Incompatibility finding annulled: Alternate auditor with expired mandate not a "holder" of auditor office; agency's appeal rejected.

Şedinţa publică din data de 10 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate pronunţarea unei hotătâri prin care să se dispună anularea Raportului de evaluare nr. x din 17.05.2018.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4988 din data de 03.12.2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea şi a anulat raportul de evaluare nr. x/17.05.2018.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4988 din data de 03 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta – pârâtă a arătat că, faţă de cele reţinute da către instanţa de fond, apreciază că soluţia acesteia este bazată, pe o interpretare eronată a prevederilor legala incidente, aceasta conducând la o aplicare greşită a dispoziţiilor Legii nr. 161/2003 şi ale Legii nr. 31/1994.

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, societatea comercială pe acţiuni trebuie să aibă minim 3 cenzori şi un cenzor supleant, consiliul de administraţie/directorul are obligaţia să înregistreze la registrul comerţului orice schimbare a cenzorilor iar în situaţia în care numărul cenzorilor nu se poate completa prin înlocuirea cu supleanţi noi

Astfel, instanţa de fond trebuia să observe în raport de dispoziţiile legale aplicabile că o societate comercială pe acţiuni nu poate funcţiona fără a avea desemnaţi cenzori potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990.

Or, în condiţiile în care B. S.A. este o societate în funcţiune iar consiliul de administraţie al societăţii nu a înregistrat în registrul comerţului nicio modificare în ceea ce priveşte cenzorii, nu se poate concluziona decât că mandatele tuturor cenzorilor, inclusiv cel am intimatei – reclamante, au fost reînointe în mod tacit, cenzorii continuând să-şi exercite funcţia şi după data de 02.10.2009, până în prezent.

În acest context, recurenta – pârâtă a precizat că la dosarul cauzei nu au fost depuse documente din care să rezulte numirea altor cenzori după data expirării mandatelor iniţiale şi nici reclamanta nu s-a apărat în acest sens, singurele susţineri referindu-se la expirarea mandatului.

Aşa cum a arătat şi în faţa instanţei de fond, recurenta – pârâtă a susţinut şi prin cererea de recurs faptul că reclamanta, făcând parte din acţjonariatul B. S.A. atât ca persoană fizică dar şi prin intermediul C. S.A., avea obligaţia, ca în caz de expirare a mandatului cenzorilor să desemneze alţi cenzori şi să mandateze consiliul de administraţie să opereze modificările corespunzătoare la registrul comerţului.

Or, în condiţiile în care nu există niciun înscris din care sâ rezulte că cenzorii B. S.A. au fosl înlocuiţi iar socielalea comercială se află în funcţiune încheiind contracte comerciale este evidenl că aceştia şi-au exercitat în continuare mandatul, fiind vorba depre un mandal tacit, societatea neputând sâ funcţioneze în lipsa cenzorilor.

De asemenea, contrar celor reţinute de către instanţa de fons, recurenta – pârâtă a apreciat că în speţă sunt aplicabile cele reţinute de 1CCJ în Decizia nr. 24/2017 pronunţată de Înalla Curte de Casare şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în inleresul legii.

Situaţia administratorului din prisma publicităţii mandatului este similară cu situaţia din prezenta cauza, în condiţiile în care la registrul comerţului nu a fost publicată nicio menţiune referitoare la numirea unor alţi cenzori, fapt care îndreptăţeşte orice terţ de bună credinţă să considere că mandatele cenzorilor au fost prelungite în mod tacit şi că acestea sunt exercitate şi în prezent.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimata – reclamantă A. a invocat excepţia nulităţii recursului, motivată de faptul că motivul de casare invocat nu se încadrează în cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Pe fond, a solicitat respingerea recursului.

La data de 27 ianuarie 2019, D. a depus la dosar cerere de intervenţie accesorie în interesul recurentei – pârâte Agenţia Naţională de Integritate.

5. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată în limita criticilor şi a apărărilor formulate în cauză, raportat la dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat pentru următoarele considerente.

Prin raportul de evaluare nr. x din 17.05.2018 întocmit de pârâta Agenţia Naţională de Integritate s-a stabilit în privinţa reclamantei A., fost deputat şi actualmente senator în Parlamentul României, că a fost încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, întrucât în perioada 20.12.2012(data validării mandatului de deputat) – 21.12.2016(data validării mandatului de senator) cât şi în perioada 21.12.2016(data validării mandatului de senator) – 05.05.2017 (data intrării în vigoare a modificărilor aduse Legii 161/2013) a deţinut calitatea de deputat, respectiv de senator, simultan cu funcţia de cenzor supleant la B. S.A..

Potrivit art. 82 alin. (1) lit. a) Legea 161/2003 (forma în vigoare în perioada dedusă judecăţii) Calitatea de deputat şi senator este, de asemenea, incompatibilă cu: a) funcţia de …. cenzor la societăţile comerciale, ….;

Contrar celor susţinute de recurenta-pârâtă ANI şi în acord cu argumentaţia judecătorului fondului, Înalta Curte reţine că, asupra pretinsei stări de incompatibilitate a intimatei – reclamante, prezintă relevanţă în cauză elementele de fapt şi prevederile art. 82 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003 coroborate cu cele ale art. 159-162 din Legea nr. 31/1990.

Rezultă astfel, fără dubiu, că mandatul de cenzor suplean acordat intimatei – reclamante, în calitate de acţionar în cadrul societăţii B. S.A.. este de 3 ani cu posibilitatea de realegere, după cum de asemeni fără dubiu rezultă că nu s-a făcut dovada realegerii intimatei - reclamantei în calitate de cenzor supleant, ulterior datei de 02.10.2009, la expirarea perioadei de 3 ani pentru mandatul de cenzor supleant acordat acesteia.

Posibilitatea legală prin care intimata-reclamantă ar fi putut continua să deţină calitatea de cenzor supleant în cadrul societăţii ulterior datei de 02.10.2009 (la care mandatul său a încetat) ar fi fost urmare a unei realegeri de către Adunarea Generală a Acţionarilor.

În cauză, însă, nu au fost produse niciun fel de dovezi în acest sens.

Prin urmare, nu pot fi primite criticile recurentei – pârâte referitoare la reînnoirea tacită a mandatului de cenzor supleant al intimatei – reclamante, întrucât, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, faptul că societatea B. S.A. nu a înregistrat în registrul comerţului nicio modifiicare în ceea ce priveşte cenzorii, după data de 02.12.2009, poate reprezenta o culpă a societăţii în ceea ce priveşte organizarea propriei activităţi conform dispoziţiilor Legii 31/1990, fără a produce efecte în materia regimului juridic al incompatibilităţilor.

În plus, instanţa de control judiciar constată că în cuprinsul dispoziţiilor legale evocate(art. 82 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003), sunt enumerate expres funcţiile incompatibile cu calitatea de deputat sau senator, iar funcţia de cenzor supleant nefiind prevăzută de lege nu poate duce la reţinerea stării de incompatibilitate, legiuitorul stabilind în mod expres şi limitativ cazurile de incompatibilitate în raport de dispoziţiile art. 82 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003.

De altfel, un cenzor supleant desemnat în condiţiile Legii nr. 31/1990 republicată şi modificată, nu are calitatea de cenzor şi nu este remunerat, un cenzor supleant devenind cenzor doar în condiţiile art. 162 din Legea nr. 31/1990 respectiv "în caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetare ori renunţare la mandat a cenzorului", atribuţiile cenzorilor fiind stabilite la art. 163 din acelaşi act normativ.

În concluzie, Înalta Curte constată că nu poate fi reţinută starea de incompatibilitate a intimatei-reclamante, întrucât nu s-a făcut dovada că aceasta a deţinut calitatea de cenzor supleant şi ulterior datei de 02.10.2009, precum şi având în vedere faptul că funcţia de cenzor supleant nu poate fi echivalată cu funcţia de cenzor, cenzorul supleant dobândind calitatea de cenzor la care face referire dispoziţiile art. 82 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003 doar în condiţiile art. 162 din Legea nr. 31/1990 modificată şi republicată.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

Faţă de soluţia dată recursului declarat de Agenţia Naţională de Integritate, Înalta Curte va respinge, în consecinţă, şi cererea de intervenţie accesorie formulată de D., potrivit dispoziţiilor art. 67 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârata Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei civile nr. 4988 din 03 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII – a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de intervenţie accesorie formulată de D. în interesul recurentei – pârâte Angenţia Naţională de Integritate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 iunie 2021.