Illegality of public procurement contract assignment as an essential clause modification requiring new tender procedure

Şedinţa publică din data de 7 iunie 2023

Asupra cauzei de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016 reclamanta Comuna Hănţeşti – prin primar a chemat în judecată pârâtul Ministerul dezvoltării regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, solicitând anularea notificării nr. x/23.03.2016. cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţiile pronunţate în primul ciclu procesual

2.1. Prin sentinţa nr. 294 din 14 decembrie 2016 Curtea de Apel Suceava – secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea având ca obiect "anulare act administrativ", formulată de reclamanta Comuna Hănţeşti – prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat notificarea nr. x/23.03.2016 emisă de pârât.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice care au solicitat admiterea cererii de recurs şi respingerea cererii de chemare în judecată.

2.2. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 377 din 27 ianuarie 2020, a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 294 din data de 14 decembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava – secţia de contencios administrativ şi fiscal. A casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare instanţei de fond.

3. Soluţia instanţei de fond pronunţată în cel de-al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 89 din 23 septembrie 2020, Curtea de Apel Suceava – secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Comuna Hănţeşti – prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a dispus anularea notificării nr. x/23.03.2016 emisă de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva a sentinţei civile nr. 89 din 23 septembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza să se respingă cererea de chemare în judecată ca fiind neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susţinerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

Instanţa de fond a admis acţiunea şi a dispus anularea Notificării MDRAP nr. 22059/23.03.2016.

Apreciază recurentul-pârât faptul că, la data pronunţării sentinţei recurate, instanţa de fond a omis faptul că, în speţă, contractul de concesiune nr. x/2013 reprezintă un contract nou, distinct de contractul nr. x/2008, în care părţile, lucrările şi valoarea contractului sunt diferite, acestuia fiindu-i aplicabile prevederile legii în vigoare la momentul încheierii contractului de cesiune, respectiv O.U.G. nr. 24/2006.

Instanţa de fond a reţinut în considerente că în cauză sunt aplicabile prevederile art. 22 din contractul de lucrări nr. x/2008 care permite cesiunea condiţionat de acordul beneficiarului.

Arată recurentul că şi în situaţia în care ar fi aplicabilă legea în vigoare la momentul încheierii contractului de lucrări care nu interzicea în mod expres cesiunea contractului, O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o transpunere în legislaţia naţională a Directivelor nr. 2004/18/CE şi nr. 2004/17/CE care au înlocuit Directiva 92/50CEE.

Susţine a se avea în vedere jurisprudenţa CJUE potrivit căreia, înlocuirea cu un terţ a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziţie publică, se consideră o modificare a unei clauze esenţiale a contractului de achiziţie publică şi se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziţie publică. Singurele excepţii vizează situaţia subcontractării, dacă a fost prevăzută de la început, reorganizarea cocontractantului iniţial, sau schimbarea acţionariatului acestuia.

Apreciază recurentul că împrejurarea că interdicţia a fost prevăzută în mod expres de dispoziţiile odată cu introducerea art. 2041 în O.U.G. nr. 34/2006, nu înseamnă în mod automat că exista posibilitatea cesionării contractului, având în vedere principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 care trebuie respectate atât la atribuire, cât şi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică. Acestea erau în vigoare atât la data atribuirii contractului, cât şi la data cesionării acestuia.

Această interpretare este dată nu numai de CJUE, ci şi de fostul ANRMAP. În Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice întocmit de ANRMAP este menţionat că "Novaţia şi/sau cesiunea de obligaţii nu este permisă în contractul de achiziţie publică(...) Cesiunea drepturilor reprezentând sume de încasat este permisă ".

Interpretarea a fost confirmată de către ANRMAP şi prin adrese ulterioare, respectiv adresa nr. x/2011: "pe cale de consecinţă, considerăm că transmiterea de către ofertantul care a devenit, în condiţiile legii, parte într-un contract de achiziţie publică, unui operator economic care are calitatea de terţ faţă de contractul respectiv a drepturilor şi obligaţiilor izvorâte dintr-un astfel de contract, este de natură să creeze premisele eludării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006."

Apreciază recurentul că nici anterior adoptării articolului 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, nu exista posibilitatea cesiunii de contract, ci doar a creanţelor născute din acel contract.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei, iar în rejudecare, respingerea acţiunii formulate şi menţinerea actului administrativ ca fiind temeinic şi legal.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă UAT Comuna Hânţeşti a depus întâmpinare la data de 04.12.2020 prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-reclamant, precum şi a cadrului legal incident speţei deduse judecăţii, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat pentru considerentele ce succed.

Prealabil analizei în concret a argumentelor recurentei-pârâte, Înalta Curte subliniază faptul că recursul este o cale de atac extraordinară, prin intermediul căreia instanţa de control judiciar verifică exclusiv conformitatea hotărârii atacate cu normele de drept aplicabile în cauzei, după cum se arată în cuprinsul dispoziţiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă în susţinerea recursului, Înalta Curte precizează că acesta este incident când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind vorba despre cauze de nelegalitate şi nu de netemeinicie ale hotărârii judecătoreşti.

Aşadar, criticile de netemeinicie a hotărârii, respectiv, cele care vizează situaţia de fapt, nu pot face obiectul recursului, după cum s-a reţinut în cele de mai sus.

Cel de-al optulea motiv de recurs presupune faptul că, fie instanţa de fond nu a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie a recurs la aceste texte, însă le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, ori le-a aplicat greşit. în toate cazurile, pentru a constitui un motiv de recurs încălcarea sau aplicarea greşită a normei de drept material trebuie să se reflecte în dispozitivul hotărârii atacate, în caz contrar recurentul neputând justifica o vătămare de natură a impune casare deciziei.

Reglementând această cale de atac într-o manieră restrictivă, specifică de altfel căilor de atac extraordinare, legiuitorul a limitat, pe de o parte, sfera criticilor ce pot fi deduse controlului instanţelor de recurs, declarându-le admisibile numai pe cele ce pot fi subsumate motivelor de casare expres prevăzute prin dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 1-8 C. proc. civ., dar totodată a instituit, în sarcina autorilor acestei căi de atac, sub sancţiunea nulităţii cererii, obligaţia de motivare a recursului.

Apreciază Înalta Curte că argumentele arătate de către recurentă în susţinerea motivului de recurs invocat, respectiv motivul prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctul 8 C. proc. civ. sunt întemeiate.

Din perspectiva greşitei aplicări a normelor de drept material, recurenta a invocat faptul că instanţa de fond nu a reţinut că, în speţă, contractul de concesiune nr. x/2013 reprezintă un contract nou, distinct de contractul de lucrări nr. x/2008 în care părţile, lucrările şi valoarea contractului sunt diferite şi că O.U.G. nr. 34/2006 interzicea şi în forma în vigoare la data întocmirii contractului iniţial de lucrări, cesiunea contractului.

Reţine Înalta Curte că între ISJ Suceava, în calitate de achizitor şi SC. A. S.R.L. - în calitate de executant, a fost încheiat contractul nr. x/2008, având ca obiect executarea, finalizarea şi investiţiei de modernizare şi extindere a şcolii gimnaziale "B. " din comuna Hănţeşti.

Ulterior, a fost încheiat contractul de cesiune nr. x/04.11.2013, încheiat între S.C. A. S.R.L. - în calitate de cedent şi S.C. C. S.R.L. - în calitate de cesionar. Conform art. 3 din acest contract, S.C. A. S.R.L. a cedat în favoarea cesionarului toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din prevederile contractului de lucrări nr. x/05.09.2008.

Prin actul contestat, autoritatea de control a reţinut că sumele de bani primite cu titlu de finanţare au fost utilizate cu încălcarea dispoziţiilor legale şi contractuale, dispunându-se restituirea sumei de 1.930.636,82 RON, acordată prin transferuri succesive de la bugetul de stat.

În mod greşit instanţa de fond, prin interpretarea eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 22 din contractul nr. x/2008, a concluzionat în sensul că era permisă cesiunea contractului.

Astfel, în acord cu argumentele expuse de către recurent, prin contractul de concesiune încheiat, respectiv contractul nr. x/2013, " cedentul de obligă să transmită către cesionar drepturile şi obligaţiile ce decurg din contractele ce fac obiectul cesionării, aferente lucrărilor cesionate, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 22.1 din contractul de lucrări nr. x/2008.

Rezultă din actele dosarului faptul că motivul determinant pentru care s-a considerat nelegală finanţarea a fost faptul că s-a cesionat executarea contractului, precum şi a tuturor drepturilor şi obligaţiilor prin contractul de concesiune mai sus amintit, precum şi faptul că s-a încheiat un protocol între ISJ Suceava şi Primăria Hănţeşti privind continuarea investiţiei.

Înalta Curte nu îmbrăţişează argumentele primei instanţe, în sensul că atât timp cât articolul 22 in contractul nr. x/2008 este anterior art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a fost anulat şi scos din ordinea juridică, cesiunea este permisă.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile dreptului material, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 3 din contractul nr. x/2013.

În concret, este supusă analizei dacă împrejurarea înlocuirii cu un terţ a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul reprezintă sau nu o modificare a unei clauze esenţiale a contractului de achiziţie publică. Aceasta deoarece, faptul că la data întocmirii contractului iniţial de lucrări, interdicţia nu era expres prevăzută, cum a fost, ulterior, prin articolul 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, din coroborarea dispoziţiilor legale care existau la acea data, nu înseamnă că cesionarea era permisă.

Astfel, principiile enunţate de articolul 2 din O.U.G. nr. 34/2006 erau în vigoare la data întocmirii contractului de lucrări, iar acestea trebuie respectate atât cu ocazia atribuirii, cât şi pe tot parcursul executării contractului de achiziţie publică.

Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurentei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenta; e) proportionalitatea; f) eficienta utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii.

Or, încheierea contractului cu o persoană juridică anume, presupune luarea în considerare a tuturor acestor principii, precum şi a altor aspecte importante.

Înalta Curte aminteşte jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene potrivit căreia înlocuirea cu un terţ a persoanei juridice cu care a fost încheiat contractul reprezintă o modificare a unei clauze esenţiale a contractului de achiziţie şi se impune efectuarea unei noi proceduri.

Aşadar, în cauză nu este vorba, aşa cum se susţine în întâmpinarea depusă de către intimată, de retroactivitatea legii civile, ci de analiza normelor de drept material coroborat, în ansamblu.

Or, din această analiză rezultă cu claritate faptul că prin cesiunea contractului a fost adusă o modificare unei clauze esenţiale a contractului, astfel că, în mod corect s-a constatat ca nelegală utilizarea finanţării.

Aceasta deoarece, modificările aduse dispoziţiilor unui contract de achiziţii publice în perioada în care îşi produce efectele reprezintă o nouă atribuire în sensul Directivei 92/50 dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanţial de cele ale contractului iniţial. Iar înlocuirea persoanei cu care s-a încheiat contractul face parte din această categorie.

Apreciază Înalta Curte că actul contestat, respectiv Notificarea nr. x/2016 este temeinic şi legal, cererea de chemare în judecată fiind nefondată.

În consecinţă, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa şi va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei) împotriva sentinţei nr. 89 din 23 septembrie 2020 a Curţii de Apel Suceava – secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 iunie 2022.