin. (1) lit. d) şi lit. g) şi alin. (3) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare.

Potrivit art. 32 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, "numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari se fac potrivit unui regulament comun al Consiliului Superior al Magistraturii şi Ministerului Apărării Naţionale."

Conform art. 6 din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari aprobat prin Ordinul nr. M.47 din 22 aprilie 2014 emis de Ministerul Apărării Naţionale şi Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014: "(1) Poate fi transferat în funcţia de judecător militar, respectiv de procuror militar, judecătorul sau procurorul care are cel puţin grad profesional de tribunal. (2) Transferul nu poate fi aprobat decât la o instanţă sau un parchet la care judecătorul sau procurorul are dreptul să funcţioneze. (3) Dispoziţiile art. 1 alin. (3) - (10) şi ale art. 2 - 4 se aplică în mod corespunzător. (4) Judecătorul sau procurorul poate participa la şedinţa secţiei corespunzătoare, în vederea susţinerii cererii. (5) secţia corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer prin hotărâre."

În conformitate cu art. 2 din Regulament, "în cazul în care există locuri vacante, în termen de 15 zile de la întocmirea referatului prevăzut la art. 1 alin. (8), Direcţia resurse umane şi organizare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii solicită Ministerului Apărării Naţionale prin Direcţia instanţelor militare din cadrul acestui minister, respectiv prin secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, avizul conform privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate."

Art. 3 din Regulament prevede că: "(1) Ministerul Apărării Naţionale eliberează avizul conform, în termen de 60 de zile, după ce se efectuează următoarele activităţi în structurile militare specializate: a) examinarea medicală, pentru stabilirea aptitudinii de îndeplinire a serviciului militar, consemnată în fişa controlului medical; b) testarea în vederea promovării baremelor de pregătire fizică; c) evaluarea psihologică. (2) Rezultatele verificărilor desfăşurate prevăzute la alin. (1) se transmit la Direcţia instanţelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, respectiv secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie."

Conform art. 4 din Regulament: "(1) Direcţia instanţelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, respectiv secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie întocmesc un raport prin care propun ministrului apărării naţionale, după caz, acordarea avizului favorabil sau negativ privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, cu respectarea termenului prevăzut la art. 3 alin. (1). (2) Avizul, însoţit de raportul prevăzut la alin. (1), se comunică atât Consiliului Superior al Magistraturii, cât şi solicitantului."

Potrivit art. 14 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond."

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) din acelaşi act normativ, actul administrativ reprezintă "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice".

Avizul reprezintă o formalitate procedurală, constituind un punct de vedere pe care îl solicită autoritatea care urmează să emită un act administrativ.

Avizul, inclusiv cel prevăzut de dispoziţiile Regulamentului sus-menţionat, nu produce efecte juridice de sine stătătoare. El este cerut de lege drept condiţie de validitate a actului administrativ şi nu poate fi atacat separat în justiţie, ci numai împreună cu actul administrativ pe care l-a precedat.

Susţinerile reclamantei în sensul că avizul este apt să influenţeze decisiv întreaga procedură de transfer la instanţa militară nu determină concluzia că acesta reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Indiferent dacă are caracter conform ori doar consultativ sau facultativ, avizul nu reprezintă un act administrativ, ci o operaţiune procedurală anterioară emiterii acestuia.

Dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 54/2004 stabilesc faptul că o cerere de suspendare a executării poate avea ca obiect numai acte administrative unilaterale, iar nu operaţiuni prealabile, cum se solicită în prezenta cauză.

Avizul prin care Ministerul Apărării Naţionale comunică punctul său de vedere privind îndeplinirea de către titularul cererii de transfer a condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate reprezintă o operaţiune procedurală prealabilă hotărârii prin care secţia corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer, aceasta din urmă fiind actul administrativ în privinţa căruia reclamanta poate, în mod legal, formula cerere de suspendare a executării.

Pentru considerentele expuse, reţinând incidenţa cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. coroborate cu cele ale art. 2 alin. (1) lit. c) şi art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, respingând ca inadmisibilă cererea de suspendare a executării avizului negativ contestat de reclamanta A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Apărării Naţionale împotriva sentinţei nr. 15 din 25 februarie 2021 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârâtul Ministerul Apărării Naţionale.

Respinge ca inadmisibilă acţiunea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 octombrie 2021.