Bidder's refusal over raw-material shortage justly annulled constatatory document; procurement-office appeal rejected

Şedinţa publică din data de 14 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat anularea Documentului constatator nr. x/CN emis la 26.02.2021 de Oficiul National pentru Achiziţii Publice ca nelegal şi anularea răspunsului ONAC la plângerea prealabilă formulată de aceasta, plângere ce a avut ca obiect revocarea Documentului Constatator 1818/26.02.2021 emis pentru neîndeplinirea de către S.C. A. S.R.L. a obligaţiilor asumate prin participarea la procedura de negociere fără publicare prealabilă, având ca obiect Achiziţia de produse pentru asigurarea stocurilor de urgenţă medicală: Lotul x Saci galbeni cu pictograma produse biologice netăietoare/neînţepătoare, finalizată, cu respectarea prevederilor legale în materie, prin încheierea cu mai mulţi operatori economici, a Acordului-cadru nr. 1739/CN/18.02.2021. pe care S.C. A. S.R.L. a refuzat să-l încheie/semneze, în condiţiile în care s-a clasat pe Locul I, în baza ofertei depuse, conform legii.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 181 din 13 octombrie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Naţional pentru Achiziţii Centralizate şi s-a anulat Documentul constatator nr. x/CN din data de 26. 02.2021 şi adresa nr. x/16.04.2021 emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs pârâtul Oficiul Naţional pentru Achiziţii Centralizate pentru următoarele motive de nelegalitate:

- caracterul nelegal si netemeinic al sentinţei atacate rezultă dintr-o eronată interpretare a aplicării prevederilor legale în materie, precum şi a documentaţiei de atribuire întocmită conform legii, care nu sunt condiţionate de pandemie şi/sau de vreo penurie de materii prime;

- greşit prima instanţă a constatat că în situaţia în care ofertantul declarat câştigător refuză motivat sa încheie contractul de achiziţie publica/acordul cadru, autoritatea contractanta nu are obligaţia de a încheia documentul constatator cu privire la aceasta împrejurare, ci ar avea o marjă de apreciere, aplicarea legii de către autoritatea contractantă fiind astfel facultativă;

- urgenţa achiziţionării produselor reiese şi din tipul de procedură aleasă, pentru derularea achiziţiei publice, respectiv "negociere fără publicare prealabilă" în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 11/2020;

- tratamentul egal, proporţionalitatea, asumarea răspunderii şi nediscriminarea au fost respectate de către O.N.A.C. în organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire, precum şi în documentaţia aferentă acestor produse pentru asigurarea de către Statul român a stocurilor de urgenţă medicală, conform legii;

- S.C. A. S.R.L., în baza ofertei depuse şi asumate, conform legii, s-a clasat pe locul 1, iar refuzul de a semna acordul-cadru a determinat autoritatea să încheie, conform legii, Contractele subsecvente cu ceilalţi operatori economici, semnatari ai acordului-cadru dar în condiţii mai puţin avantajoase din punct de vedere economic, raportat la oferta depusă şi asumată de către S.C. A. S.R.L.;

- din raţionamentul instanţei de fond, se poate deduce că respectarea şi aplicarea legii, respectiv a prevederilor art. 166 din H.G. nr. 395/2016 prin raportare la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 si art. 144 din H.G. nr. 395/2016, este facultativă pentru autoritatea contractantă (O.N.A.C.), respectiv operatorul economic (SC A. SRL), dacă ne aflăm în stare de pandemie SARS-Cov-2. Tocmai pandemia şi efectele ei dezastroase au determinat Statul Român să emită de urgenţă, la debutul acesteia în anul 2020, O.U.G. nr. 11/2020 privind stocurile de urgenţă medicală, precum şi unele măsuri aferente instituirii carantinei, astfel că toţi actorii publici şi/sau privaţi cunoşteau realitatea în care îşi desfăşoară activitatea conform specificului activităţii fiecăruia, aplicarea şi respectarea legii nefiind opţională, ci obligatorie pentru toţi.

Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei instanţei de fond şi, în rejudecare, să se dispună menţinerea Documentului Constatator nr. x/C.N./26.02.2021.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata – reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că, în mod corect curtea de apel a reţinut că refuzul de încheiere a acordului cadru nu a fost unul nemotivat, ci justificat de imposibilitatea fortuită de asigurare a materiei prime.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Oficiul Naţional pentru Achiziţii Centralizate a realizat o procedură de atribuire prin negociere fără publicare prealabilă, având ca obiect achiziţia de " LOTUL x - Saci galbeni cu pictograma produse biologice netăietoare/neînţepătoare" (Cod CPV: 19640000-4 - Saci şi pungi din polietilenă pentru deşeuri (Rev. 2) Procedura de atribuire a fost iniţiată prin Invitaţia de participare nr. x/CN/01.02.2021/anunţ publicitar x/01.02.2021, conform prevederilor art. 4 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 11/2020, iar valoare estimată a acordului-cadru fiind de 1.755.000,00 RON, fără TVA.

În urma în urma aplicării factorilor de evaluare şi a criteriului de atribuire "cel mai bun raport calitate-preţ", clasamentul evaluării a fost următorul: A., B. S.R.L. (II), C. S.R.L. (III), D. S.R.L. (IV).

La data de 15.02.2021 autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, oferta reclamantei fiind declarata admisibilă, fiind clasată pe locul 1, şi, totodată, reprezentantul societăţii fiind invitat în data de 16.02.2021 să se prezinte la sediul ONAC în vederea încheierii acordului cadru.

Reclamanta a adus la cunoştinţa reprezentanţilor pârâtei împrejurarea că, pe fondul crizei la nivel european de materie primă necesară realizării sacilor şi pungilor din polietilenă pentru deşeuri, comunicată de furnizorul său E. şi a stocului insuficient de materie primă, se află în situaţia de a nu putea să livreze întreaga cantitate dintr-o dată.

Această justificare a fost comunicată şi e-mail pârâtului în 17.02.2021 pentru a da posibilitatea pârâtei să procedeze la încheierea acordului cadru cu ofertantul clasat pe locul 2, conform raportului procedurii de achiziţie.

Prin Documentul nr. 1818/C.N./26.02.2021, emis de către Oficiul National pentru Achiziţii Centralizate, în conformitate cu prevederile art. 166 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului - cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, s-a constatat neîndeplinirea de către S.C. A. S.R.L. a obligaţiilor asumate prin participarea la procedura de negociere fără publicare prealabilă, având ca obiect Achiziţia de produse pentru asigurarea stocurilor de urgenţă medicală: Lotul x - Saci galbeni cu pictograma produse biologice netăietoare/neînţepătoare, finalizată, respectiv, refuzul să încheie/semneze Acordul-cadru nr. 1739/CN/18.02.2021.

Împotriva actului constatator, reclamanta a formulat plângere prealabilă, respinsă prin adresa nr. x/16.04.2021 emise de pârât.

Instanţa de fond, reţinând, natura justificată, întemeiată, a motivelor care au stat la baza refuzului de a încheia actul, în acord cu prevederile dispoziţiilor art. 166 şi 144 din Hotărârea Guvernului 395/2016, a apreciat că documentul constatator nr. x/CN din data de 26. 02.2021 şi adresa nr. x/16.04.2021 sunt emise cu aplicarea greşită a legii, cu ignorarea situaţiei de fapt excepţionale care punea reclamanta în imposibilitatea onorării conforme a contractului.

Dispoziţiile art. 166 din Hotărârea Guvernului 395/2016 statuează că autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant.

Art. 166 alin. (2) din acelaşi act normativ prevede că în situaţia în care se constată refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna actul contractul de achiziţie/acordul cadru, documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit să se încheie contractul de achiziţie sau acordul cadru dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia .

Art. 144 stabileşte ca refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie este asimilabil situaţiilor prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din lege, fiind aplicabile dispoziţiile art. 166 alin. (2).

Cu privire la refuzul de a încheia contractul de achiziţie, art. 144 alin. (1) prevede "Fără a afecta prevederile art. 143 alin. (2), refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie publică/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege."

Art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 prevede că "operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile".

În acord cu soluţia primei instanţe, Înalta Curte constată că în cauză nu se poate reţine o încălcare gravă sau repetată a unor obligaţii, precum şi nici de un refuz nemotivat de încheiere a acordului cadru, acesta fiind justificat de către intimata – reclamantă de criza mondială de polietilenă, pe fondul opririi importului de materie primă din Asia şi a afectării activităţii combinatelor, datorat pandemiei de Covid-19.

Înalta Curte reţine şi atitudinea reprezentantului societăţii, precum şi demersurile întreprinse pentru asigurarea materiei prime, acesta arătând că, la momentul formulării ofertei, avea în stoc cantitatea de 6 tone de LDPE -002, comandând încă 11 tone material înainte cu o zi de participarea la achiziţia publică cu termen limită 04.02.2021. După comunicarea rezultatului procedurii, la data de 15.02.2021, S.C. A. S.R.L. a purces la asigurarea stocului de granule de polietilenă, comandând către furnizorul său, E. 3 tiruri de granule, fiindu-i comunicat ulterior că nu i se poate livra marfa comandată, deoarece există o criză la nivel european de materie primă.

Susţinerea autorităţii pârâte în sensul că nu ar exista o "marjă de apreciere" din partea acesteia, iar refuzul de a semna acordul cadrul atrage în mod automat, prin efectul legii, emiterea documentului constatator, este contrazisă chiar prin modalitatea de reglementare a textului mai sus arătat, care vorbeşte despre un "refuz nemotivat".

Reţine Înalta Curte şi jurisprudenţa Uniunii Europene, care în cauza C-395/18 Tim SpA Direzione e coordinamento Vivendi - S.A., a statuat că "o reglementare naţională care prevede o asemenea excludere automată a operatorului economic care a depus oferta încalcă principiul proporţionalităţii, întrucât impune autorităţilor contractante să efectueze în mod automat această excludere". Constant în jurisprudenţa Uniunii Europene se arată importanţa analizării gravităţii neregulii săvârşite de ofertant din perspectiva principiului proporţionalităţii, astfel cum se arată în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi F. - S.A. că "Revine astfel autorităţii contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziţii publice anterior. În această privinţă, ea trebuie să examineze, în mod diligent şi imparţial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, şi având în vedere principiul proporţionalităţii, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficienţe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerinţe de fond care îi revenea în cadrul contractului menţionat, deficienţele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză (paragraful 29)".

Or, o astfel de verificare a conduitei operatorului nu a avut loc în cauză, prin acordarea unei ponderi excesive aspectelor formale, în detrimentul respectării principiului proporţionalităţii.

Reţinând şi că autoritatea pârâtă a încheiat imediat contractul licitat cu ofertanta clasată pe locul II, neînregistrându-se vreun prejudiciu, Înalta Curte constată că actul administrativ atacat a fost emis cu exces de putere, în mod corect curtea de apel dispunând anularea acestuia în temeiul art. 1 şi 18 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurentul-pârât Oficiul Naţional pentru Achiziţii Centralizate împotriva sentinţei nr. 181 din 13 octombrie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 14 iunie 2022.