Ministry of Health loses challenge to 25% EU funds correction for procurement transparency failures

Şedinţa publică din data de 16 septembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 05.05.2020 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Sănătăţii în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a solicitat anularea Deciziei nr. 189/26.03.2020 comunicată Ministerului Sănătăţii cu adresa nr. x/31.03.2020 şi înregistrată la Ministerul Sănătăţii sub nr. x/09.04.2020 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia nr. x/26.02.2020 şi anularea titlului de creanţă constând în Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrată la nr. x/20.12.2019, iar în subsidiar, reducerea corecţiei financiare la minimumul prevăzut de lege.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004 solicită suspendarea titlului de creanţă constând în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 20.12.2019, în sarcina Ministerului Sănătăţii, valoarea corecţiei financiare 3.687.008,77 RON cu TVA, respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractelor verificate.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1449/2020 din 22 decembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare privind pe reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei şi chematul în garanţie Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

A respins cererea de anulare ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1449/2020 din 22 decembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamantul Ministerul Sănătăţii, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Recurentul-pârât formulează mai întâi critici în ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra cererii de suspendare a executării celor două acte administrative, aducând argumente în dovedirea îndeplinirii condiţiei existenţei unui caz bine justificat.

Susţine recurentul că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că toate aceste proceduri s-au derulat cu nerespectarea strictă a legislaţiei în vigoare aplicabile acestui tip de finanţare rambursabilă, în speţă Legea nr. 179/2014 cu modificările şi completările ulterioare.

Or, procedurile de achiziţie publică analizate în speţă erau deja finalizate cu încheierea mai multor contracte.

Mai arată recurentul că Ghidul de achiziţii folosit în derularea acestor achiziţii conform Acordului de Împrumut este " Ghidul privind achiziţia de bunuri, lucrări şi servicii de non-consultanţă în cadrul împrumuturilor BIRD şi creditelor şi granturilor AID efectuată de către Împrumutaţii Băncii Mondiale" din ianuarie 2011, conform prevederilor acordului de împrumut.

Mai susţine recurentul că din analiza articolului 9 din Directiva nr. 2014/24/CE menţionat în Nota de control coroborate cu art. 28 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, rezultă că aceste achiziţii sunt exceptate de la aplicarea normei în materie, ele realizându-se în baza unor proceduri de achiziţie diferite de cele prevăzute în prezenta directivă, proceduri pe care Comisia Europeană nu le contestă ci, din contră, le acceptă cu titlu de excepţie de la lege.

Pe cale de consecinţă, apreciază că orice demers ulterior, inclusiv rambursarea acestor cheltuieli din fonduri structurale, trebuie să urmărească acelaşi principiu, statul membru neavând dreptul de aplica corecţii la o procedură al cărei mod de derulare, prin excepţie de la legea europeană în materie, a fost agreat de către Comisia Europeană.

Susţinerile instanţei de fond cu privire la faptul că pentru contractele de achiziţie publică în discuţie, Ministerul Sănătăţii a utilizat finanţare atât dintr-un împrumut oferit de Banca Mondială/BIRD, cât şi din fonduri structurale, mai exact că a recurs la această din urmă sursă de finanţare pentru a acoperi cheltuielile suportate din fonduri împrumutate de la BM/BIRD nu este una exactă.

Afirmă recurentul că instanţa reţine, în mod eronat, că Ministerul Sănătăţii, odată cu solicitarea şi obţinerea finanţării din fonduri structurale europene era să fi respectat în plus şi regulile specifice contractelor de achiziţie publică în acord cu reglementarea în această materie.

Mai mult decât atât, în perioada evaluării cererilor de finanţare, AM POR a emis Instrucţiunea nr. 92/11.10.2018, de actualizare a Listelor de Verificare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, instrucţiune care vizează, în mod direct, achiziţiile derulate de către beneficiarii împrumuturilor acordate de Banca Mondială.

Rezultă, consideră recurentul, faptul că AM POR, la momentul evaluării cererilor de finanţare, cunoştea procedura aplicată în cazul acestor contracte aferente derulării împrumutului, semnând contractele de finanţare în cunoştinţă de cauză, fără a solicita în sistemul MySmis, sistem oficial în care s-au depus cererile de finanţare pe perioada evaluării, clarificări cu privire la aceste achiziţii.

Subliniază faptul că, ulterior, la momentul rambursării cheltuielilor, aceste cheltuieli au fost autorizate conform legislaţiei Uniunii Europene şi a celei naţionale, fără aplicarea unor reduceri/corecţii financiare, AM POR considerând implicit faptul că procedura a fost corect derulată.

În perioada evaluării cererii de finanţare, ulterior aprobată şi concretizată în contractul de finanţare nr. x/15.12.2018 (şi similar în alte 14 contracte pentru alte, 14 proiecte, POR care acoperă cheltuieli cu aparatura medicală trimisă în toate judeţele deoarece au la bază aceleaşi contracte de achiziţie realizate de UNIPBM.

Face precizarea că pentru a evita dezangajarea masivă a fondurilor europene aferente Programului Operaţional Regional (practic, pierderea lor), Statul roman, prin Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, la acel moment, a lansat un apel de proiecte dedicat infrastructurii de sănătate de urgenţă şi pentru furnizarea de servicii în regim ambulatoriu, mare consumatoare de resurse, prin care s-au solicitat rambursare la toate cheltuielile efectuate, din toate sursele publice, inclusiv împrumuturi.

Se mai arată că Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, beneficiarul direct al împrumutului, a fost semnatar al Acordului de împrumut (Proiect privind reforma sectorului sanitar - îmbunătăţirea calităţii şi eficienţei sistemului sanitar) între România şi Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare din 17.06.2014, acord ratificat prin Legea nr. 179/2014, aşa cum rezultă din textul acordului, iar Ministerul Sănătăţii, în calitate de implementator, a întreprins toate eforturile pentru a susţine acest demers naţional de a evita pierderea fondurilor europene şi, implicit, pentru a degreva bugetul de stat de plata principalului (valoarea împrumutului fără dobânzi aferentă sumelor incidente contractelor în discuţie). Sumele rambursate de către AM POR au reîntregit bugetul de stat, nu bugetul Ministerului Sănătăţii, fiind virate în conturi speciale deschise cu ocazia lansării apelului de proiecte, aşa cum rezultă din corespondenţa pe care o anexează.

Subliniază recurentul că aceste conturi deschise şi de către Ministerul Sănătăţii sunt conturi aşa zis colectoare, sumele fiind trase în mod automat de către Ministerul Finanţelor, fără ca beneficiarul plăţii, în speţă Ministerul Sănătăţii, să aibă acces la aceste sume, motiv pentru care, inclusiv solicitarea AM POR de virare a sumelor aferente corecţiilor financiare este injustă pentru Ministerul Sănătăţii, acesta fiind obligat să plătească sume de care nu a beneficiat.

De asemenea, se poate observa din analiza paginii 5 aferente extrasului de cont la data de 31.12.2018, în contul special al Ministerului Sănătăţii, deschis doar pentru implementarea acestor proiecte se regăsea suma de 946.598.077,52 RON, sume care au fost trase automat, astfel încât în extrasul din data de 10.01.2019, pag. 6, soldul precedent este 0, fiind virate doar sume aferente altui proiect.

Pentru aceste argumente, recurentul-reclamant consideră îndeplinită condiţia cazului bine justificat, solicitând admiterea cererii de suspendare a executării deciziei nr. 193/26.02.2020.

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, recurentul-reclamant susţine că, pentru aceleaşi motive expuse anterior cu privire la suspendarea executării actelor administrative contestate, este întemeiată şi cererea de anulare a deciziei nr. 189/26.03.2020 şi a titlului de creanţă nr. x/09.04.2020, instanţa de fond pronunţându-se cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

1.4 Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

Intimatul-chemat în garanţie Ministerul Finanţelor a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum şi la dispoziţiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine că, în realitate, criticile dezvoltate de recurentul-reclamant asupra soluţiei de respingere a cererii de suspendare a executării, circumscrise noţiunii de caz bine justificat, vizează soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, de respingerea a cererii de anulare a deciziei nr. 189/26.03.2020 şi a titlului de creanţă nr. x/09.04.2020.

Această constatare reiese din faptul că recurentul nu a circumstanţiat criticile dispoziţiilor art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, raportându-se la normele de drept material în temeiul cărora s-au emis actele administrative de stabilire a corecţiei financiare şi afirmând că şi recursul vizând soluţia de respingere a cererii de anulare a actelor administrative respective se întemeiază tot pe argumentele expuse în susţinerea cazului bine justificat.

În acest context, Înalta Curte va examina sentinţa pronunţată de instanţa de fond în limitele impuse de cererea de recurs, care vizează în principal fondul pretenţiilor deduse judecăţii.

În cauză, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2019, pentru proiectul cod SMIS 125229, cu titlul "Asigurarea accesului la servicii de sănătate în regim ambulatoriu pentru populaţia din Regiunea Sud Est prin dotarea cu aparatură de înaltă performanţă", referitor la contractul de finanţare nr. x/14.12.2018, autoritatea pârâtă a constatat încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, precum şi a prevederilor contractului de finanţare.

În consecinţă, ministerului reclamant i-a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractelor de achiziţie, valoarea creanţei bugetare fiind stabilită în cuantum de 2.240.435,65 RON.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2019, reclamantul a formulat contestaţie administrativă, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 189/26.03.2020.

Înalta Curte reţine că prima instanţă a reţinut în mod corect legalitatea actelor administrative contestate, prin prisma prevederilor legale în baza cărora au fost emise, în concret, în considerarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care defineşte noţiunea de "neregulă", confirmând, cu justeţe, legalitatea şi temeinicia abaterilor constatate în privinţa achiziţiilor derulate de către recurentul-reclamant.

Astfel, dat fiind că valoarea estimată a fiecărui contract de achiziţie publică dintre cele verificate depăşea ab initio plafonul prevăzut de reglementarea în materie pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în principal art. 4 din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice, nerespectarea unei asemenea cerinţe în desfăşurarea procedurii de atribuire constituie neregulă şi atrage aplicarea unei corecţii financiare, cu atât mai mult cu cât se încalcă un principiu esenţial în materie, anume cel al transparenţei, ce permite manifestarea unei concurenţe reale.

Pentru nepublicarea eratelor privind prelungirea termenelor pentru primirea ofertelor sau a celor pentru primirea cererilor de participare, prima instanţa a avut în vedere că a fost recunoscută de partea adversă o publicitate limitată, atât din perspectiva sursei de informare, cât şi din perspectiva destinatarilor mesajelor e-mail, omisiunea de publicare conformă a eratelor înscriindu-se tot în sfera neregulilor.

Nespecificarea criteriilor de selecţie în anunţul de participare şi/sau a criteriilor de atribuire (şi a ponderii acestora) în anunţul de participare sau în caietul de sarcini şi constatările privind criteriul de atribuire au fost criticate doar formal, neputând fi răsturnată legalitatea şi temeinicia acestor constatări.

Criticile din recurs ce vizează normele legale aplicabile sunt formulate de către recurentul-reclamant pe criterii ce ţin de oportunitate şi nu de legalitate, după cum apreciază acesta că îi este favorabil, însă nu se poate eluda legea părţilor, consfinţită prin contractul de finanţare.

În această privinţă, Înalta Curte reţine că, în mod corect, prima instanţă a reţinut că nu sunt aplicabile doar procedurile Băncii Mondiale, în considerarea prevederilor art. 1 alin. (2) şi art. 7 alin. (1) din contractul de finanţare, potrivit cărora "Beneficiarul se angajează sa implementeze Proiectul în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract şi legislaţia europeană şi naţională aplicabilă acestuia", respectiv "Beneficiarul are obligaţia şi responsabilitatea să asigure managementul şi implementarea Proiectului în concordanţă cu prevederile acestui contract, ale legislaţiei europene şi naţionale aplicabile".

Prevederile anterior menţionate se coroborează cu cele ale art. 7 alin. (13) şi alin. (16) din contract: "în situaţia în care implementarea Proiectului presupune achiziţionarea de bunuri, servicii ori lucrări, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice (...)", respectiv "Beneficiarul are obligaţia să respecte prevederile (...) referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice (...)".

Aşadar, pentru contractele de achiziţie publică în discuţie, partea reclamantă a utilizat finanţare atât dintr-un împrumut oferit de Banca Mondială/BIRD, cât şi din fonduri structurale, mai exact a recurs la această din urmă sursă de finanţare pentru a acoperi cheltuieli suportate din fondurile împrumutate de la Banca Mondială/BIRD.

Astfel fiind, a constatat instanţa de fond că respectarea de către recurenta-reclamantă a regulilor de atribuire a contractelor de achiziţie potrivit cerinţelor Băncii Mondiale/BIRD era de interes pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate faţă de creditorul internaţional amintit, însă, odată cu solicitarea şi obţinerea finanţării din fonduri structurale europene, era necesar ca partea reclamantă să fi respectat în plus şi regulile specifice contractelor de achiziţie publică în acord cu reglementarea în această materie, în caz contrar fiind incidenţă obligaţia aplicării de corecţii financiare.

Prin cererea de recurs însă, recurenta-reclamantă înţelege să critice soluţia prin utilizarea unui argument nou, prezentat direct în faza procesuală a recursului, ce nu a mai fost invocat la fond, respectiv faptul că prin contractul de finanţare au fost finanţate şi achiziţii realizate anterior, iar AMPOR a semnat contractul de finanţare cunoscând la momentul evaluării cererii de finanţare procedurile aplicate pentru acele achiziţii.

Or, faptul că sunt decontate în cadrul proiectului cheltuieli din achiziţii publice derulate înainte de încheierea contractului de finanţare este o măsură de sprijin a beneficiarilor pentru a avea posibilitatea de a obţine finanţarea nerambursabilă pentru întregul proiect, chiar dacă a fost demarat anterior.

Încheierea contractului de finanţare nu atrage implicit eligibilitatea proiectului/a cheltuielilor, întrucât asemenea verificări nu se realizează la momentul contractării, ci ulterior, prin mecanismul cererilor de plată/rambursare şi a verificărilor efectuate de autoritatea de management şi/sau de organismul intermediar, cum se stipulează prin contractul de finanţare (art. 6 şi Anexa 6).

Instanţa de control judiciar, însusindu-şi pe deplin raţionamentul juridic expus de instanţa de fond, reţine că recurentul era ţinut să respecte legislaţia privind achiziţiile publice, independent de intrarea în raporturi contractuale pentru derularea proiectului prin fonduri structurale.

În aceste condiţii, nu poate fi acceptată teza recurentului-reclamant, cu atât mai mult cu cât nu este stipulată în contractul de finanţare o clauză în sensul celor evocate de acesta, prin care AMPOR să fi apreciat, implicit, ca fiind eligibile cheltuielile

În ceea ce priveşte criticile din recurs vizând soluţia dată cererii de suspendare a executării actului administrativ, Înalta Curte, în raport de soluţia definitivă ce se configurează în cauză, conform considerentelor expuse anterior, constată că nu se mai impune exercitarea controlului judiciar din această perspectivă, orice soluţie pronunţată asupra cererii de suspendare a executării fiind lipsită de eficacitate juridică, în contextul art. 15 din Legea nr. 554/2004.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa instanţei de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., soluţia pronunţată fiind legală şi temeinică.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul – reclamant Ministerul Sănătăţii împotriva sentinţei civile nr. 1449/2020 din 22 decembrie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 septembrie 2022.