EU-funded procurement: 25% financial correction for bypassing public bidding due to alleged sole-source equipment

Şedinţa publică din data de 14 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 3.05.2015 sub nr. x/2015 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a solicitat anularea Deciziei nr. 2525/09.02.2015, anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu cheltuieli de judecată.

Prin aceasta Nota de constatare, pârâta a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare x/05.08.2011 solicitată la rambursare (din 5.806.276,56 RON), totalizând 1.451.569,14 RON, pentru nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate si transparenta. Contestaţia înregistrată sub nr. x/23.12.2014 la reclamanta si sub nr. x/23.12.2014 la registratura paratei a fost respinsă de pârâtă.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2638 din data de 16 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-veche s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene prin reprezentant Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

S-a admis în parte cererea de majorare a onorariilor de expert.

S-au stabilit onorariile de expert la cuantumul de 7000 de RON, pentru fiecare expertiză.

A fost obligată reclamanta la plata diferenţelor de câte 5500 de RON aferente expertizei utilaj tehnologic, respectiv expertizei în specialitatea evaluare bunuri mobile economie.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- instanţa de fond a interpretat greşit prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, în ansamblu, şi ale art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează procedura de achiziţie a negocierii fără publicarea unui anunţ prealabil;

- contractul de furnizare îndeplinea condiţiile O.U.G. nr. 34/2006, întrucât a fost finanţat în proporţie de mai mult de 50 % din fonduri comunitare, iar valoarea estimată depăşea 2.000.000 euro, astfel cum a stabilit şi expertiza;

- reclamanta a ales sa aplice prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv, negociere directă, având în vedere că societatea B. era singurul producător al utilajului şi este singurul deţinător al know how-ului de producţie, alegerea fiind realizată în urma Studiului de piaţă din data de 9 mai 2011, întocmit în urma participării experţilor companiei la toate târgurile de profil din perioada 2008-2011;

- publicarea unui anunţ de presa într-un ziar local/naţional (pentru tara noastră) ar fi fost inutilă, o data ce în România nu există producători ai unui astfel de echipament, iar publicarea unui anunţ de presa într-un ziar internaţional ar fi fost inutila unicul producător al acestui tip de echipament fiind B.;

- preţul de achiziţie a scăzut, alegerea procedurii de atribuire a contractului de furnizare având la bază preţul estimat al contractului si nu valoarea cu care a fost semnat acesta;

- societatea a transmis documentele deţinute, menţionând faptul ca atât specialiştii societăţii, cat si cei ai B. nu au putut identifica care este organismul internaţional abilitat să emită certificatul de unic producător dorit de autoritate. Totodată, nu există nicio prevedere legală care să stabilească obligativitatea obţinerii unui astfel de certificat unic de producător.

În concluzie, aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie x/05.08.2011 este neîntemeiată si nelegală, impunându-se anularea Notei de constatare înregistrata nr. x.11.2014 si a Deciziei nr. 2525/09.02.2015, recurenta fiind îndreptăţită, potrivit prevederilor Anexei V a Ghidului solicitantului, să aplice una din procedurile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, respinsă în şedinţa publică, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

In raport de valoarea contractului, procedura aplicabilă era cea din Normele Interne de Achiziţii, cu publicarea unui anunţ de intenţie cu invitaţii de participare la cel puţin 3 ofertanţi.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Recurenta – reclamantă a depus la data de 7 iunie 2022, un memoriu în completarea motivelor de recurs.

La data de 26 mai 2022 expertul tehnic judiciar C. a solicitat instanţei să pună în vedere reclamantei S.C. A. S.R.L. să depună dovada achitării suplimentului onorariului de expert în cuantum de 5500 de RON, astfel cum s-a dispus prin sentinţa recurată.

6. Soluţia instanţei de recurs

6.1. Prealabil analizei motivelor de recurs, analizând cererea formulată de expertul judiciar numit la prima instanţă, Înalta Curte o va respinge ca inadmisibilă.

Astfel, în data de 26 mai 2022, printr-o cerere formulată, în scris, expertul tehnic judiciar C. a solicitat instanţei să pună în vedere reclamantei S.C. A. S.R.L. să depună dovada achitării suplimentului onorariului de expert în cuantum de 5500 de RON, astfel cum s-a dispus prin sentinţa curţii de apel.

Inadmisibilitatea reprezintă sancţiunea procedurală care vizează exercitarea acţiunii civile prohibite, în mod expres sau implicit, de o normă legală imperativă ori care presupune nerespectarea unei condiţii de validitate a căii procedurale alese de parte, implicând contestarea dreptului părţii interesate de a sesiza instanţa,

Constată Înalta Curte că expertul judiciar nu a invocat niciun temei de drept care să justifice formularea unei astfel de cereri, care nu se circumscrie procedurii recursului reglementate de dispoziţiile art. 483 şi următoarele din C. proc. civ. şi nici instanţa nu poate identifica un asemenea temei.

Având în vedere obiectul prezentei judecăţi, care urmăreşte să supună instanţei competente doar examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, Înalta Curte va respinge, ca inadmisibilă, cererea formulată de expertul judiciar.

6.2. Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

La data de 23.02.2011 între reclamanta A. S.R.L, în calitate de beneficiar, şi Ministerul Economiei, Comerţului si Mediului de Afaceri, în calitate de organism intermediar pentru IMM, s-a încheiat Contractul de Finanţare nr. x/23.02.2011 având drept obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. 18103 intitulat "Linie automata de producţie pentru profile din table sudate cu inima ondulată".

Valoarea totală a proiectului era în cuantum de 9.440.235,26 RON, din care valoarea eligibilă în cuantum de 9.207.095,69 RON. Organismul intermediar a acordat o finanţare în cuantum de 6.444.966,98 RON.

Potrivit art. 18 din contract, numai în cazul achiziţiilor a căror valoare nu depăşeşte 15.000 euro, beneficiarii pot achiziţiona direct servicii, produse şi lucrări .

La data de 5.08.2011 reclamanta a achiziţionat echipamentul reprezentat de linia de producţie bare metalice 1500 mm X 16 mm, 3mm grosime de la B. m.b.H, fiind încheiat contractul de furnizare nr. x/05.08.2011. În schimbul echipamentului, reclamanta a achitat preţul de 1.950.000 Euro.

La data de 11.06.2014, în urma unui control efectuat de autoritatea contractantă, s-a transmis reclamantei cu adresa nr. x/11.06.2014 proiectul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţilor financiare privind contractul de finanţare prin care s-a propus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare x/05.08.2011.

Prin Nota de constatare, autoritatea contractantă a aplicat reclamantei o corecţie financiara de 25% din valoarea contractului de furnizare x/05.08.2011 solicitată la rambursare (din 5.806.276,56 RON), totalizând 1.451.569,14 RON, pentru nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate si transparenta.

S-a reţinut că reclamanta a utilizat pentru cumpărarea utilajului procedura de atribuire directă, fără respectarea normelor interne de achiziţii prevăzute de anexa V din contract.

Curtea de apel a reţinut că reclamanta a încălcat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, prevalându-se de prevederi din Ghidul solicitantului care nu sunt aplicabile speţei. Totodată a reţinut că reclamanta are obligaţia de a respecta instrucţiunile de achiziţii prevăzute de Normele interne de achiziţii – Anexa V la contract, conform art. 14 din contract, iar singura derogare de la această obligativitate reiese din prevederile art. 18 din contract care stabilesc faptul că numai în cazul achiziţiilor a căror valoare nu depăşeşte 15ooo euro, beneficiarii pot achiziţiona direct servicii, produse şi lucrări.

Cum în cauză valoarea achiziţiei depăşea suma de 15.000 euro, recurenta reclamantă nu avea posibilitatea de a aplica procedura de atribuire directă, fără publicitate.

Recurenta – reclamantă invocă prin motivele de recurs incidenţa situaţiei de excepţie prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc că autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, criticile fiind aceleaşi cu cele susţinute în faţa primei instanţe.

Norma legală citată condiţionează aşadar aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui contract de achiziţie de existenţa unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial.

Or, analiza aspectelor invocate în nota justificativă nu relevă prezenta unor astfel de motive. Astfel cum în mod întemeiat a reţinut şi instanţa de fond existenţa unor anumite caracteristici ale utilajului tehnologic nu relevă aspectele de ordin practic -de natură tehnică- care ar fi făcut imposibilă executarea lucrărilor suplimentare de un alt operator economic.

Aspectele invocate de reclamantă se circumscriu în fapt dezideratului urmărit de operatorul economic, şi anume achiziţionarea unui utilaj cu performanţe superioare, însă acestea nu argumentează caracterul său absolut esenţial în obţinerea obiectivului propus prin contractul de finanţare şi imposibilitatea realizării acestui deziderat printr-o altă soluţie tehnologică.

Contrar opiniei reclamantei, nu echipa de control ar fi trebuit să facă dovada contrară, ci reclamanta se impunea a dovedi, prioritar, inconvenientele majore din punct de vedere tehnic, financiar şi al calităţii, care să justifice renunţarea la principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării, precum şi la obligaţia de transparenţă şi publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Rezultatele unui studiu de piaţă, participarea experţilor reclamantei de târguri de profil, nu justifică derogarea de la aceste prevederi şi nu sunt suficiente pentru demonstrarea caracterului adecvat al lipsei oricărei formă de transparenţă în achiziţia echipamentului.

În acest context, nu se poate susţine că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potenţial, neasigurarea unei concurenţe efective configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE.

În acest sens, Curtea aminteşte jurisprudenţa CJUE în materie, în cauza C-465/10 Ministre de l'Interieur de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales de l'Immigration împotriva Chambre de commerce et d' industrie de l'Indre Curtea statuând că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005 Irlanda/Comisia, C-]99/03, Rec., p. I-8027, punctul 31) ".

CJUE a decis că deşi nu este, desigur, exclus, astfel cum a subliniat Comisia, ca, în temeiul principiului proporţionalităţii, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parţială a fondurilor plătite, trebuie să se arate că, în orice caz, atunci când în cadrul unei acţiuni finanţate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligaţiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziţii publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă şi lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunţ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancţionată prin eliminarea completă a asistenţei este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Conserve Italia/Comisia, punctul 101).

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2638 din data de 16 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-veche, ca nefondat.

Respinge ca inadmisibilă cererea formulată de expertul judiciar.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 14 iunie 2022.