Public audit challenge: validity of medical equipment procurement price comparisons and mandatory annual leave compensation

Şedinţa publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a -VIII - a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul National de Gerontologie şi Geriatrie Ana Aslan în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat:

- anularea încheierii nr. 7 din 14.02.2017 prin care a fost respinsă contestaţia împotriva deciziei nr. 14/05.12.2016 referitoare la măsurile dispuse la pct. 4.9 şi 12 din decizia nr. 14/05.12.2016;

- anularea deciziei nr. 14/05.12.2016 emisă de către Departamentul V al Curţii de Conturi, cu consecinţa înlăturării încălcărilor şi a măsurilor dispuse prin punctele 4, 9 şi 12;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5158 din 22 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea.

A anulat în parte decizia nr. 14 din 05.12.2016 şi încheierea nr. 7 din 14.02.2017 emise de Curtea de Conturi în ceea ce priveşte măsurile stabilite la pct. 4 şi pct. 12.

A respins acţiunea în privinţa cererii de anulare a măsurii stabilite la pct. 9 ca neîntemeiată.

3. Cererile de recurs exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 5158 din 22 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs atât reclamantul Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan", cât şi pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Recursul declarat de reclamantul Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan" a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii civile atacate şi rejudecarea în fond a cauzei.

Criticile aduse de recurentul-reclamant sentinţei atacate vizează, în esenţă, următoarele aspecte:

Recurentul susţine că instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că reclamantul şi-a îndeplinit obligaţia legală privind realizarea studiului de piaţă, nereţinând faptul că deosebire de noua legislaţie, respectiv Legea nr. 98/2016 conform căreia autoritatea contractanta are dreptul de a organiza consultarea pieţei prin intermediul SEAP în vederea pregătirii achiziţiei, în legislaţia veche - O.U.G. nr. 34/2006 - nu se menţiona cum să se realizeze studiul de piaţă.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu a întocmit nicio notă estimativă fără a se realiza studiul de piaţă prin consultare catalog SEAP, internet şi oferte primite.

Documentele înscrise în anexa nr. 1 dovedesc faptul că piaţa a fost testată anterior achiziţiei, astfel că se poate concluziona faptul că nu s-au încălcat principiile economicităţii, întrucât prin achiziţia echipamentelor menţionate, entitatea nu a urmărit minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale activităţii entităţii, cu menţiunea calităţii corespunzătoare a acestor rezultate, aşa cum se apreciază în raport.

Mai mult decât atât, autoritatea contractanta a încheiat un acord cadru în urma unei licitaţii publice deschise (transparentă) publicată în SEAP şi JOUE, prin urmare putea participa orice operator economic interesat de procedură cu preţurile reale din 2013, autoritatea contractantă neavând cunoştinţă de ofertele depuse de operatori economici.

Faptul că la baza comparării preţurilor de către auditori au fost avute în vedere caracteristici tehnice similare/apropiate care determină alte preţuri decât cele achiziţionate, susţine recurentul că aceasta comparaţie nu este relevanta/corectă, deoarece, neavând aceleaşi caracteristice tehnice, preţurile produselor achiziţionate de autoritatea contractata se schimbă în totalitate. Mai mult decât atât diferenţele constatate au avut ca preţ comparativ, preţurile din catalog SEAP 2016.

În susţinerea celor anterior relevate în notele de relaţii, s-a menţionat faptul că s-a efectuat studiul de piaţă pentru determinarea valorii estimative şi au fost prezentate documentele găsite în dosarele care au fost verificate de controlul anterior, documente referitoare la următoarele produsele achiziţionate.

Astfel, recurentul arată că autoritatea contractantă a procedat corect prin licitaţie deschisă unde s-au cumulat toate produsele necesare pentru a fi achiziţionate, iar valoarea estimată s-a realizat la momentul anului 2013.

De asemenea, susţine recurentul că preţurile produselor publicate în catalogul SEAP în anul 2016 nu pot fi comparate cu preţurile produselor din anul 2013 ţinând cont că procedura a fost o licitaţie deschisă (transparentă) publicată în SEAP şi JOUE.

Mai mult, recurentul învederează că, cu ocazia solicitării dosarului de achiziţii, prezentat în original de fiecare dată, privind achiziţia de aparate de mecanoterapie, de electroterapie şi de fizioterapie în cadrul altor controale, nu a fost semnalată lipsa acestor documente.

De asemenea, procedura fiind o licitaţie deschisă (transparentă) publicată în SEAP şi JOUE, această licitaţie deschisă a făcut obiectul verificării ANRMAP, iar observaţiile formulate de către autoritatea în domeniu nu au făcut referire la nota estimativă privind modul de calcul al valorii estimate.

Astfel, documentul transmis în SEAP făcând obiectul verificării ANRMAP, a fost validat, iar autoritatea contractantă a iniţiat procedura după publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP.

Documentele privind studiul de piaţă efectuat nu au putut fi prezentate în timpul acţiunii de control, dintr-o eroare, documentele fiind ataşate în alt dosar.

Concluzionând, recurentul reclamant apreciază că hotărârea de fond a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material din legea achiziţiilor publice, aplicabilă la momentul desfăşurării procedurii achiziţiei, instanţa de fond reţinând în mod greşit că autoritatea contractanta a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b), lit. d) si lit. f) şi art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv şi art. 14 alin. (2) şi art. 22 lit. c) din Legea 500/2002.

Autoritatea contractantă a respectat toate principiile prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, a determinat în mod legal valoarea estimată, în baza studiului de piaţă efectuat (chiar dacă Legislaţia nu prevedea obligativitatea efectuării studiului de piaţă sau păstrarea documentului dovadă) şi a prezentat echipei de control, cu ocazia efectuării notei explicative, documentele dovadă a efectuării studiului de piaţă.

De asemenea, recurentul reclamant susţine că autoritatea contractantă nu a încălcat niciunul dintre textele legale menţionate în cuprinsul deciziei de către echipa de audit, ci a respectat întru totul legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi a finanţelor publice.

3.2. Recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului formulat, casarea în parte a hotărârii atacate şi, rejudecându-se în fond procesul, să fie respinsă ca neîntemeiată cererea de anulare a măsurilor înscrise la pct. I.4 şi pct. II.12 din Decizia nr. 14/05.12.2016.

Primul motiv de recurs constă în faptul că instanţa de fond şi-a întemeiat decizia sa cu privire la măsura dispusă la pct. I.4 din Decizia nr. 14/05.12.2016 pe motive străine cauzei, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut anumite aspecte, ingnorând în totalitate documentaţia depusă de recurentă pârâtă la dosarul cauzei cu adresa nr. x/07.06.2017.

În concret, recurenta pârâtă menţionează că este vorba despre Procesul-verbal de constatare ataşat la Raportul de audit x/08.11.2016 şi anexele la acesta, referitoare la abaterea consemnată la pct. I.4 din decizia contestată, din care rezulta fără echivoc împrejurarea de fapt şi de drept că S.C. A. S.R.L. avea, potrivit documentelor licitaţiei şi contractelor încheiate cu entitatea verificată, obligaţia să pună în funcţiune aparatură livrată. Astfel:

a) Din Anexa II.I.1 rezultă faptul că între INGG şi S.C. A. S.R.L. s-a încheiat Acordul cadru de furnizare nr. 7629/01.08.2013, în valoare de 10.072.940 RON fără TVA, respectiv 12.490.446 RON cu TVA, al cărui obiect 1-a reprezentat achiziţionarea de produse (computer tomograf, ecograf multidisciplinar şi echipament de radiografie şi fluoroscopie cu detector digital plat), acord care s-a deraiat în perioada august 2013 - decembrie 2015 pe baza unui număr de 2 contracte subsecvente de furnizare.

În baza Contractului subsecvent nr. 1, înregistrat la entitate sub nr. x/13.11.2013 şi a actului adiţional la acesta, INGG a emis comanda nr. x/20.11.2013 către furnizorul A. pentru Livrarea unui număr de 2 buc. computere tomograf minim 16 slice în valoare de 4.494.256 RON pentru care a fost emisa de către furnizor factura x/29.11.2013 în valoare de 4.494.256 RON, plata acesteia fiind efectuată de către beneficiar cu OP nr. x din data de 12.12.2013.

Urmare Contractului subsecvent nr. x, înregistrat la entitate sub nr. x/05.12.2013, INGG a emis comanda nr. x/06.12.2013 către furnizorul A. pentru:

- livrarea unui număr de 2 buc. ecograf multidisciplinar în valoare de 1.859.206 RON pentru care a fost emisă de către furnizor factura nr. x/09.12.2013 în valoare de 1.859.206 RON, plata acesteia fiind efectuată de către beneficiar cu OP nr. x/13.02.2014 - 550.000 RON, OP nr. x/14.02.2014 - 550.000 RON; OP nr. x/17.02.2014 - 550.000lei şi OP nr. x/18.02.2014 -209.206 RON.

- livrarea unui număr de 2 buc. echipament de radiologie şi fluoroscopie cu detector digital plat în valoare de 5.207.380 RON pentru care a fost emisă de către furnizor factura nr. x/09.12.2013 în valoare de 5.207.380 RON, plata acesteia fiind efectuată de către beneficiar cu OP nr. x/21.02.2014 - 4.107.380 RON; OP nr. x/19.02.2014 - 550.000 RON şi OP nr. x/20.02.2014 - 550.000 RON.

Toate aceste contracte constituie cuprinsul Anexei nr. II.1.6.

b) Din verificarea documentelor justificative, a rezultat că, pentru achiziţia unui computer tomograf minim 16 slice şi a 2 buc. echipament de radiologie şi fluoroscopie cu detector digital plat, institutul a achitat furnizorului suma de 7.454.508 RON, în această sumă fiind incluse, pe lângă valoarea echipamentelor medicale şi contravaloarea lucrărilor de instalare, punere în funcţiune şi instruirea personalului operator, care contrar prevederilor legale nu au fost cuantificate.

În baza contractelor subsecvente încheiate la Acordul de furnizare nr. 7629/01.08.2013, au fost recepţionate bunuri care necesitau instalare şi punere în funcţiune conform prevederilor caietului de sarcini şi a clauzelor contractuale.

Contrar prevederilor pct. 14.3 din contractele subsecvente care prevăd: "Certificarea de către achizitor a faptului eă produsele an fost livrate parţial sau total se face după instalare si după recepţie, prin semnarea de primire de către reprezentantul autorizat al acestuia, pe documentele emise de fitmizor pentru livrare printr-un proces-verbal de predare primire", entitatea a plătit suma de 7.454.508 RON pentru un computer tomograf minim 16 slice şi 2 buc. echipament de radiologie şi fluoroscopie cu detector digital plat, doar în baza facturilor emise de furnizor şi a proceselor-verbale de recepţie a mijlocului fix, fără a se asigura de punerea în funcţiune a acestora.

c) La Anexa nr. II.1.8 la procesul-verbal de constatare se regăsesc Procesele-verbale de instalare şi punere în funcţiune nr. x, respectiv nr. 1897 şi nr. 2099, din care rezultă că aceste bunuri au fost puse în funcţiune abia în data de 26.05.2014, respectiv data de 10.10.2014 şi 22.04.2015, cu întârzieri cuprinse între 174 şi 499 zile faţă de data livrării efective a echipamentelor în condiţiile în care INGG a achitat integral facturile emise de către furnizor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora la beneficiar.

d) Totodată, potrivit înscrisurilor de la Anexa II.I.9 la procesul-verbal de constatare, unde se regăsesc documentele contractului (caietului de sarcini şi a propunerii tehnice), furnizorul avea obligaţia instalării, punerii în funcţiune, instruirii personalului operator, operaţii incluse în preţul care fac obiectul contractului.

Mai mult decât atât, din declaraţia nr. 1266/13.06.2013, transmisă de S.C. A. S.R.L. institutului potrivit precizărilor din caietul de sarcini reiese că acesta avea cunoştinţă de operaţiunile/serviciile care sunt incluse în obiectul contractului şi în preţul acestuia.

Acest fapt este probat şi de adresa nr. x/04.11.2016, înregistrată la INGG sub nr. x/07.11.2016 care se referă la valorile aferente instalării şi punerii în funcţiune din preţurile echipamentelor, parte componentă a valorii contractului subsecvent nr. x/13.11.2013 şi nr. 2/05.12.2013, de unde se deduce că furnizorul avea cunoştinţă de acest aspect de la încheierea contractelor subsecvente.

În acelaşi timp este de menţionat şi faptul că la pct. 10.3 din contractele subsecvente s-a prevăzut că: "în cazul în care, din vina sa exclusivă, furnizorul nu reuşeşte să-şi îndeplinească obligaţiile asumate, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din preţui contractului, ca penalităţi, o cotă procentuală de 0,1% pe zi de întârziere din valoarea obligaţiei neefectuate." .

De altfel, entitatea, încă din timpul auditului, cu adresa nr. x/20.10.2016, a solicitat furnizorului să comunice valoarea instalării şi punerii în funcţiune pentru fiecare echipament radiologic achiziţionat în baza contractelor subsecvente nr. x/2013 şi nr. y/2013 încheiate la Acordul cadru nr. 161/01.08.2013.

Deşi potrivit prevederilor pct. 2 (2) din anexa nr. 1 la OMFP nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea evidentă şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare; entitatea avea obligaţia efectuării plăţii după verificarea realităţii "serviciului efectuat", respectiv bunurile au fost recepţionate, instalate şi puse în funcţiune, institutul în mod nejustificat a efectuat plata fără punerea în funcţiune a acestora şi întocmirea procesului-verbal de punere în funcţiune.

Al doilea motiv de recurs este întemeiat pe faptul că instanţa de fond şi-a întemeiat decizia sa cu privire la măsura dispusă la pct. II.12 din Decizia nr. 14/05.12.2016 pe o greşită interpretare a prevederilor legale incidente în cauză, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Faţă de cele reţinute de către instanţa de fond în fundamentarea acestei soluţii, recurenta pârâtă învederează că conform art. 146 din Legea nr. 53/2003 – Codul Muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, dreptul la concediu de odihnă anual plătit este garantat tutror salriaţilor şi nu poate face obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări.

Totodată, potrivit aceleaişi norme legale, conediul de odihnă se efectuează în fiecare an. Prin excepţie, efectuarea concediului de odihnă în anul următor este permisă numai în cazurile expres prevăzute de lege sau în cazurile prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil.

Angajatorul este obligat să acorde concediu, până la sfârşitul anului următor, tuturor salariaţilor care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul. Compensarea în bai a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în baza încetării contractului individual de muncă.

Prin modificările aduse de pct. 6 al art. 1 din Legea nr. 12/2015, art. 146 din Codul muncii prevede obligativitatea efectuării concediului de odihnă în fiecare an, dar şi motivarea justificată a angajatului pentru neefectuarea integral sau parţială a concediului de odihnă anual la care avea dreptul în anul calendaristic. În această situaţie, angajatorul este obligat să acorde concediul de odihnă neefectuat într-o perioadă de 18 luni începând cu anul următor celui în care s-a născut dreptul la concediu de odihnă anual.

Raportat la aceste prevederi legale, recurenta pârâtă învederează că susţinerile reclamantei din acţiunea introductivă, similare celor din contestaţia la decizie, însuşite de instanţa de judecată, sunt nefondate, având în vedere următoarele argumente:

Entitatea verificată nu a asigurat acordarea concediului, până la sfârşitul anului următor salariaţilor care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul şi a compensat în mod nejustificat în bani un număr de zile de concediu mai mare decât cel care ar fi putut fi efectuat potrivit Codului muncii.

Nu a existat nicio situaţie de excepţie probată cu documente, ci doar motivaţia că salariaţii nu au cerut efectuarea lui. Or, în acest caz, entitatea a încălcat obligativitatea de a acorda concediul de odihnă şi a efectuat programarea acestora în mod formal pentru persoanele în cauză.

De asemenea, reclamanta avea posibilitatea ca până la încetarea contratelor individuale de muncă să acorde concediul de odihnă persoanelor care nu l-au efectuat, cu respectarea prevederilor art. 146 din Codul muncii, caz în care numărul de zile de concediu acordate ar fi fost mai mic decât numărul de zile pe care în mod nejustificat entitatea 1-a compensat în bani pentru o perioadă de 3 ani.

În concluzie, entitatea verificată nu putea să efectueze compensarea în bani a unor concedii de odihnă neefectuate pe care prin nerespectarea art. 146 din Codul muncii nu ar mai fi avut bază legală să le acorde.

Mai susţine recurenta pârâtă că reclamanta, deşi a susţinut că "salariaţii trebuie să beneficieze în fiecare an de zile plătite pentru concediu de odihnă, conform legislaţiei muncii. Angajatorul are obligaţia de a acorda salariaţilor dreptul de a beneficia de concediul de odihnă rămas neefectuat în următoarele 18 luni", în fapt, se dovedeşte că nu a ţinut cont de prevederile legale în acest sens, deoarece salariaţii în cauză pe o perioadă de 3 ani nu au beneficiat de concediu de odihnă.

În plus, la art. 146 alin. (2) din Codul muncii se stipulează că "în cazul în care zilele de concediu nu pot fi efectuate, angajatorii sunt obligaţi să le acorde începând în anul următor", obligaţia legală pe care reclamanta nu a respectat-o, chiar dacă o aminteşte în conţinutul cererii de chemare în judecată.

Prin acest mod, entitatea verificată a grevat bugetul instituţiei, în mod suplimentar, nerespectând obligaţiile pe care le are în aplicarea legislaţiei muncii.

Mai mult, recurenta susţine că, în situaţia de faţă, s-a constatat a fi o practică pe seama cheltuielilor reclamantei, persoanele respective, în marea lor majoritate, fiind reîncadrate ulterior în entitate, prin cumul cu pensia.

Valoarea estimată a abaterilor pentru a căror remediere s-au dispus măsurile de la pct. I.4 şi pct. II.12 din decizia contestată este de 2.541.618 RON.

4. Apărările formulate

4.1. Prin întâmpinarea formulată în cauză, recurenta reclamantă Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan" a solicitat respingerea recursului formulat de pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiat, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei civile atacate în ceea ce priveşte anularea măsurilor înscrise la pct. 4 şi pct. 12 din Decizia nr. 14/2016 emisă de către Curtea de Conturi, susţinând în esenţă următoarele:

Cu privire la măsura prevăzuta la pct. 4, recurenta reclamantă consideră că instanţa de fond a apreciat în mod corect motivele de anulare a Deciziei nr. 14/2016 formulate de reclamant, constatând că, printre obligaţiile furnizorului, astfel cum au fost stabilite în Contractul de furnizare, la art. 8, nu se regăseşte şi obligaţia de a pune în funcţiune echipamentele, neexistând nicio culpă a acestuia în îndeplinirea obligaţiilor de punere în funcţiune. Acest lucru este confirmat şi de Acordul cadru nr. 161 în care nu au fost prevăzută obligaţia de instalare a produselor, ca obligaţie a furnizorului, ci doar cea de livrare.

În aceste condiţii, recurenta reclamantă apreciază că nu poale fi pusă în discuţie nici solicitarea acordării de penalităţi de către furnizor pentru neexecutarea obligaţiei de punere în funcţiune.

De asemenea, Curtea a considerat că o astfel de clauză privind obligaţia de livrare a echipamentelor o include şi pe cea de instalare a acestora.

De altfel, în conţinutul cererii de recurs, recurenta-intimată nu arată care sunt motivele străine cauzei ce au stat la baza pronunţării hotărârii de către prima instanţă, reluând practic motivele de fond.

Cu privire la măsura prevăzută la pct. 12, recurenta reclamantă consideră că în mod corect şi întemeiat, prima instanţă a reţinut că concediul de odihnă constituie un drept al salariatul iar, pentru exercitarea acestuia este necesară solicitarea expresă a salariatului, angajatorul neputând obliga salariaţii la efectuarea concediului de odihnă.

De asemenea, instituţia obligării angajatului la efectuarea concediului de odihnă încă nu există şi nici o modalitate legală de a-i obliga, în afara de a le fi aprobate cererile de efectuare a concediului de odihnă.

În acest sens, învederează că, pe toată perioada de desfăşurare a controlului, auditorii Curţii nu au găsit nicio cerere de efectuare a concediului neaprobată, neputând fi vorba de o încălcare a drepturilor salariatului sau de o nerespectare a legislaţiei muncii în ceea ce priveşte dreptul la odihnă.

4.2. Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului formulat de reclamanta Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan", ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei civile atacate, susţinând în esenţă următoarele:

Criticile formulate de recurenta-reclamantă sunt de fapt o reiterare a argumentelor dezvoltate în cererea de chemare în judecată, şi nu o critică reală a considerentelor pe baza cărora instanţa de judecată şi-a întemeiat hotărârea sa.

Astfel, recurenta pârâtă învederează că măsura înscrisa la pct. II.9 din Decizia nr. 14/05.12.2016 a fost dispusă pentru remedierea abaterilor consemnate la pct. II.2 din actul de control referitoare la faptul că echipa de audit a constatat achiziţia de dispozitive medicale, în perioada 2013-2015, fără a fi respectate, în totalitate, dispoziţiile legale cu privire la derularea achiziţiilor publice, respectiv supraestimarea valorii produselor supuse achiziţiei, ceea ce a condus la cheltuieli nelegale în sumă estimată de 381.700 RON.

Din cele reţinute în actul de control rezultă faptul că entitatea verificată, pe de o parte, nu a depus documente datate, din care să rezulte efectuarea unui studiu temeinic pe baza căruia să se efectueze estimarea valorii contractului, iar pe de altă parte, din documentele depuse nu reiese faptul că acestea făceau parte din dosarul achiziţiei.

Echipa de audit a efectuat o evaluare comparativă privind preţul plătit de entitate, precum şi caracteristicile tehnice ale unor produse achiziţionate în perioada 2013-2015, conform contractelor subsecvente încheiate cu S.C. B. S.R.L., fiind constatate diferenţe mari între preţul plătit furnizorului şi preţurile practicate în procesul de achiziţie pentru produse similare şi înscrise în "Catalogul de produse/servicii/lucrări" publicat în SEAP.

De asemenea, este de menţionat faptul că echipa de audit a utilizat pentru comparaţie preţurile cele mai mari identificate în catalogul electronic al achiziţiilor publice la produse similare şi a ajuns la concluzia că entitatea a achiziţionat unele produse la preţuri mai mari de 2,7 ori până la 3,7 ori decât cele ofertate în catalogul SEAP.

Argumentele recurentei-reclamante referitoare la documentele prezentate în timpul misiunii de audit financiar nu pot fi luate în considerare, motivat de faptul ca aceasta nu este consecventă în afirmaţii, întrucât face afirmaţii contradictorii, de genul: "În susţinerea argumentelor prezentate, subliniem faptul că documentele privind studiul de piaţă efectuat nu au putut fi prezentate în timpul acţiunii de control dintr-o eroare, documentele fiind ataşate în alt dosar. Din aceste considerente, ataşăm, în copie xerox conform cu originalul, documentele justificative identificate şi menţionate în cuprinsul prezentei care atestă faptul că nu au fost încălcate prevederile actelor normative menţionate la pct. 5, pag. 5 din Decizie, documente care au fost prezentate şi echipei de control cu ocazia notelor explicative formulate.".

În concluzie, nici prin cererea de chemare în judecată şi nici prin prezentul recurs, entitatea verificată nu a adus argumente sau dovezi de natură să înlăture constatările din actul de control, măsura dispusă prin decizie sau motivele reţinute de Comisia de soluţionare a contestaţiilor la emiterea încheierii nr. 7/14.02.2017 referitor la această măsură.

5. Alte aspecte procesuale

5.1. La data de 11 februarie 2021 C. a depus la dosar cerere de intervenţie accesorie în favoarea recurentei-reclamante Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan", solicitând admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie, urmând a se constata că, în mod neîntemeiat, instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei menţinând punctul 9 al deciziei emise de Curtea de Conturi, precum şi măsurile dispuse raportat la acesta, sens în care solicită admiterea recursului formulat de reclamantă pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte condiţia invocării unui interes propriu, arată că justifică un interes personal în formularea prezentei cereri de intervenţie voluntară accesorie în prezenta cauză, având în vedere calitatea pe care a deţinut-o în cadrul reclamantei, respectiv manager al Institutului în perioada iulie 2009 - august 2015, perioadă parţial pentru care a avut loc acţiunea de control a Curţii de Conturi, în urma căreia a fost emisa Decizia nr. 14 din 05.12.2016, care face obiectul prezentului dosar.

Astfel, în ipoteza pronunţării unei hotărâri judecătoreşti în defavoarea reclamantei, poate suferi urmările unei astfel de hotărâri, întrucât într-o atare situaţie, reclamanta se poate îndreptă împotriva sa având în vedere calitatea de manager pe care a deţinut-o în perioada aferentă controlului, în urma căruia s-au constatat o serie de presupuse nereguli.

Titularul cererii de intervenţie susţine că justifică un interes personal, care constă în apărarea unui interes propriu, suplimentar celui al părţii în folosul căreia a intervenit.

Pe fondul cererii de intervenţie, susţine că în perioada iulie 2009 - august 2015, a avut calitatea de manager al Institutului National de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan".

În perioada septembrie - noiembrie 2016, la INGG ANA ASLAN s-a derulat o acţiune de control privind auditul financiar asupra costurilor de execuţie a instituţiilor publice subordinate, sub autoritatea şi în coordonarea Ministerului Sănătăţii pentru anii 2013 - 2015, finalizând-se prin emiterea Deciziei nr. 14/05.02.2016.

În urma acţiunii de control, au fost constatate o serie de presupuse nereguli, printre care aspectele prevăzute la punctele atacate prin contestaţia formulata de INGG ANA ASLAN, respectiv punctele 4,9 şi 12.

În urma analizei materialului probator aflat la dosarul cauzei, Curtea de Apel Bucureşti a admis în parte acţiunea şi a dispus anularea parţială a Deciziei emisă de Curtea de Conturi, în privinţa punctului 4 şi a punctului 12 din cuprinsul acesteia, însă a menţinut punctul 9 din decizia contestata, care viza "achiziţia de dispozitive medicale în perioada 2013 - 2015, fără a fi respectate în totalitate dispoziţiile legale cu privire la derularea achiziţiilor publice, respectiv supraestimarea valorii produselor supuse achiziţiei, ceea ce a condus la cheltuieli nelegale (în opinia Curţii de Conturi) în sumă de 381.700 RON."

Pentru această presupusă deficienţă constatată, Curtea de Conturi a dispus obligarea INGG ANA ASLAN la "efectuarea demersurilor în vederea stabilirii răspunderii de producerea prejudiciului astfel determinat, recuperarea acestuia având în vedere şi prevederile art. 731 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, precum şi reconstituirea resurselor bugetului din care au fost avansate".

Intervenientul accesoriu apreciază că în mod neîntemeiat Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, în sensul că a menţinut punctul 9 al deciziei Curţii de Conturi, precum şi masurile dispuse raportat la acesta, solicitând admiterea recursului declarat de INGG ANA ASLAN.

Arată că asigurarea achiziţiei la cele mai mici preţuri s-a realizat prin organizarea unei licitaţii publice deschise cu stabilirea criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut.

În acest sens, a fost întocmită de către şeful Biroului Achiziţii Publice în baza art. 5 din H.G. nr. 925/2006 o notă justificativă înregistrată cu nr. x/04.04.2013. Aprobarea acesteia de către intervenient, în calitate de manager, a fost precedată de obţinerea vizelor din partea directorului financiar-contabil, vizei juridice şi a vizei CFP, existenţa tuturor acestor vize certificând îndeplinirea condiţiilor necesare şi legale.

Nota justificativă privind achiziţia de echipamente medicale nr. x/04.04.2013 reprezintă primul înscris obligatoriu în dosarul achiziţiei publice şi stabileşte valoarea estimată minimă şi maximă a achiziţiei, procedura de achiziţie şi sursa de finanţare.

De asemenea, prin nota justificativă nr. x/04.04.2013, privind stabilirea criteriului de atribuire, a fost stabilit criteriul "preţul cel mai scăzut" la acelaşi standard de calitate şi prezentare, astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii, pentru a putea departaja ofertele care întrunesc condiţiile din Caietul de sarcini.

Nota privind determinarea valorii estimative cu nr. de înregistrare x/04.04.2013 este premergătoare notei justificative privind achiziţia nr. x/04.04.2013, a fost semnată de luare la cunoştinţă, în cuprinsul acesteia precizându-se faptul că estimarea s-a făcut în urma unei prospectări de piaţă. Demararea procedurii de achiziţie s-a realizat doar ulterior aprobării Notei justificative.

Intervenientul, în calitate de manager, reprezentant legal al INGG ANA ASLAN în perioada analizată, arată că a asigurat utilizarea cu economicitate a fondurilor din bugetul Institutului în cazul achiziţiei bunurilor respective prin încheierea unui acord-cadru rezultat în urma unei proceduri de licitaţie publică deschise publicată în suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene şi TED, cu criteriul de selecţie cel mai scăzut preţ. Acordul-cadru a fost încheiat pe o perioada de 4 ani, fără posibilitatea ajustării preţului contractului, achiziţionarea desfăşurându-se în limita bugetului disponibil.

În cadrul acţiunii de control derulată de către echipa de audit a Curţii de Conturi în anul 2016, i-au fost solicitate informaţii, i-au fost adresate întrebări de către membrii echipei de audit a Curţii de Conturi prin intermediul unor note de relaţii, înregistrate sub numerele x/19.10.2016 şi x/27.10.2016, referitor la presupusele nereguli reţinute în cadrul punctelor 4, 9 şi 12 din Decizia Curţii de Conturi ce face obiectul prezentei cauze.

La interpelarea echipei de control a Curţii de Conturi, relativă la identificarea de către membri echipei de control a unor preţuri de aproximativ 3,7 ori mai mici decât preţul achiziţiei, punându-i la dispoziţie înscrisuri în vederea analizării acestora.

În urma analizei documentelor puse la dispoziţie de către echipa de audit a Curţii de Conturi urmare a solicitării adresate, înregistrată cu nr. x/31.10.2016, a constatat următoarele:

Valoarea luată în calcul de către auditorii Curţii de Conturi reprezintă valoarea înscrisă în Catalogul de produse şi servicii publicat în SEAP. Acesta cuprinde informaţii ale momentului permiţând unei autorităţi contractante să efectueze o achiziţie directă fără a exista certitudinea că există disponibilitatea la acel moment al ofertantului de furnizare a acestui produs, existând în plus posibilitatea ca acea ofertă să fie modificată sau retrasă, neexistând obligativitatea operatorului de a furniza produsul la momentul interogării, toate aceste informaţii având un caracter informativ şi orientativ.

În perioada exercitării funcţiei de manager, la nivelul Biroului Achiziţii Publice exista practica interogării bazei de date din SEAP în vederea stabilirii valorilor estimative pentru produse şi servicii.

Analizând caracteristicele produselor interogate a constatat următoarele:

Roată umăr (poziţia nr. 12 din lotul II din caietul de sarcini): în caietul de sarcini este prevăzută ca şi caracteristică tehnică obligatorie: îndeplinirea cerinţei Directivei CE 93/42/CCE, prezentarea unei Declaraţii de Conformitate CE şi a Certificatului de Conformitate C, emis de un organism notificat (cerinţe impuse prin prevederile art. 45 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006).

Aceste caracteristici nu se regăsesc la produsul - roată reabilitare umăr (preţ catalog 6.497 RON) identificat ca fiind produs opozabil produselor licitate, de către membrii echipei de audit.

Din caracteristicele produsului opozabil nu reiese faptul că acesta îndeplineşte anumite facilităţi solicitate de autoritatea contractată (roată de înălţime ajustabilă în funcţie de dimensiunile pacientului sau de exerciţiile efectuate, existenţa unui buton rotativ pentru a efectua o gamă largă de exerciţii, posibilitatea efectuării exerciţiilor din poziţia de şezut sau stând în picioare).

În cazul în care un agent economic ar fi ofertat acest produs, configuraţia nu ar fi îndeplinit cerinţele caietului de sarcini, iar oferta ar fi fost considerată neconformă, iar agentul economic ar fi fost descalificat.

Covor rulant poziţia nr. 11 din lotul II din caietul de sarcini - în caietul de sarcini este prevăzută ca şi caracteristică tehnică obligatorie: îndeplinirea cerinţei Directivei CE 93/42/CCE, prezentarea unei Declaraţii de Conformitate CE şi a Certificatului de Conformitate C, emis de un organism notificat (cerinţe impuse prin prevederile art. 45 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006). Aceste caracteristici nu se regăsesc la produsul covor rulant (preţ catalog 8.677,5 RON) identificat ca fiind produs opozabil produselor licitate.

Produsul solicitat prin caietul de sarcini reprezintă un dispozitiv medical destinat recuperării, iar produsul opozabil este o bandă de alergare ideală pentru sălile de fitness având facilităţile destinate mersului, jogging (8-12 km/h), la sprint şi interval training (16-20 km/h).

La produsul opozabil nu se regăsesc următoarele caracteristici: sistem de ajustarea automată a înclinaţiei, selecţia electronică a vitezei independentă de greutate, posibilitatea de a seta timpul, distanţa şi consumul de calorii, posibilitatea de monitorizare a ritmului cardiac prin senzorii pentru mână sau prin banda de pe piept.

În cazul în care un agent economic ar fi ofertat acest produs, configuraţia nu ar fi îndeplinit cerinţele caietului de sarcini, oferta ar fi fost considerată neconformă, iar agentul economic ar fi fost descalificat.

Cu privire la dispozitivul de recuperare al soldului, al genunchiului şi al gleznei - poziţia nr. 3 din lotul II din caietul de sarcini, arată că, la fel, aparatul opozabil nu prezintă explicit caracteristicile solicitate prin caietul de sarcini, respectiv: flexia-extensia genunchiului, flexia dorsal-plantară a gleznei, viteza extensiei de la 1,5 la 3,5 grade/sec, viteza flexiei de la 1,5 la 3,5 grade/sec, iar, în cazul în care un agent economic ar fi ofertat acest produs, configuraţia nu ar fi îndeplinit cerinţele caietului de sarcini, oferta ar fi fost considerată neconformă, iar agentul economic ar fi fost descalificat.

Conform documentaţiei de atribuire, cele 3 produse fac parte dintr-un lot în a cărui componenţă au fost 25 de produse, propunerea financiară se referă la preţul total al lotului, nefiind acceptată ofertarea parţială a produselor din lot.

Organizarea unei licitaţii publice deschise cu criteriul "preţul cel mai scăzut", posibilitatea participării neîngrădite a oricărui operator economic de pe teritoriul UE, solicitarea unei propuneri financiare la preţul total al lotului (25 de produse), precum şi neconcludenţa informaţiilor rezultate din compararea preţurilor din anul 2016 din Catalogul SEAP a unor produse cu caracteristici tehnice apropiate, dar neconforme, cu preţurile obţinute în urma unei licitaţii publice deschise organizate în anul 2013, constituie argumente care combat afirmaţia potrivit căreia "achiziţionarea de către institut a produselor menţionate la un preţ mult mai marc decât preţul publicat în SEAP a determinat efectuarea de cheltuieli nelegale".

Prin urmare, nu a fost prejudiciat nici bugetul institutului.

În ceea ce priveşte anularea parţială a Deciziei nr. 14/05.02.2016 şi a încheierii nr. 7/17.02.2017, privind punctul 4 şi punctul 12, apreciază că în mod corect Curtea de Apel Bucureşti a dispus în acest sens.

Astfel, cu referire la punctul 4 din Decizia nr. 14/05.12.2016, "Neurmărirea modului de îndeplinire în totalitate a obligaţiilor contractuale ale furnizorului de echipamente medicale prin necalcularea penalităţilor în suma de 2.484.367 RON", intervenientul arată că bunurile achiziţionaţi de către I.N.G.G. Ana Aslan (computer tomograf, echipamente de radiologie şi fluoroscopie cu detector digital plat) reprezintă aparatură de înaltă performanţă care necesită condiţii speciale de instalare şi funcţionare, fapt care face imposibilă instalarea şi punerea în funcţiune a acestor echipamente la data livrării.

INGG Ana Aslan nu a perceput furnizorului penalităţi de întârziere, deoarece întârzierile în instalarea şi punerea în funcţiune a acestor echipamente medicale nu au putut fi reţinute în sarcina acestuia, acestea datorându-se:

- necesităţii instalării unui echipament de stabilire de tensiune la sediul din Otopeni având în vedere desele fluctuaţii de tensiune datorate infrastructurii oraşului Otopeni, neadaptată la necesităţi, lucru certificat anterior de desele defecţiuni constatate la aparatura utilizată. Instalarea acestui stabilizator de tensiune a presupus un efort financiar din partea institutului, acest lucru realizându-se din veniturile proprii ale acestuia, fiind imposibilă decontarea din banii de investiţii asiguraţi de Ministerul Sănătăţii sau CASMB.

- necesitatea obţinerii avizului CNCAN (autorizaţie de funcţionare a spaţiului şi aparatului, autorizaţia personalului care utilizează echipamentul), documentaţie care are termen de soluţionare de cel puţin 30 zile pe fiecare etapă.

- necesitatea demontării, casării şi predării vechilor aparate de radiologie, activităţi care erau în sarcina institutului

- necesitatea obţinerii autorizaţiilor de deţinere, conservare, dezafectare, distrugere a miezului Rotgen şi transfer pentru instalaţiile radiologice,

- elaborarea unui program de pregătire a dezafectării

- reautorizarea spaţiului şi reautorizarea aparatelor de radiologie

- imposibilitatea instalării simultane a celor 2 aparate de radiologie, întrucât prin aceasta ar fi fost afectată grav activitatea medicală

- necesitatea reparării acoperişului clădirii în care urmau să fie instalate aceste aparate.

În acest sens, mai arată că a urmărit punerea în funcţiune a acestor echipamente necesare bunei funcţionări a I.N.G.G. Ana Aslan şi a prezentat auditorilor Curţii de Conturi care efectuau o misiune de audit la Ministerul Sănătăţii informări asupra stadiului de punere în funcţiune a acestora, precum şi motivele înregistrării acestor întârzieri.

Toate aceste detalii au fost puse la dispoziţia Curţii de Conturi prin Notele de relaţii întocmite de intervenient (anexate prezentei cereri), nefiind luate în considerare de către Curtea de Conturi si, mai mult chiar, nici măcar nu au fost menţionate în Raportul Curţii de Conturi.

Prin urmare, apreciază că nu se poate constata culpa furnizorului, însă nici a INGG ANA ASLAN în ceea ce priveşte întârzierea punerii în funcţiune a acestor echipamente, în realitate fiind vorba despre motive obiective ce exced voinţei şi culpei părţilor. Astfel că, în mod just Curtea de Apel Bucureşti a dispus admiterea cererii de chemare in judecata şi anularea parţială a Deciziei raportat la punctul 4.

De asemenea, învederează că în mod just Curtea de Apel Bucureşti a dispus anularea parţială a Deciziei nr. 14/05.02.2016 cu privire la punctul 12 "Compensarea în bani a unor concedii de odihnă neefectuate pentru un număr de zile mai mare decât cel cuvenit", reţinând că apărările sunt întemeiate, întrucât concediul de odihnă constituie un drept al salariatului, iar pentru exercitarea acestuia este necesară solicitarea expresă a salariatului, angajatorul neputând obliga salariaţii la efectuarea concediului de odihnă.

Totodată, în mod temeinic şi legal a reţinut instanţa de judecata că dispoziţiile art. 146 alin. (2) din Codul muncii nu stabilesc o limitare a dreptului de a obţine compensarea concediului neefectuat la un interval de 18 luni, ci stabilesc obligaţia angajatorului de a acorda concediul de odihnă neefectuat în cadrul respectivului interval, însă, şi în acest caz, obligaţia legală a angajatorului de a acorda concediul de odihnă devine activă numai în situaţia în care există o cerere a angajatului în acest sens.

În aceste condiţii, având în vedere că la momentul încetării raporturilor de muncă anumiţi angajaţi aveau concediu neefectuat din anii anteriori au devenit aplicabile prevederile art. 146 alin. (3) din Codul muncii, respectiv compensarea în bani a concediului neefectuat.

Pe cale de consecinţă, INGG ANA ASLAN a procedat întocmai în conformitate cu dispoziţiile legale mai sus indicate şi reţinute de instanţa de fond.

5.2. La termenul de judecată din 08 octombrie 2021, Înalta Curte a admis în principiu cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenient C. în interesul recurentei-reclamante Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan", pentru motivele reţinute în partea introductivă a prezentei decizii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan" este nefondat, iar recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României este fondat, urmând a fi admis, pentru considerentele ce succed:

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan" împotriva sentinţei civile nr. 5158 din 22 decembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de intervenţie accesorie în interesul recurentului-reclamant, formulată de C..

Admite recursul declarat de recurenta – pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 5158 din 22 decembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, în rejudecare, pe fond, respinge în tot acţiunea reclamantului Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie "Ana Aslan", ca neîntemeiată.

Menţine restul dispoziţiilor sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2021.