EU-funded project procurement: per-project valuation and prohibition of contract splitting to avoid tender thresholds

Şedinţa publică din data de 31 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 25.09.2018, reclamanţii Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, în calitate de solicitant/lider de parteneriat în cadrul proiectului "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional" - RO-RISK, cod SIPOCA 30 şi Ministerul Apelor şi Pădurilor, în calitate de Partener deţinută în baza Acordului de parteneriat nr. 51588/10.03.2016, încheiat cu Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă (denumit în continuare "IGSU") pentru realizarea proiectului "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional" - RO-RISK, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene Capacitatea Administrativă, în calitate de autoritate de management desemnată pentru POCA - Programul Operaţional Capacitatea Administrativă -, denumită în continuare Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Capacitatea Administrativă/AM POCA, au solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce urmează a fi pronunţată, să dispună:

- anularea titlului de creanţă reprezentat de Notificarea nr. x/29.01.2018 privind suma aprobată aferentă Cererii de rambursare nr. x - sume amânate temporar la plată, depusă în cadrul proiectului "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional" - RO-RISK, înregistrată la Ministerul Apelor şi Pădurilor sub nr. x/30.01.2018, numită în continuare CRC;

- anularea deciziei nr. 191/28.03.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Ministerul Apelor şi Pădurilor partener al beneficiarului Inspectoratului General pentru Situaţii de Urgenţă (UM 1276) împotriva Notificării nr. x.01.2018 privind suma aprobată aferentă CRC, referitoare la proiectul cu titlul "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional" - RO-RISK;

- anularea Notei de control încheiată la data de 07.12.2017 cu privire la verificările suplimentare pentru stabilirea eligibilităţii cheltuielilor aferente contractului de finanţare nr. x/17.03.2016 pentru proiectul cu titlul "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional" - RO-RISK, cod proiect SIPOCA 30/SMIS 59944;

- anularea Notei de control încheiată la data de 19.12.2017 cu privire la verificările suplimentare pentru stabilirea eligibilităţii cheltuielilor aferente contractului de finanţare nr. x/17.03.2016 pentru proiectul cu titlul "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional" - RO-RISK, cod proiect SIPOCA 30/SMIS 59944;

- eliminarea reducerii procentuale de 25%, în cuantum de 57.441,87 RON, din valoarea facturilor fiscale solicitate la plată prin CRC, respectiv facturile nr. x/13.10.2016, nr. x/07.10.2016 şi nr. y/11.10.2016,

- constatarea caracterului eligibil al sumei de 57.441,87 RON (apreciată ca fiind cheltuială neeligibilă conform punctului 2 din Notificare) ca fiind cheltuială eligibilă, efectuată cu respectarea dispoziţiilor legale şi contractuale incidente;

- emiterea unui nou act administrativ privind declararea ca eligibilă a sumei de 57.441,87 RON, cu consecinţa efectuării plăţii sumei de 57.441,87 RON.

- obligarea pârâtului la plata dobânzii legale, calculate de la data emiterii Notificării nr. x/29.01.2018 privind suma aprobată aferentă CRC - sume amânate temporar la plată si până la data plăţii efective a sumelor reprezentând cheltuieli eligibile refuzate în mod nelegal la rambursare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1147 din 25 martie 2019, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea privind pe reclamanţii INSPECTORATUL GENERAL PENTRU SITUAŢII DE URGENŢĂ şi MINISTERUL APELOR ŞI PĂDURILOR, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE – DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE CAPACITATEA ADMINISTRATIVĂ, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei şi admiterea cererii de chemare în judecată.

În dezvoltarea recursului, recurentul – reclamant a susţinut că în motivarea sentinţei, instanţa face referire la aplicabilitatea unui act administrativ, cu caracter normativ emis de către Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene la data de 07.11.2017, ulterior deci datei la care au fost încheiate contractele de achiziţie publică, din septembrie 2016. Prin urmare, consideră că se află în prezenţa unui caz de retroactivitate a legii, dat fiind că, în fundamentarea hotărârii instanţei de respingere a acţiunii judecătoreşti, este invocat Ordinul nr. 6712/07.11.2017.

Invocarea de către instanţa de fond a acestui ordin care nu există la data încheierii contractelor de achiziţie, duce la concluzia că sentinţa atacată este nelegală, instanţa aplicând în mod eronat legislaţia privind achiziţiile publice.

Un alt aspect pe care recurentul îl învederează este faptul că la proiectul în cauză au participat mai multe autorităţi contractante, cu bugete proprii, cu mai mulţi beneficiari (un lider + 13 parteneri), cu respectarea cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei, contractele fiind atribuite cu respectarea principiului transparenţei.

Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă (I.G.S.U.) şi cei 13 parteneri sunt autorităţi contractante diferite, cu ordonatori de credit diferiţi şi care au competenţe separate în domeniul achiziţiilor publice. Estimarea valorii pentru încadrarea în pragurile stabilite de art. 7 din Legea nr. 98/2016 se face pe autoritate contractantă, iar nu pe beneficiar, beneficiar-parteneri, proiect sau alte aprecieri subiective.

Chiar dacă s-ar considera teoretic că I.G.S.U. este singura autoritate contractantă, ar trebui să devină aplicabile prevederile art. 10 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016 a achiziţiilor publice, care dispun că: "(1) În cazul în care autoritatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate, valoarea estimată se calculează prin luarea în considerare a valorii estimate totale pentru toate unităţile operaţionale luate separat. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), dacă o unitate operaţională este responsabila în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora, valorile estimate se pot calcula la nivelul unităţii în cauză. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (2), o unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) unitatea operaţională desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire; b) unitatea operaţională ia în mod independent deciziile privind achiziţiile; c) unitatea operaţională are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii; d) unitatea operaţională încheie în mod independent contractele de achiziţii publice; e) unitatea operaţională asigură plata contractelor de achiziţii publice din bugetul pe care îl are la dispoziţie".

Astfel, în situaţia de faţă, instanţa de fond ar fi trebuit să facă aplicarea acestor prevederi legale, din care rezultă că întreagă responsabilitate a achiziţiilor efectuate în cadrul acestui proiect revine fiecărui ordonator de credite, chiar daca I.G.S.U. avea rolul de a verifica modalitatea de desfăşurare a achiziţiilor publice derulate.

Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor a efectuat două achiziţii directe, fără să urmărească o subevaluare a contractului, care să conducă la divizarea acestuia în mai multe contracte distincte de valori mai mici, fiind stabilit, în opinia sa, caracterul eligibil al cheltuielilor din categoriile bugetare, mijloace/echipamente IT şi software.

Prin metodologia concretă de încheiere a contractelor de achiziţie directă de mijloace/echipamente IT şi software, autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legate imperative şi principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, estimarea valorii achiziţiei făcându-se la nivel de autoritate contractantă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinic.

De asemenea, intimatul-reclamant Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a depus întâmpinare, acesta solicitând admiterea recursului.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile invocate de recurentul-reclamant, circumscrise de acesta dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., şi de apărările formulate prin întâmpinare de intimatul-pârât, Înalta Curte constată că recursul reclamantului este nefondat şi îl va respinge ca atare, pentru considerentele ce succed:

Motivul de casare invocat de recurent prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare sau aplicare greşită a normelor de drept material, fiind incident când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Contrar argumentelor prezentate de recurent, soluţia primei instanţe este legală, fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Astfel, Înalta Curte reţine că la pronunţarea hotărârii, instanţa de fond în mod corect a avut în vedere prevederile art. 13 din H.G. nr. 395/2016, art. 17 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 395/2016 şi art. 11 din Legea nr. 98/2016.

Potrivit dispoziţiilor art. 13 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, are obligaţia de a elabora distinct pentru fiecare proiect în parte un program al achiziţiilor publice aferent proiectului respectiv".

În conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare: "(1) Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a)Valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractată intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar, b) Complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit, c) Îndeplinirea condiţiilor specifice de aplicare a anumitor modalităţi de atribuire. (3) În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte".

Rezultă, aşadar, din prevederile legale sus menţionate că indiferent de numărul autorităţilor contractante implicate în implementare, valoarea estimată a achiziţiilor publice se raportează exclusiv la proiect. În cadrul unui proiect finanţat din fonduri nerambursabile, estimarea valorii unui contract se analizează şi se realizează, pentru fiecare caz în parte, în funcţie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul în cauză, respectiv în funcţie de necesităţile pe care urmează să le acopere efectuarea achiziţiei în cadrul proiectului. în cazul în care, pentru derularea proiectului este necesară achiziţionarea mai multor produse/servicii similare a căror furnizare/prestare răspunde aceleiaşi necesităţi rezultate din îndeplinirea proiectului, valoarea estimată se va stabili prin cumularea valorilor tuturor acelor produse/servicii, conform art. 17 din H.G. nr. 395/2016.

De asemenea, dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 98/2016 prevăd imperativ că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege şi nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de lege.

Faptul că în mod suplimentar, instanţa de fond a evocat prevederile Ordinului comun MLPDA şi ANAP nr. 6712/07.11.2017, nu poate constitui o aplicare retroactivă a prevederilor ordinului. Expunerea textului are menirea de a evidenţia că aceeaşi modalitate de interpretare a legii este reţinută şi prin ordinul autorităţilor, care au clarificat modul de efectuare a achiziţiilor în cadrul proiectelor cu finanţare europeană implementate în parteneriat, în baza cadrului legal existent, pentru a înlătura divergenţele de interpretare.

În fine, Înalta Curte subliniază că legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice reprezintă o transpunere a directivelor adoptate în această materie la nivelul Uniunii Europene, interdicţia de divizare a unui contract de achiziţie publică fiind preluată din directivele privind achiziţiile publice, în conformitate cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materie.

Legea nr. 98/2016 a transpus în legislaţia naţională prevederile Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. 94 din 28 martie 2014.

Conform dispoziţiilor art. 5 din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), "(3) Alegerea metodei de calculare a valorii estimate a unei achiziţii nu poate fi efectuată cu intenţia de a exclude achiziţia respectivă de la aplicarea prezentei directive. O achiziţie nu se subdivizează dacă acest lucru are ca efect excluderea ei de sub incidenţa prezentei directive, cu excepţia cazurilor justificate de motive obiective."

În raport de prevederile legale naţionale şi ale dreptului Uniunii Europene, precum şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, examinând contextul şi particularităţile cauzei, Înalta Curte apreciază că motivele reţinute prin actele contestate reprezintă indicii care se coroborează cu suficiente elemente identificate de intimatul-pârât, astfel încât să conducă la concluzia existenţei neregulii constatate.

Pentru considerentele expuse, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor împotriva sentinţei civile nr. 1147 din 25 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 31 mai 2022.