Concerted practice of bid-rigging as market sharing by object; sufficiency of evidence for anticompetitive intent in public procurement.

Şedinţa publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 13 decembrie 2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a -VIII - a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat:

- în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 33/18.07.2017 privind sancţionarea sa pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, cu consecinţa exonerării A. de la plata amenzii aplicate de pârât prin Decizie în cuantum de 5.883.899,07 RON;

- în subsidiar, în măsura în care se va aprecia că nu se impune exonerarea A. de la plata integrală a amenzii stabilite prin Decizie în cuantum de 5.883.899,07 RON, reducerea amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenţei prin Decizie, acesta din urmă procedând la o greşită individualizare a amenzii aplicate A.;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3235 din 6 iulie 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile menţionate la pct. I.2., a formulat recurs reclamanta A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea integrală a sentinţei recurate, iar, în urma rejudecării cauzei, admiterea cererii de chemare în judecată în sensul anulării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 33/18.07.2017, cu consecinţa exonerării A. de la plata amenzii aplicate de către Consiliul Concurenţei prin Decizie, în cuantum de 5.883.899,07 RON.

În subsidiar, a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, iar, în urma rejudecării cauzei, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată în sensul anulării în parte a Deciziei în ceea ce priveşte individualizarea şi aplicarea amenzii, cu consecinţa reindividualizării sancţiunii şi reducerii amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenţei.

De asemenea, a solicitat obligarea intimatului - pârât la plata cheltuielilor de judecată.

Criticile aduse de recurenta-reclamantă sentinţei atacate vizează, în esenţă, următoarele aspecte:

I. Motivarea sentinţei recurate fie lipseşte, fie este contradictorie cu privire la anumite aspecte invocate de A. (motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.).

Referitor la acest motiv de recurs, recurenta- reclamantă susţine că, din împrejurările detaliate în susţinerea motivului de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488, rezultă că instanţa de fond nu a exercitat un control judiciar efectiv asupra legalităţii Deciziei şi nu şi-a îndeplinit obligaţia de a respecta gradul de control jurisdicţional impus de jurisprudenţa CJUE.

Motivarea instanţei pe aspecte esenţiale pentru soluţionarea cauzei, invocate de reclamantă, fie lipseşte, fie este contradictorie.

Sub acest aspect, apreciază că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea principiului protecţiei jurisdicţionale efective prevăzut de art. 47 din Carta UE şi cu încălcarea dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 paragraful 1 din CEDO.

II. Aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei în ceea ce priveşte împărţirea pieţei sub forma reţinerii la ofertare (motiv prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Instanţa de fond a reţinut, contrar practicii naţionale, europene şi Raportului Iniţial de Investigaţie, că pentru a avea o practică concertată este suficient un simplu contact, de orice fel, între concurenţi.

Contrar jurisprudenţei CJUE, instanţa de fond nu a reţinut în mod explicit printre elementele constitutive ale faptei imputate A. S.A. şi cerinţa esenţială legală de a demonstra că aceste contacte sunt de natură să elimine/reducă incertitudinile strategice privind comportamentul concurenţilor.

Sub acest aspect, instanţa de fond a fost şi contradictorie în analiză şi implicit în motivare, încălcând principiul certitudinii juridice.

Lipsa certitudinii juridice şi caracterul contradictoriu al motivării decurg din faptul că instanţa a făcut o analiză a practicii concertate doar raportându-se la existenţa unor contacte/colaborări anterioare, fără nicio referire/analiză la aptitudinea reducerii incertitudinii strategice dintre părţi în cadrul procedurii vizate de decizie.

Suplimentar, recurenta reclamantă susţine că instanţa de fond a analizat în cuprinsul sentinţei doar diverse elemente de fapt ca simple împrejurări, fără să le subsumeze elementelor constitutive esenţiale ale practicilor concertate reţinute (chiar şi incomplet) la pagina 72 din sentinţă.

Legat de comportamentul de necâştigător al B., deşi a confirmat expres ca acesta nu echivalează cu existenţa unei practici concertate, infirmând astfel centrul de greutate al Deciziei Consiliului bazat pe acest comportament de mână moartă al B., raţionamentul instanţei cu privire la existenţa practicii concertate, fie lipseşte, fie este contradictoriu.

Astfel, pe de o parte, instanţa de fond reţine că, raportat la toate celelalte elemente/indicii, ar exista o practică concertată, iar pe de altă parte, spune că şi pentru acest comportament, A. S.A. trebuia să dovedească că B. (prin depunerea unei documentaţii incomplete) urmărea alt obiectiv decât acela de a îl ajuta pe A..

Definirea greşită a practicii concertate/a elementelor acesteia a determinat şi aprecierea greşită a criteriilor legale/probatoriului privind existenţa practicii concertate de împărţire a pieţei în cauza de faţă.

III. Aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei în ceea ce priveşte calificarea A. S.A. şi B. ca şi concurenţi în cadrul procedurii de atribuire (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Susţine recurenta că instanţa de fond a reţinut, contrar reglementărilor emise de Consiliul Concurenţei (Instrucţiunilor privind definiţia pieţei relevante, Ghidul Consiliului Concurenţei cu privire la respectarea regulilor de concurenţă în situaţia participării sub formă de asociere la o procedura de achiziţie publică), Raportului Iniţial de Investigaţie, practicii sale anterioare că, în sensul legislaţiei concurenţiale, două societăţi sunt concurente într-o procedură de achiziţie, în faza de pre-selectare, prin simpla depunere a documentelor de eligibilitate, independent dacă acestea pot sau nu îndeplini cerinţele impuse de documentaţia de atribuire în discuţie, respectiv dacă au fost selectate de autoritate pentru faza de ofertare propriu-zisă.

Reţinând total greşit condiţiile legale necesar a fi demonstrate, instanţa de fond greşeşte şi în plan subsecvent, toate aprecierile sale privind respectarea cadrului legal fiind astfel total eronate.

Prin urmare, recurenta reclamantă apreciază că instanţa de fond nu face dovada încadrării faptei în articolul în baza căruia s-a aplicat sancţiunea.

IV. Aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei în ceea ce priveşte calificarea faptei B. drept reţinere la ofertare (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Cu privire la această critică, susţine recurenta reclamantă că instanţa de fond a reţinut, în mod nelegal, că fapta B. se califică drept o reţinere la ofertare ce avea drept scop facilitatea câştigării Procedurii de către A. prin asigurarea numărului minim de participanţi.

Astfel, raportat la definiţia reţinerii la ofertare, aceasta poate fi implementată de un concurent care ar fi putut să depună obiectiv o ofertă/candidatură valabilă la proiectul respectiv, dar, cu toate acestea, se abţine (subiectiv) să depună oferta/candidatura sau depune oferta şi o retrage.

Fapta imputată nu poate exista dacă, de exemplu, pentru părţile pretinsei înţelegeri (practici concertate) este cât se poate de clar că participarea unei societăţi nu asigură sau nu facilitează în niciun fel câştigarea procedurii de către celălalt ofertant parte a pretinsei înţelegeri nelegale. În cazul concret, chiar faptele reţinute de Consiliul Concurenţei şi de instanţă contrazic existenţa faptei pretinse.

Raportat la această definiţie, aprecierea instanţei de fond potrivit căreia şi un participant care nu a fost preselectat (pentru raţiuni obiective - neîndeplinirea obiectivă a cerinţelor din documentaţie, respectiv lipsa experienţei anterioare, etc.) poate fi subiectul reţinerii la ofertare, este una nelegală.

Comportamentul B. calificat drept reţinere la ofertare pentru că nu a putut îndeplini obiectiv cerinţele din documentaţia de atribuire, a depus o documentaţie incompletă şi a participat, deşi (potrivit instanţei) ştia că nu poate să câştige sau să fie cel puţin selectat pentru faza de ofertare propriu-zisă, nu are cum să fie calificată drept reţinere la ofertare care să faciliteze câştigarea procedurii de A. S.A. şi nici măcar asigurarea numărului minim de candidaţi selectaţi.

În acest sens, chiar instanţa reţine în sentinţă că B. ştia/putea să întrevadă că nu îndeplinea cerinţele de calificare - deci indirect, instanţa de fond a recunoscut că B. nu putea exercita presiune concurenţială asupra A./nu era concurent cu acesta din urmă şi implicit nu era vorba de o reţinere la ofertare.

Mai mult, aprecierea instanţei este şi contradictorie. Asta pentru că dacă la pagina 75 din sentinţa recurată spune că există ipoteza reţinerii la ofertare şi când participantul în faza de pre-selectare nu este preselectat pentru etapa subsecventă de ofertare, la pagina 74 din sentinţă reţine că, pentru derularea în condiţii de legalitate a procedurii, numărul minim de candidaţi preselectaţi nu putea fi mai mic de 3.

Aşadar, pentru a atinge scopul pretins al A. S.A., era necesar ca B. să depună o candidatură care să fie preselectată/să îndeplinească condiţiile pentru aceasta.

V. Aplicarea greşită a prevederilor legale privind individualizarea sancţiunilor (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Sub acest aspect, recurenta susţine că instanţa de fond a emis sentinţa fără să respecte criteriile de individualizare stabilite prin Instrucţiunile aplicabile (Instrucţiuni privind Individualizarea Sancţiunilor), emise chiar de Consiliul Concurenţei, în sensul că a considerat în mod greşit ca fiind favorabilă legea concurenţei în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei, respectiv a calificat în mod greşit fapta ca fiind de gravitate mare, a considerat în mod greşit fapta ca fiind de durată medie şi nu a ţinut cont de toate circumstanţele atenuante aplicabile.

VI. Aplicarea greşită a prevederilor legale privind limitele competenţei Plenului Consiliului Concurenţei şi modul de închidere a Investigaţiei, care a încălcat dreptul la apărare al recurentei reclamante (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Cu privire la modalitatea de închidere a Investigaţiei, recurenta reclamantă învederează că pentru una şi aceeaşi faptă investigată (o practică concertată între 4 societăţi) instanţa de fond a considerat ca fiind legal dreptul Consiliului de a emite 2 acte administrative - Decizia în privinţa A. şi Ordinul de închidere pentru C. şi D., reţinând că modalităţile de închidere a investigaţiei prin 2 acte administrative reprezintă doar aspecte de natură formală extrinseci actului administrativ atacat.

În opinia recurentei reclamante, elementele invocate de aceasta nu sunt însă deloc formale, ci vizează exact substanţa faptei unice investigate de Consiliul Concurenţei.

În concret, raportat la obiectul Investigaţiei, la toate actele administrative întreprinse până la momentul ulterior deliberării Plenului Consiliului Concurenţei, suntem în prezenta unei practici concertate între 4 societăţi: A., C., B. şi D.

Comparând Decizia cu Ordinul de Investigaţie şi Ordinul de închidere a Investigaţiei, rezultă că fiecare din acestea, reflectă de fapt o nouă faptă investigată, având ca participanţi doar A. şi B. pe de o parte şi doar A. şi C. pe de altă parte. Or, mergând pe această linie de argumentaţie, această modificare ar fi trebuit să aibă la bază un nou ordin de investigaţie sau un ordin de disjungere.

Prin emiterea în ultima fază, a doua acte administrative separate şi nereflectarea faptei unice investigate, se ajunge la o disjungere formală nelegală a investigaţiei, în cauză lipsind un ordin administrativ de disjungere a acesteia.

O interpretare contrară (în sensul posibilităţii închiderii uneia şi aceleiaşi investigaţii prin Ordin (pentru societăţile nesancţionate) şi respectiv Decizie (pentru societăţile sancţionate) ar pune societăţile în situaţii inechivalenţe, întrucât societăţile sancţionate ar fi lipsite de posibilitatea de fi supuse unui protecţii juridice efective prin divizarea formală a motivării pentru una şi aceeaşi faptă investigată.

Mai mult de atât, fiind vorba de o singură faptă investigată (şi nu de 2 fapte distincte cum indirect pare că a reţinut instanţa de fond), fără existenţa unui ordin de disjungere, nesancţionarea C. şi D. şi absenţa unor probe noi împotriva B. şi A. ar fi trebuit să conducă la achitarea tuturor părţilor investigate prin acelaşi Ordin de Investigaţie, deoarece, practic, prin achitarea C. şi D., s-a ajuns la concluzia că fapta suspectată între cele 4 societăţi care a făcut obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei (potrivit Ordinului de Investigaţie) nu a existat.

Cu privire la reţinerea ca legală a recalificării faptei drept faptă de durată medie de către Plenul Consiliul direct în decizie şi încălcarea dreptului la apărare, susţine recurenta că, potrivit dispoziţiilor legale privind competenţa Plenului vs. competenţa raportorului/echipei de investigaţie, Consiliul Concurenţei poate decide doar în limitele cu care a fost investit, faţă de calificările cu care a fost investit, fără să modifice concluziile Raportului.

Plenul Consiliul Concurenţei nu poate agrava direct în decizie situaţia societăţilor investigate (raportat la propunerile incluse în Raportul de Investigaţie), având dreptul însă de a "îmbunătăţi" situaţia societăţilor investigate (raportat la propunerile Raportului) putând decide să respingă total/parţial propunerile raportorului.

Aprecierea instanţei potrivit căreia Consiliul Concurenţei avea dreptul legal de a califica fapta direct în decizie ca fiind faptă de durată medie raportat la Raportul de investigaţie, unde fapta era calificată faptă de durată mică, este, astfel, nelegală.

Totodată, reţinând ca fiind legală schimbarea încadrării faptei direct în decizie, instanţa de fond a încălcat şi dreptul reclamantei de a se apăra. Chiar practica CJUE a susţinut constant că autoritatea de concurenţă trebuie să îşi fundamenteze decizia pe argumentele comunicate părţilor investigate prin raportul de investigaţie, altfel ar încălca dreptul acestora la apărare.

VII. Sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea principiului prezumţiei de nevinovăţie, principiului aşteptărilor legitime, obligaţiei de a demonstra gradul de nocivitate pentru ca fapta să fie considerată o înţelegere prin obiect. (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Cu privire la principiul aşteptărilor legitime, al securităţii juridice şi prezumţia de nevinovăţie, recurenta reclamantă arată că a invocat faptul că, în ciuda similitudinii rapoartelor de investigaţie cu Decizia, cel puţin în ce priveşte relaţia A. - B., Consiliul Concurenţei a emis două hotărâri/soluţii total opuse: una în anul 2016 când Plenul a considerat că materialul probator administrat nu este suficient pentru a sancţiona A. – B., deci exista un dubiu asupra elementelor similare regăsite în decizie şi alta în anul 2017, când pe baza aceluiaşi material probator, soluţia este una total opusă: materialul probator este suficient pentru a sancţiona A. - B..

Instanţa nu motivează care sunt argumentele pentru care, pentru unul şi acelaşi probatoriu, concluzia Plenului Consiliului Concurenţei putea să fie diferită şi de ce dubiul existent iniţial cu privire la primul Raport de investigaţie nu mai există în al doilea Raport şi în final în Decizie.

Cum decizia este identică cu Raportul Iniţial de Investigaţie în privinţa relaţiei dintre A. - B. şi a materialului probator invocat cu privire la fapta imputată acestora, dubiul ar trebui să fie în continuare acelaşi şi să fie interpretat de instanţă şi de Consiliul concurenţei în favoarea A..

Referitor la sarcina probei, cu privire la obligaţiile legale ale Consiliului Concurenţei în materia administrării probatoriului pentru demonstrarea faptelor investigate, susţine recurenta că poziţia instanţei de fond este una contradictorie.

Pe de o parte, recunoaşte obligaţia Consiliului Concurenţei de a furniza dovezi precise/coerente pentru a susţine convingerea că încălcarea a avut loc, însă, pe de altă parte, susţine (ca de altfel şi Consiliul Concurenţei în Decizie) că reclamanta nu a oferit Consiliului/instanţei o explicaţie rezonabilă argumentată convingător cu privire la motivul depunerii unei documentaţii incomplete de către B..

În ceea ce priveşte prezumţia de nevinovăţie, recurenta reclamantă învederează că în cauză exista o îndoială semnificativă cu privire la probele administrate şi cu privire la forţa probantă a acestora, ceea ce ar fi trebuit să determine instanţa de fond să interpreteze acest dubiu în favoarea A. S.A., instanţa având chiar o obligaţie în acest sens în baza prezumţiei de nevinovăţie, aşa cum a stabilit CJUE, însă instanţa de fond a ales să-şi încalce această obligaţie.

De asemenea, în conformitate cu principiul prezumţiei de nevinovăţie, instanţa de fond nu avea dreptul să deducă, dintr-o speculaţie efectuată pe baza unor elemente eronate şi imprecise, că A. a săvârşit o faptă anticoncurenţială, ci trebuia să verifice dacă elementele de probă reţinute de Consiliul Concurenţei erau suficient de credibile, precise şi concordante pentru a întemeia convingerea fermă că A. S.A. a săvârşit o astfel de faptă.

Cu privire la nocivitate, instanţa de fond a reţinut că, în fapt, Consiliul pentru fapta sancţionată (practica concertata de împărţire a pieţei prin reţinerea la ofertare în cadrul Procedurii) nu trebuia să dovedească că este o înţelegere prin obiect (să dovedească nocivitatea intrinsecă unor astfel de fapte grave), întrucât fapta este un cartel de împărţire a pieţei şi, prin urmare, cade automat în sfera înţelegerilor prin obiect. Or, fapta sancţionată nu se înscrie în categoria clasică a înţelegerilor de împărţire de piaţă.

În cauză, este vorba de reţinerea la ofertare din partea unei societăţi care obiectiv nu îndeplinea cerinţele din documentaţie (nu avea şanse să câştige/să inducă în eroare autoritatea şi să o determine să achite mai mulţi bani decât dacă ar fi fost un concurent real, fiind chiar exclusă din procedură de APIA).

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca neîntemeiate, a apărărilor intimatei -pârâte din întâmpinare.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată, prin prisma motivelor de casare invocate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum şi la dipsoziţiile legale incidente speţei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

II.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Urmare acţiunii de control la Agenţia de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, Curtea de Conturi a României a sesizat Consiliul concurenţei în legătură cu posibila încălcare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către unele întreprinderi participante la procedura de achiziţie publică "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură", organizată de APIA în anul 2008.

La procedura de achiziţie publică au participat următoarele întreprinderi: B. S.A., E.., A. S.A. (în asociere cu D. S.A. şi F. S.R.L.) şi C. S.R.L. La data de 27.07.2011, F. S.R.L. a fost radiată, iar în ceea ce priveşte E.., sesizarea Curţii de Conturi a fost apreciată de autoritatea de concurenţă că nu prezintă indicii referitoare la săvârşirea unei posibile fapte anticoncurenţiale. De asemenea, dat fiind faptul că analiza preliminară efectuată de Consiliul concurenţei nu a identificat indicii de participare a E.. la fapta anticoncurenţială, investigaţia autorităţii nu a vizat cele două întreprinderi, respectiv F. S.R.L. şi E..

Prin Ordinul nr. 280/04.06.2013, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), de către B. S.A., A. S.A., D. S.A. şi C. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de APIA, cu data de deschidere a ofertelor 23.09.2008, în vederea atribuirii acordului cadru "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură".

În raport de apariţia O.U.G. nr. 31/2015 privind modificarea şi completarea Legii nr. 21/1996, care a eliminat lit. f) din cuprinsul art. 5 alin. (1) din lege, iar prin art. II a prevăzut că: "de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, investigaţiile declanşate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) [...] se consideră a fi declanşate în baza dispoziţiilor generale ale art. 5 alin. (1) [...]", prin Ordinul nr. 244/24.04.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus reîncadrarea posibilei fapte anticoncurenţiale săvârşite de către B. S.A., A. S.A., D. S.A. şi C. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de APIA, respectiv din posibila faptă anticoncurenţială de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte, în posibila faptă anticoncurenţială de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al APIA.

La momentul declanşării investigaţiei, indiciile autorităţii de concurenţă au constat în faptul că unii participanţi la procedura de achiziţie publică organizată de APIA au depus oferte formale, fără să se concureze în mod real, astfel încât Asocierea formată din A. S.A., D. S.A. şi F. S.R.L. să fie desemnată câştigătoarea procedurii de achiziţie publică şi să i se atribuie acordul-cadru.

Ulterior, a fost elaborat Raportul de investigaţie prin care s-a propus sancţionarea B. S.A., A. S.A. şi C. S.R.L, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr 21/1996, a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziţie publică Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, organizată de APIA, în anul 2008. Totodată, s-a propus închiderea investigaţiei pentru D. S.A., întreprindere implicată în această procedură de achiziţie publică, întrucât autoritatea a conchis că nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni de către Consiliul Concurenţei.

Raportul de investigaţie a fost transmis destinatarilor acestuia, iar în data de 05.05.2016 a avut loc şedinţa de audieri. Ca urmare a şedinţei de deliberare din data de 17.08.2016, Plenul Consiliului Concurenţei a decis retrimiterea Raportului iniţial de investigaţie echipei de caz în vederea completării materialului probator şi continuării investigaţiei.

Ca urmare a continuării investigaţiei efectuate şi a completării materialului probator aflat la dosarul cauzei, autoritatea de concurenţă a concluzionat că B. S.A. şi A. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică vizată de investigaţie.

Astfel, din analiza coroborată a probelor analizate în cadrul investigaţiei – documente şi informaţii (ridicate în inspecţiile inopinate, respectiv furnizate de întreprinderile implicate în răspuns la solicitările de informaţii transmise de Consiliul Concurenţei) şi din analiza comportamentului întreprinderilor implicate, respectiv a modului în care au acţionat – Consiliul Concurenţei a conchis în sensul că întreprinderile A. S.A. şi B. S.R.L. au fost implicate în fapta anticoncurenţială reglementată de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. c) din legea concurenţei, faptă constând în existenţa unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al APIA, denaturând concurenţa în cadrul procedurii.

Prin urmare, autoritatea de concurenţă a apreciat că practica concertată a constat în reţinerea de la ofertare ("mână moartă") în cazul B. S.A., aşa cum este definită în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor publice. Reţinerea de la ofertare se referă la acorduri între candidaţi/ofertanţi în care unul sau mai mulţi consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. A reţinut Consiliul că în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică derulată de APIA, B. S.A. nu a avut un comportament de potenţial câştigător, participând doar ca "mână moartă", dând astfel impresia unei competiţii veritabile, fără însă a concura în mod real cu A. S.A.

În consecinţă, prin decizia Consiliului Concurenţei nr. 33/2017 s-a dispus sancţionarea B. S.A. şi A. S.A., pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziţie publică "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură" organizată de APIA, în anul 2008.

Amenda aplicată reclamantei A. S.A. a fost în valoare de 5.883.899,07 RON.

II.2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta susţine teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sub două aspecte: al nemotivării, respectiv al existenţei unor dispoziţii contradictorii în cuprinsul sentinţei.

Potrivit art. 425din C. proc. civ.: "(1) Hotărârea va cuprinde:

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reaminteşte că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 din C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept. Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Sub acest aspect, Curtea reţine că, într-adevăr, aşa cum s-a statuat într-o jurisprudenţă constantă de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, garanţiile implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului includ obligaţia de a motiva hotărârile judecătoreşti (cauza H. împotriva Belgiei, pct. 53). O decizie motivată permite părţilor să demonstreze că a fost audiată în mod real cauza lor. Deşi o instanţă internă dispune de o anumită marjă de apreciere în alegerea argumentelor şi admiterea probelor, aceasta trebuie să-şi justifice activităţile, precizând motivarea deciziilor sale (cauza Suominen împotriva Finlandei, pct. 36 şi cauza Carmel Saliba împotriva Maltei, pct. 79).

Pe de altă parte, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a recunoscut că întinderea obligaţiei privind motivarea poate varia în funcţie de natura deciziei (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27) şi trebuie analizată în lumina circumstanţelor speţei: trebuie să se ţină seama în special de diversitatea motivelor pe care un justiţiabil le poate ridica în instanţă şi de diferenţele din statele contractante în materie de dispoziţii legale, cutume, concepţii doctrinare, prezentarea şi redactarea hotărârilor şi deciziilor (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; cauza Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27).

Din această jurisprudenţă, Curtea reţine că noţiunea de proces echitabil, deşi art. 6 alin. (1) obligă instanţele să îşi motiveze deciziile, acest fapt nu poate fi înţeles ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument [ cauzele Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, pct. 61; García Ruiz împotriva Spaniei (MC), pct. 26; Jahnke şi Lenoble împotriva Franţei (dec.); Perez împotriva Franţei (MC), pct. 81], ci impune doar ca o instanţă internă care şi-a motivat decizia pe scurt - fie prin însuşirea motivelor furnizate de o instanţă de grad inferior sau altfel - să fi examinat totuşi în mod real chestiunile esenţiale supuse atenţiei sale şi să nu se fi mulţumit să confirme pur şi simplu concluziile unei instanţe de grad inferior (cauza Helle împotriva Finlandei, pct. 60). Mai mult, instanţa europeană a recunoscut că este motivată în mod corespunzător o decizie care permite părţilor să facă uz efectiv de dreptul lor de apel (Hirvisaari împotriva Finlandei, pct. 30 in fine).

Făcând, în concret, aplicarea acestor principii, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond şi-a motivat sentinţa în acord cu dispoziţiile art. 425 din C. proc. civ. şi cu respectarea garanţiilor implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Curtea mai reţine şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, instanţa de recurs constată că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată, considerentele acesteia nu sunt nici contradictorii şi nici străine de natura cauzei şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei, motivarea având o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind astfel respectate cerinţele unui proces echitabil.

În cauză, recurenta reclamantă doar invocă apărări care au fost formulate şi în faţa instanţei de fond, reiterând aceleaşi nemulţumiri cu privire atât la probele avute în vedere de către autoritatea de concurenţă, cât şi cu privire la faptul că, în cadrul cercetării administrative, ulterior retransmiterii Raportului iniţial către echipa de caz în vederea completării probatoriului, investigaţia pentru anumite societăţi s-a închis întrucât nu au existat probe în vederea dovedirii participării la fapta anticoncurenţială, iar pentru alte societăţi, inclusiv A. s-a propus sancţionarea faptei anticoncurenţiale reţinute în decizia nr. 33/2017, întrucât probele avute în vedere la emiterea deciziei de sancţionare au demonstrat săvârşirea faptei anticoncurenţiale.

Or, aşa cum rezultă şi din actele şi lucrările dosarului, în speţă, instanţa de fond a motivat în mod judicios în sensul că prin participarea B. la procedura de achiziţie publică organizată de APIA în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, A. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurenţă astfel încât procedura de licitaţie să poată continua, iar faptul că B. nu îndeplinea condiţiile de calificare la licitaţia organizată de APIA nu echivalează cu faptul că reclamanta nu putea avea calitatea de concurent faţă de A..

Din analiza considerentelor sentinţei recurate, Înalta Curte nu poate confirma existenţa unor motive contradictorii sau străine de natura cauzei argumentele ce evidenţiază netemeinicia susţinerilor recurentei referitoare la inexistenţa faptei anticoncurenţiale constatate şi sancţionate fiind făcută în mod coerent şi fără contradicţii sau erori de logică juridică, prin raportare la situaţia de fapt expusă în cuprinsul deciziei contestate şi probatoriul administrat în cauză.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raţionamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.

De altfel, deşi s-a invocat şi motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., argumentele aduse de recurentă antamează de fapt o greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce urmează a fi analizate de către instanţa de control în analiza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. în cele ce succed.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Referitor la pretinsa aplicare greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei în ceea ce priveşte împărţirea pieţei sub forma reţinerii la ofertare, susţine recurenta că B. nu era concurent cu A. şi că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a demonstra existenţa unei practici concertate, cu referire la pretinsa lipsă a schimbului de informaţii între B. şi A..

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia,,.

În cauza T-Mobile Netherlands BV (C-8/08), Curtea Europeană de Justiţie a statuat că "noţiunile de acorduri, decizii ale asociaţilor de întreprinderi şi practici concertate cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeaşi natură şi nu se disting decât prin intensitatea lor şi prin formele în care se manifestă".

Conceptele de "înţelegere, şi "practică concertată, prezintă în mod simultan aceleaşi caracteristici ale unui comportament anticoncurenţial. Astfel, pentru a se constata existenţa unei înţelegeri în sensul legii concurenţei, este suficient ca întreprinderile în cauză să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, noţiunea de înţelegere cuprinzând în conţinutul său constitutiv "expresia fidelă a intenţiei comune,,.

În ceea ce priveşte definiţia unei "practici concertate", Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că o astfel de practică vizează o formă de coordonare între întreprinderi care, fără să fi mers până la realizarea unei convenţii propriu zise, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între acestea. Aprecierea caracterului anticoncurenţial al unei astfel de practici concertate, potrivit aceleiaşi Curţi Europene de Justiţie, trebuie să ţină cont în special de scopurile obiective pe care urmăreşte să le atingă, precum şi de contextul economic şi juridic în care se încadrează.

Prin urmare, dovedirea unei practici concertate presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

- existenţa unui minim contact între întreprinderile implicate;

- existenţa unui minim consens între întreprinderi, acesta din urma stabilindu-se inclusiv în situaţia în care întreprinderile primesc informaţii despre activitatea comercială a concurenţilor;

- comportamentul subsecvent pe piaţă şi o relaţie cauză şi efect între acestea.

Înalta Curte va respinge ca vădit nefondată critica reclamantei, având în vedere comunicarea electronică internă din cadrul A. din perioada 3-4 noiembrie 2008, în timpul derulării procedurii de achiziţie publică, comunicare în cuprinsul căreia se regăsesc licitaţiile la care A. şi B. au participat, individual sau în asociere, unele din aceste licitaţii fiind câştigate de aceste întreprinderi, altele pierdute.

Analizând aceste documente, reiese faptul că între A. şi B. au existat relaţii de colaborare intense în anul 2008, concretizate fie în participări în consorţiu, fie în susţineri reciproce la diverse proceduri de achiziţie publică, corespondenţa electronică dintre părţi relevând, într-o modalitate lipsită de orice îndoieli rezonabile, existenţa înţelegerilor anticoncurenţiale încheiate între părţi.

În acest sens, instanţa de control are în vedere expresiile folosite în cuprinsul corespondenţei, respectiv "licitaţiile la care noi l-am ajutat pe B.", "la care ei ne-au ajutat pe noi", "la care noi nu am participat, dar la care i-am dus de mânuţă", "i-am făcut cadou poziţia de prim contractant într-un proiect uriaş la Min Educaţiei, valoarea ofertei fiind de aproape 100 M EUR", care sunt mai mult decât relevante în ceea ce priveşte colaborarea dintre părţi în vedere participării la licitaţii, ajutorul reciproc în câştigarea acestora, precum şi asigurarea compensării.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentei, în speţă, între întreprinderile B. şi A. a avut loc o practică concertată de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al APIA, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică vizată de investigaţie.

Practica concertată din prezenta cauză reprezintă o restricţionare a concurenţei prin obiect, prin reţinerea de la ofertare în cazul B. care a participat doar ca "mână moartă", dând impresia unei competiţii veritabile.

Referitor la aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei în ceea ce priveşte calificarea A. S.A. şi B. ca şi concurenţi în cadrul procedurii de atribuire¸ Înalta Curte reţine că şi această critică este nefondată în raport de următoarele considerente:

Procedura derulată de autoritatea contractantă (APIA) era una prin natura ei competitivă, iar regulile privind concurenţa trebuie aplicate şi respectate pe întreaga durată a procedurii independent dacă aceasta se derulează într-o singură etapă sau în mai multe. Aşadar, în cazul procedurii derulate (negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare), reclamanta şi B., chiar şi în prima etapă a procedurii erau concurenţi.

În dreptul concurenţei, noţiunea de concurent cuprinde atât calitatea de candidat, cât şi pe cea de ofertant în cadrul unei proceduri de achiziţie publică. Aşadar, denaturarea principiilor privind concurenţa se poate realiza în oricare dintre etapele procedurii.

Relevante în acest sens sunt şi dispoziţiile art. 116 alin. (3) şi art. 117 din O.U.G. nr. 34/2006, act normativ aplicabil procedurii de achiziţie la care a participat reclamanta, dispoziţii din care rezultă, pe de o parte, obligaţia autorităţii contractante de a indica în anunţul de participare numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să-i preselecteze, care trebuie să fie minim 3 iar pe de altă parte, în situaţia în care numărul candidaţilor preselectaţi este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, există dreptul autorităţii contractante fie de a anula, fie de a continua procedura cu candidaţii preselectaţi, în măsura în care numărul acestora este totuşi suficient pentru a asigura o concurenţă reală.

Deşi s-a susţinut că B. a avut calitatea doar de candidat la licitaţia organizată de APIA, nu de ofertant, iar candidatura depusă de aceasta a fost doar fictivă, nu cu intenţia de a concura, fiind evident pentru toţi participanţii la procedură, dată fiind modalitatea în care APIA a realizat documentaţia, că nu ar putea avea acces la serviciile solicitate de autoritatea contractantă, faptul că B. şi A. au avut calitatea de concurenţi a fost pe deplin demonstrat de către autoritatea de concurenţă şi recunoscut chiar de către B., aşa cum rezultă din cele susţinute de aceasta în cadrul audierilor din faţa Plenului Consiliului Concurenţei din data de 05.05.2016 ("B. este concurent cu A.... şi ar fi putut face singur proiectul, întrucât a mai făcut unul mult mai mare de atât - Primăriile din Bucureşti").

De asemenea, din probatoriul administrat a rezultat şi faptul că B. a depus documentaţia solicitată de APIA şi a plătit garanţia de participare la licitaţie, în cuantum de 100.000 euro.

Astfel, în mod corect, s-a reţinut de către instanţa de fond că cele două societăţi sunt concurente în procedura de achiziţie.

Referitor la aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei în ceea ce priveşte calificarea faptei B. drept reţinere la ofertare, a susţinut recurenta reclamantă că instanţa de fond a reţinut, în mod nelegal, că fapta B. se califică drept o reţinere la ofertare ce avea drept scop facilitatea câştigării Procedurii de către A. prin asigurarea numărului minim de participanţi.

Critica recurentei nu poate fi primită de instanţa de control urmând a fi respinsă.

Din analiza actelor şi lucrărilor din dosar, Înalta Curte constată că, prin participarea B. la procedura de achiziţie publică organizată de APIA în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, A. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurenţă, astfel încât procedura de licitaţie să poată continua.

A. şi B. au împărţit clientul APIA şi, în îndeplinirea acestui obiectiv, B. s-a reţinut de la ofertare, în sensul definit în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor publice: "Schemele de reţinere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. În esenţă, reţinerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală".

În esenţă, reţinerea de la ofertare se referă la acorduri între candidaţi/ofertanţi în care unul sau mai mulţi consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată.

Reţinerea de la ofertare se regăseşte şi în situaţia în care unul dintre ofertanţi participă la o procedură de licitaţie, doar într-o etapă a acesteia pentru a asigura premisele îndeplinirii condiţiilor legale privind numărul minim de participanţi chiar dacă acesta nu este preselectat în etapa subsecventă. O atare concluzie se impune întrucât, efectul principiilor concurenţei nu se poate regăsi exclusiv în etapa subsecventă, ci pe tot parcursul procedurii de achiziţie având în vedere că modul de derulare a primei etape poate influenţa în mod decisiv derularea şi rezultatul celei de-a doua etape.

Cu privire la aplicarea greşită a prevederilor legale privind individualizarea sancţiunilor, recurenta a susţinut că instanţa de fond a considerat în mod greşit ca fiind favorabilă legea concurenţei în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei, întrucât legea nouă prevede că amenda nu poate cobora sub limita minimă de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării în condiţiile în care, legea veche nu impunea un prag minim al amenzii.

Înalta Curte va respinge ca nefondate şi aceste susţineri ale recurentei în raport de următoarele considerente:

Contrar celor susţinute de către recurentă, în urma analizei comparative a dispoziţiilor legale în materie de individualizare a sancţiunilor aplicate faptelor anticoncurenţiale, în mod corect s-a concluzionat că Instrucţiunile din anul 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din lege reprezintă norma legala mai favorabila, în condiţiile în care acestea stabileau o circumstanţă atenuantă specială, respectiv aceea a recunoaşterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază stabilit.

Prin urmare, nu trebuie stabilită sancţiunea în conformitate cu fiecare dintre variantele legii contravenţionale şi aplicată aceea care determină o sancţiune într-un cuantum mai redus astfel cum arată reclamantul.

Mai mult, contrar celor susţinute de recurentă, Consiliul Concurenţei a constatat în mod corect fapta de împărţire a pieţei, săvârşită de părţile implicate, ca reprezentând o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naţionale de individualizare şi cu jurisprudenţa europeană în materie. De altfel, şi în cuprinsul Instrucţiunilor de individualizare a amenzilor, restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor sunt considerate fapte de gravitate mare.

În speţă, astfel cum rezultă din cuprinsul acţiunii, autoritatea a aplicat, potrivit Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, două circumstanţe atenuante în cuantum total de 30% din nivelul de bază al amenzii.

Criticile referitoare la aplicarea greşită a prevederilor legale privind limitele competenţei Plenului Consiliului Concurenţei şi modul de închidere a Investigaţiei, care a încălcat dreptul la apărare al recurentei reclamante, sunt apreciate ca fiind nefondate, urmând a fi respinse.

Cu privire la modul de închidere a Investigaţiei, recurenta -reclamantă a susţinut că prin emiterea în ultima fază, a doua acte administrative separate şi nereflectarea faptei unice investigate, se ajunge la o disjungere formală nelegală a investigaţiei, în cauză lipsind un ordin administrativ de disjungere a acesteia.

Mai mult de atât, fiind vorba de o singură faptă investigată, fără existenţa unui ordin de disjungere, nesancţionarea C. şi D. şi absenţa unor probe noi împotriva B. şi A. ar fi trebuit să conducă la achitarea tuturor părţilor investigate prin acelaşi Ordin de Investigaţie, deoarece, practic, prin achitarea C. şi D., s-a ajuns la concluzia că fapta suspectată între cele 4 societăţi care a făcut obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei (potrivit Ordinului de Investigaţie) nu a existat.

Criticile recurentei reclamante cu privire la acest aspect nu pot fi primite.

Recurenta a susţinut că au existat doua rapoarte de investigaţie, că primul raport de investigaţie ar fi fost finalizat cu "achitarea" lui C., că fapta anticoncurenţială reţinută implică 3 părţi/întreprinderi participante şi prin urmare, dacă în ceea ce priveşte una dintre părţi se arată că nu sunt probe care să demonstreze faptul că aceasta a participat la faptă, în consecinţă acelaşi lucru se poate spune şi despre celelalte părţi/întreprinderi.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de control reţine că Raportul iniţial al Consiliului Concurenţei:

- a avut în vedere fapta anticoncurenţială sub forma unei practici concertate care s-a desfăşurat pe două paliere, respectiv A. - B. şi A.-C. şi nicidecum o faptă care a implicat în conţinutul ei trei părţi, aşa cum eronat susţine recurenta;

- a avut la bază o serie de probe şi indicii cu privire la pretinsa săvârşire a faptei anticoncurenţiale de către A., B., C. şi D.;

- a avut ca propunere, din partea raportorului, sancţionarea întreprinderilor menţionate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE;

- ulterior audierilor care au avut loc cu privire la aceasta (2016) a fost restituit de către Plenul Consiliului Concurenţei raportorului în vederea "...continuării investigaţiei efectuate şi completării materialului probator aflat la dosarul cauzei,,.

De asemenea, prin Raportul iniţial nu a fost propusă "achitarea" întreprinderilor C. şi D..

Aşadar, în cauză nu este vorba despre două rapoarte de investigaţie, iar prin Raportul iniţial de investigaţie nu s-a concluzionat că fapta nu există, nefiind "achitate" anumite întreprinderi.

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 13 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei, cu modificările şi completările ulterioare, Plenul Consiliului Concurenţei poate dispune disjungerea investigaţiilor când, în cauză, este posibilă finalizarea analizei unora din faptele investigate fără a afecta restul investigaţiei pentru care este necesară continuarea analizei.

Or, prin decizia de sancţionare emisă de către Consiliul Concurenţei, a fost investigată o singură fapta al cărei conţinut constitutiv nu este compus din elemente sancţionabile distinct.

Contrar celor susţinute de către recurentă, Înalta Curte reţine că, în cauză nu este vorba despre două fapte investigate, ci de o singură faptă anticoncurenţială.

De asemenea, nu operează instituţia disjungerii, întrucât fiind analizată participarea la o singură licitaţie (faptă în participaţie) având ca obiect împărţirea pieţei (existând o rezoluţie contravenţională unică, aceeaşi piaţă relevantă, aceleaşi părţi etc), comportamentul anticoncurenţial implică o singură faptă contravenţională, având în conţinutul său constitutiv acţiuni ce nu pot fi separate pentru a fi sancţionate distinct, scopul fiind denaturarea concurenţei în cadrul aceleiaşi (unice) licitaţii.

Mai mult, se reţine şi faptul că autoritatea de concurenţi nu putea emite decizie de nesancţionare faţă de C. şi D., întrucât potrivit dispoziţiilor art. 43 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în cazul declanşării unei investigaţii din oficiu, în ipoteza în care se constată că aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii care să justifice impunerea de sancţiuni, prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei se va închide investigaţia.

De altfel, recurenta- reclamantă nu a arătat în ce modalitate emiterea ordinului de închidere a investigaţiilor este de natură să afecteze legalitatea şi temeinicia deciziei atacate în cauză.

Se mai reţine şi faptul că, în condiţiile în care cu privire la C. şi D. nu au fost descoperite probe concludente privind încălcarea concurenţei, în mod corect Consiliul a dispus închiderea investigaţiei fără a se dispune sancţionarea acestora, în timp ce în cazul A. şi B. astfel de probe au fost identificate.

În cauză, tratamentul diferenţiat al societăţilor a fost în mod evident determinat de rezultatul investigaţiilor.

Prin urmare, nu poate fi primită susţinerea reclamantului în sensul că inexistenţa probelor cu privire la societăţile C. şi D. impuneau soluţia de achitare şi în privinţa A. şi B., întrucât în privinţa acestor din urmă societăţi au fost descoperite probe care confirmau încălcarea regulilor referitoare la concurenţă.

Cu privire la reţinerea ca legală a recalificării faptei drept faptă de durată medie de către Plenul Consiliul direct în decizie şi încălcarea dreptului la apărare, susţine recurenta că, potrivit dispoziţiilor legale privind competenţa Plenului, Consiliul Concurenţei poate decide doar în limitele cu care a fost investit, faţă de calificările cu care a fost investit, fără să modifice concluziile Raportului, neputând agrava direct în decizie situaţia societăţilor investigate.

Însă, prin decizie, Consiliul a modificat concluziile rapoartelor de investigaţie, în condiţiile în care deşi în cuprinsul rapoartelor de investigaţie fapta imputată A. era considerată ca fiind de gravitate mică, a fost recalificată prin decizie.

Înalta Curte nu poate primi nici această critică.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (4) din Legea Concurenţei "În aplicarea prezentei legi, Consiliul Concurenţei examinează în plen: a) rapoartele de investigaţie, cu eventualele obiecţii formulate la acestea, şi decide asupra măsurilor de luat; aceste prevederi regăsindu-se în aceeaşi formă şi în Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Concurenţei.

Conform prevederilor art. 12 alin. (3) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei, raportorul, numit de Preşedintele Consiliului Concurenţei, este cel care întocmeşte raportul de investigaţie şi care propune măsurile pe care le consideră adecvate potrivit legii.

Cu toate acestea, decizia finală cu privire la investigaţia în cauză este luată de organul decizional al Consiliului Concurenţei, respectiv Plenul sau Comisia, aşa cum rezultă şi din dispoziţiile art. 19 din legea concurenţei coroborate cu prevederile art. 37 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei, inclusiv cu privire la măsurile care se impun.

Or, în cauza dedusă judecăţii autoritatea de concurenţă a procedat conform prevederilor legale menţionate anterior.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de control reţine că atribuţia Plenului Consiliului Concurenţei de examinare a rapoartelor de investigaţie nu exclude posibilitatea ca în aprecierea legalităţii acestuia să decidă asupra gravităţii faptei reţinute în condiţiile în care acest aspect implică doar o recalificare juridică a elementelor de fapt stabilite în cuprinsul raportului de investigaţie.

Prin urmare, nu poate fi reţinută nici încălcarea dreptului la apărare al recurentei, autoritatea de concurenţă asigurând întru totul dreptul la apărare al recurentei, în sensul că reclamanta a fost înştiinţată despre procedura derulată în privinţa comportamentului acesteia, a beneficiat de termene rezonabile pentru a răspunde solicitărilor de informaţii transmise de către Consiliul Concurenţei, a avut dreptul legal de a contesta ordinele de inspecţie, respectiv investigaţie declanşată de către autoritatea de concurenţă, a fost asigurat dreptul de acces la dosarul cauzei pentru A. şi B., a fost asigurat dreptul A. de a formula observaţii scrise la raportul de investigaţie, a fost asigurat dreptul la apărare în cadrul audierilor care au avut loc în faţa Plenului Consiliului Concurenţei.

De asemenea, nu pot fi reţinute susţinerile reclamantei referitoare la încălcarea dreptului la apărare, în condiţiile în care, din chiar cererea de chemare în judecată, rezultă cu evidenţă că reclamanta a înţeles cu claritate care sunt faptele pentru care a fost sancţionată şi motivele pentru care autoritatea de concurenţă a apreciat că a fost implicată în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale, formulând critici concrete asupra tuturor acestor aspecte.

Critica privind pronunţarea sentinţei recurate cu încălcarea principiului prezumţiei de nevinovăţie, principiului aşteptărilor legitime, obligaţiei de a demonstra gradul de nocivitate pentru ca fapta să fie considerată o înţelegere prin obiect, este, de asemenea, nefondată, instanţa de fond pronunţând o hotărâre legală şi sub acest aspect.

Cu privire la principiul aşteptărilor legitime, al securităţii juridice şi prezumţia de nevinovăţie, recurenta -- reclamantă arată că a invocat faptul că, în ciuda similitudinii rapoartelor de investigaţie cu Decizia, cel puţin în ce priveşte relaţia A. - B., Consiliul Concurenţei a emis două hotărâri/soluţii total opuse fără să motiveze care sunt argumentele pentru care, pentru unul şi acelaşi probatoriu, concluzia Plenului Consiliului Concurenţei putea să fie diferită şi de ce dubiul existent iniţial cu privire la primul Raport de investigaţie nu mai există în al doilea Raport şi în final în Decizie.

Înalta Curte reţine că prin Raportul iniţial nu a fost propusă "achitarea" întreprinderilor C. şi D.. În cauză nu este vorba despre două rapoarte de investigaţie, iar prin Raportul iniţial de investigaţie nu s-a concluzionat că fapta nu există, nefiind "achitate" anumite întreprinderi.

Mai reţine instanţa de control că, în cauză nu este vorba despre două fapte investigate, ci de o singură faptă anticoncurenţială şi nu poate opera instituţia disjungerii, întrucât fiind analizată participarea la o singură, comportamentul anticoncurenţial implică o singură faptă contravenţională, având în conţinutul său constitutiv acţiuni ce nu pot fi separate pentru a fi sancţionate distinct, scopul fiind denaturarea concurenţei în cadrul aceleiaşi (unice) licitaţii.

În cauză, tratamentul diferenţiat al societăţilor a fost în mod evident determinat de rezultatul investigaţiilor.

Cu privire la sarcina probei, reţine Înalta Curte că, potrivit jurisprudenţei europene în domeniu (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P şi C-219/00 P – Aalborg Portland şi alţii/Comisia), în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei. Mai mult, asemenea indicii şi coincidenţe permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei.

Aşa cum rezultă din întreg materialul probatoriu care a stat la baza emiterii deciziei de sancţionare (e-mailuri, informaţii şi documente, solicitări de informaţii de la alte autorităţi şi instituţii publice, etc) autoritatea de concurenţă a realizat o analiză amplă care a condus la sancţionarea recurentei pentru fapta anticoncurenţială săvârşită de aceasta.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene au fost stabilite principii generale în privinţa probelor existenţei încălcării respectiv:

- existenţa obligaţiei Consiliului de a furniza dovezi precise şi coerente pentru a susţine convingerea că încălcarea a avut loc;

- faptul că orice îndoială rezonabilă trebuie să fie în beneficiul reclamanţilor conform principiului in dubio pro reo;

- singurul criteriu pertinent de apreciere a dovezilor furnizate în mod voluntar constă în credibilitatea acestora.

Analizând materialul probator administrat în cauză, rezultă că în etapa de calificare, între A. şi B. au avut loc comunicări (e-mailuri) referitoare la procedura de achiziţie publică vizată de investigaţia Consiliului Concurenţei, relaţiile de colaborare între cele două întreprinderi în cursul anului 2008 fiind evidenţiate în cadrul comunicărilor interne din cadrul A. şi care prezentau modalităţile de participare la licitaţii ale celor două întreprinderi.

La această licitaţie, B. a depus candidatura la procedura de achiziţie publică, deşi ştia sau putea în mod rezonabil să prevadă că nu îndeplineşte condiţiile de calificare, participând doar ca "mână moartă", fără însă să se concureze în realitate cu A., singura explicaţie a comportamentului B. fiind aceea că a sprijinit A., astfel încât Asocierea A. să fie câştigătoarea procedurii de achiziţie publică prin asigurarea numărului minim de candidaţi necesari pentru derularea acesteia.

Aşa fiind, criticile recurentei cu privire şi la acest aspect nu pot fi reţinute, fiind neîntemeiate, instanţa de fond motivând în mod clar şi legal sentinţa civilă recurată, sub acest aspect.

În ceea ce priveşte nocivitatea, susţine recurenta reclamantă că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că Consiliul pentru fapta sancţionată nu trebuia să dovedească că este o înţelegere prin obiect, întrucât fapta este un cartel de împărţire a pieţei şi, prin urmare, cade automat în sfera înţelegerilor prin obiect, în aprecierea recurentei fapta sancţionată nefăcând parte din în categoria clasică a înţelegerilor de împărţire de piaţă.

Nici această critică a recurentei nu poate fi primită în raport de faptul că, potrivit jurisprudenţei europene în domeniu, s-a statuat că în privinţa faptelor prin obiect nu este necesară cuantificarea efectelor, ci efectele sunt prezumate la nivel conceptual, obligaţia Comisiei/autorităţilor de concurenţă fiind circumscrisă necesităţii de a stabili calificarea corectă a faptei şi a categoriei în care acestea se încadrează, iar dacă acestea sunt încălcări prin obiect trebuie procedat la evaluarea generală conceptuală a efectelor prezumate şi nu la calculul matematic. Cuantificarea efectelor prin determinări matematice, economice caracterizează exclusiv faptele prin efect, iar nu pe cele prin obiect (aşa cum este încadrată fapta de fixare a preţului la revânzare), în cazul acestora din urmă efectele fiind prezumate.

Înalta Curte reţine că distincţia între cele două tipuri de încălcări, respectiv încălcări prin obiect şi prin efect se manifestă sub aspect probatoriu. Astfel, dacă în cazul încălcărilor prin obiect, nocivitatea faptei este prezumată, nefiind necesară determinarea efectelor concrete pe care o astfel de înţelegere le produce, în cazul încălcărilor prin efect, trebuie cercetate şi cuantificate efectele pe care o încălcare le-a produs. Distincţia dintre cele două tipuri de încălcări este realizată tocmai pentru a departaja standardul probatoriu aplicabil fiecăreia dintre cele două încălcări.

În mod constant, în jurisprudenţa europeană, interpretarea interdicţiei prevăzută de art. 101 din TFUE a fost în sensul că, odată stabilit obiectul anticoncurenţial al unei înţelegeri/practici concertate, efectele anticoncurenţiale sunt prezumate a se produce inevitabil şi, prin urmare, nu este necesar, pentru a constata încălcarea normelor de concurenţă, a fi identificate, demonstrate a se putea produce/a se fi produs pe piaţa afectată.

Chiar şi atunci când instanţa europeană a impus o interpretare într-un sens restrâns a noţiunii de încălcare prin obiect, şi aceasta doar atunci când specificul acordului anticoncurenţial nu conducea în mod indubitabil la concluzia existenţei unei încălcări prin obiect, a menţinut distincţia dintre încălcările prin obiect şi cele prin efect.

Astfel, în cauza ING Pensii – C-172/14 – par. 29, Curtea Europeană de Justiţie a reţinut că existenţa unui "obiect" anticoncurenţial sau a unui "efect" anticoncurenţial nu constituie condiţii cumulative pentru existenţa încălcării, ci alternative.

"În ceea ce priveşte noţiunea "restrângere prin obiect", este necesar să se arate că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică, prin însăşi natura lor, un grad suficient de nocivitate pentru buna funcţionare a concurenţei normale pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară." (par. 31 din Hotărârea Curţii din 16 iulie 2015).

În exemplificarea încălcărilor care s-ar încadra în paragraful reprodus anterior, CJUE a enumerat acordurile privind preţurile şi împărţirea clienţilor, care "intră în mod vădit, (...) în categoria restrângerilor celor mai grave ale concurenţei." (par. 32 din Hotărârea ING Pensii).

În continuare, CJUE a preluat raţionamentul din cauza Cartes Bancaires, afirmând că pentru stabilirea gradului de nocivitate se va analiza mai întâi însuşi obiectul practicii anticoncurenţiale - şi doar în ipoteza în care analiza obiectului nu ar indică un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod sensibil.

Înalta Curte constată că la punctul VIII din decizia atacată (par. 164 şi următoarele), Consiliul Concurenţei a realizat o analiză detaliată a obiectului anticoncurenţial al înţelegerii prin raportare chiar la jurisprudenţa anterior menţionată.

Prin urmare, decizia autorităţii a demonstrat existenţa obiectului anticoncurenţial conform jurisprudenţei consacrate în cadrul înţelegerilor cu obiect anticoncurenţial şi a făcut-o prin raportare la exigenţele impuse la nivel european.

Tipul de încălcare sancţionat prin decizia atacată este de împărţire a pieţei, aşadar se încadrează în categoria celor mai nocive încălcări ale Legii concurenţei, pentru care efectele potenţiale se prezumă, fără să mai fie necesară demonstrarea acestora, restricţiile grave ale concurenţei fiind considerate, de principiu, ca restricţii prin obiect.

Practica din cazul de faţă intră automat sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, iar interzicerea prin obiect a acestor tipuri de înţelegeri se justifică prin faptul că, atât la nivel european, cât şi la nivel naţional, sunt considerate nocive pentru funcţionarea normală a concurenţei, prin însăşi natura lor.

În plus, Consiliul Concurenţei a examinat contextul economic în care a fost săvârşită fapta, piaţa relevantă fiind determinată pe criterii specifice, cu luarea în considerare a cotelor de piaţă ale acestora.

Or, având în vedere că pe această piaţă exercitarea concurenţei se produce cu ocazia licitaţiilor, este esenţială independenţa decizională a concurenţilor în ceea ce priveşte participarea la astfel de proceduri în condiţiile în care cota de piaţă cumulată este atât de mare.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenta- reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, aceasta fiind apărată de orice critică ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ., legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

II.3. Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta – reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3235 din 6 iulie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2021.