Suspension of competition authority sanction: standard of review for well-justified case and imminent damage in interim measures

Şedinţa publică din data de 6 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 21.07.2022, sub nr. x/2022, reclamanta A.. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună suspendarea executării deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/20.12.2021, până la soluţionarea în mod definitiv a cererii în anulare.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1757 din 17 octombrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a executării formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A., în temeiul dispoziţiilor art. 14 alin. (4), art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând, admiterea cererii de suspendare a executării deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/20.12.2021, până la soluţionarea în mod definitiv a cererii în anulare, ce face obiectul dosarului nr. x/2018, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, pentru următoarele motive, încadrate în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

I.3.1. Cu privire la încălcarea normelor de drept material privind cazul bine justificat, recurenta susţine în esenţă că sentinţa recurată este nelegală din perspectiva analizei cazului bine justificat întrucât:

(i) instanţa de fond a apreciat în mod eronat că nu poate analiza criticile A., pe care le-a calificat drept critici de fond ce pot fi analizate doar de instanţa de anulare;

(ii) instanţa de fond a refuzat să facă vreo analiză prima facie, de "pipăire a fondului", deşi putea şi trebuia să o facă;

(iii) instanţa de fond ar fi trebuit să constate îndeplinit cazul bine justificat întrucât a caracterizat criticile A. ca necesitând o examinare aprofundată în cadrul acţiunii în anulare şi nu a stabilit că aceste critici ar fi frivole/vădit neîntemeiate.

În dezvoltarea motivelor de recurs au fost arătate, în esenţă, următoarele critici:

(i) Sentinţa recurată încalcă art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ce defineşte noţiunea de caz bine justificat, jurisprudenţa obligatorie a CJUE privind condiţia cazului bine justificat (în special cauzele Republica Franceză vechiul Comisia şi Evonik Degussa GmbHv Comisia), precum şi jurisprudenţa consolidată a ÎCCJ şi doctrina în materie, întrucât instanţa de fond nu a analizat criticile de nelegalitate, respectiv nu a analizat caracterul serios/neserios al acestora, ci le-a respins în bloc, printr-o afirmaţie cu titlu general. Practic, instanţa de fond nu a făcut nicio analiză prima facie, pe motiv că A. a formulat critici ce vizau fondul actului administrativ.

Instanţa de fond săvârşeşte o eroare de drept, atunci când reţine a priori că o critică ce ţine de fondul cauzei nu poate crea/nu este "aptă" să creeze dubii serioase cu privire la legalitatea actului administrativ. Interpretarea instanţei de fond este în mod evident eronată, din moment ce interzice petenţilor să critice fondul actului administrativ contestat.

Într-o cauză ce vizează o acuzaţie de practică concertată este nerezonabil ca cererea de suspendare să nu poată viza elementele esenţiale ale acuzaţiei de practică anticoncurenţială (faptă, probatoriu, procedură), cu atât mai mult cu cât această materie este calificată de CJUE ca având o natură cvasi-penală.

Deşi argumentele A. au vizat situaţia de fapt, aplicarea greşită a standardului de probă sau încălcarea dreptului la apărare, cererea s-a limitat la prezentarea unor elemente ce pot fi verificate cu uşurinţă prima facie.

(ii) Instanţa de fond a refuzat să facă o analiză prima facie. Instanţa de fond avea obligaţia de a analiza în concret criticile de nelegalitate pentru a "pipăi fondul" şi a verifica astfel existenţa îndoielilor cu privire la legalitatea Deciziei.

Sentinţa recurată nu cuprinde nicio cercetare sumară. Instanţa de fond s-a rezumat să enumere criticile invocate de A. şi să conchidă direct că analiza acestor critici presupune formularea unor dezlegări pe fondul cauzei, concluzie nefundamentată şi irelevantă din perspectiva rolului instanţei de suspendare.

Pentru ca instanţa de fond să poată trage concluzia că motivele de nelegalitate nu generează un dubiu prima facie, ar fi trebuit să le analizeze pe fiecare în parte prin raportare la Decizie şi la argumentele părţilor. Sentinţa recurată nu a făcut o astfel de analiză. Sentinţa Recurată nu a cercetat criticile A., ci doar a "notat" faptul că prin respectivele critici A. vizează aspecte de fond. Nu există nicio explicaţie în Sentinţa Recurată care să susţină concluzia instanţei de fond că aceste critici exced limitelor analizei prima facie.

Instanţa de suspendare nu era chemată să stabilească existenţa încălcării standardului de probă sau a dreptului la apărare, ci doar să examineze sumar criticile de nelegalitate şi să determine dacă sunt suficient de serioase pentru a nu putea fi respinse în cadrul prezentei proceduri privind măsurile provizorii.

Criticile de nelegalitate vizează elemente ce pot fi analizate prima facie, fără a fi necesară administrarea de probe, respectiv: secvenţialitatea notificărilor de retragere de pe piaţa din România; caracterul uzual al notificărilor de retragere în sectorul IG; caracterul posterior al contactelor menţionate de Consiliul Concurenţei (contactele dintre întreprinderi din noiembrie 2017- februarie 2018) faţă de pretinsul comportament ilicit/concertat din perioada iunie 2015- iulie 2017; refuzul analizării explicaţiei alternative oferite de A..

(iii) Sentinţa recurată este contradictorie.

Instanţa de fond nu putea trage concluzia că susţinerile "nu creează dubii serioase" din moment ce nu a efectuat nicio analiză prima facie a criticilor invocate de A.. Dacă le-ar fi analizat, potrivit jurisprudenţei, instanţa de fond avea obligaţia de a reţine condiţia cazului bine justificat atunci când cel puţin unul dintre motivele invocate nu poate fi înlăturat fără o examinare aprofundată. Sentinţa recurată a reţinut exact faptul că argumentele A. trebuie analizate aprofundat (în acţiunea în anulare), ceea ce era suficient pentru a conduce la recunoaşterea cazului bine justificat.

I.3.2. Cu privire la încălcarea normelor de drept material privind paguba iminentă, recurenta susţine că sentinţa recurată este nelegală întrucât instanţa de fond a apreciat că dificultăţile de realizare a întoarcerii executării, cât fi prejudiciul reputaţional, au fost invocate prin raportare la situaţia în care se constată că decizia nr. 101/20.12.2021 este afectată de vicii evidente de nelegalitate, or în cauză nu este incidentă această ipoteză.

(i) Instanţa de fond nu a analizat dacă Decizia este afectată sau nu de vicii evidente de nelegalitate, ci a "lăsat nesoluţionată" analiza cazului bine justificat întrucât a refuzat să analizeze prima facie dacă criticile invocate de A. erau de natură a genera îndoieli cu privire la legalitatea Deciziei. Din această perspectivă, sentinţa recurată consideră în mod eronat că dificultăţile de realizare a întoarcerii executării şi prejudiciul reputaţional nu ar fi incidente.

(ii) Instanţa de fond nu a respectat standardul cazului bine justificat stabilit de Legea nr. 554/2004 şi de jurisprudenţa obligatorie a CJUE, potrivit cărora există pagubă iminentă atunci când există un grad suficient sau ridicat de probabilitate" că se va produce o pagubă financiară (întreruperea producţiei, împiedicarea unor investiţii sau încetarea furnizării unor produse de interes general) sau când sunt afectate interese economice sau sociale ale unor terţi.

(iii) Instanţa de fond a analizat doar parţial motivele de pagubă iminentă invocate de A.. Instanţa de fond nu a analizat deloc afectarea serioasă a activităţii economice a A. în România şi împiedicarea unor noi investiţii.

În fine, instanţa de fond nu a respectat principiul potrivit căruia, în soluţionarea cererii de suspendare, instanţa trebuie să pună în balanţă mai multe interese, al autorităţii de concurenţă, al întreprinderii şi al terţilor. În cauză, suspendarea profită terţilor, întrucât asigură continuitatea activităţii A. în România.

Potrivit jurisprudenţei, instanţa trebuie să dispună suspendarea atunci când interesele terţilor ar putea fi afectate în plan economic sau social.

În consecinţă, A. solicită instanţei de recurs să caseze Sentinţa Recurată şi să reţină cauza spre rejudecare.

I.3.3. Rejudecarea cauzei. Temeinicia cererii de suspendare

Ţinând cont de temeinicia motivelor de recurs invocate, recurenta solicită instanţei de recurs să caseze sentinţa recurată şi, ulterior casării, să procedeze la rejudecarea cauzei, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, reluând argumentele dezvoltate pe larg în dosarul de fond expuse prin cererea de chemare în judecată, răspunsul la întâmpinare si concluziile scrise, respectiv:

Cu privire la cazul bine justificat, recurenta susţine că analiza prima facie a Deciziei relevă mai multe dubii privind legalitatea acesteia:

(i) prezumţia pe care se bazează Decizia, rezultată din jurisprudenţa europeană în Cauza Anic, apare a fi fost aplicată în mod denaturat;

(ii) constatarea unui "comportament paralel" apare a fi nejustificată;

(iii) constatarea unei "concertări" cu ocazia participării la ROTF apare ca fiind o simplă presupunere, nesusţinută de înscrisuri;

(iv) condiţiile economice obiective, prin care A. în explică decizia sa de întrerupere a comercializării IG în România din mai 2017, apar ca fiind justificate.

Cererea de suspendare nu a reluat toate argumentele dezvoltate în acţiunea în anulare, ci doar a indicat pe scurt acele motive şi critici de nelegalitate ce pot fi verificate cu uşurinţă, fără a fi necesară administrarea unor probe complexe sau o analiză foarte minuţioasă şi amănunţită.

(i) Aplicarea denaturată a prezumţiei Anic

Raţionamentul Consiliului Concurenţei denaturează raţionamentul CJUE:

- În cauză nu s-au dovedit discuţiile cu caracter comercial. Dosarul de investigaţie cuprinde aproximativ 2800 documente, fără ca vreunul să probeze discuţii cu caracter comercial. Dimpotrivă, în toate întâlnirile şi materialele B. s-a insistat asupra interdicţiei purtării vreunei discuţii cu caracter comercial.

- Discuţiile referite de Consiliul Concurenţei în întâmpinare - cele din perioada noiembrie 2017- februarie 2018 - nu constituie discuţii cu caracter comercial, ci vizează o situaţie punctuală ca răspuns la solicitarea expresă Ministerului Sănătăţii în legătura cu gestionarea situaţiei de criză.

- Chiar dacă ar fi calificate ca discuţii cu caracter comercial, discuţiile referite de Consiliul Concurenţei nu pot sta la baza notificărilor de retragere unilaterală de pe piaţa din România ce au fost înregistrate în septembrie 2015 - iulie 2017. întrucât discuţiile au fost ulterioare acestor notificări de retragere.

- Decizia ignoră, neargumentat, să analizeze în vreun fel explicaţia furnizată de A. pentru luarea deciziei de întrerupere a comercializării IG în România.

Raţionamentul Consiliului Concurenţei este bazat pe o deducţie în cascadă, al cărei prim termen este nejustificat.

(ii) Constatarea neîntemeiată a existenţei unui "comportament paralel"

Recurenta susţine caracterul eronat al concluziei existenţei unui paralelism al comportamentului de piaţă, care este contrazis de aspecte de fapt uşor de constatat prima facie - secvenţialitatea deciziilor individuale unilaterale şi caracterul uzual al notificărilor de retragere în industria imunoglobulinelor.

Instanţa poate determina prima facie validitatea acestui argument prin simpla comparare a datelor efective ale notificărilor evocate în Decizie.

Notificările sunt evenimente obişnuite în industria imunoglobulinelor, cauzate de specificitatea produselor, particularităţile procesului de producţie de lungă durată şi creşterea constantă a cererii.

Cele două aspecte menţionate anterior, secvenţialitatea şi caracterul uzual al notificărilor, pun la îndoială serioasă temeinicia concluziei Consiliului Concurenţei privind existenţa unui comportament paralel. În plus, prin prisma acestor explicaţii, acuzaţia de retragere în scopul de a "presa" autorităţile să elimine taxa clawback apare ca fiind absurdă. Intervalele de timp semnificative dintre deciziile unilaterale de retragere luate de întreprinderi intră în contradicţie cu însăşi noţiunea de "presiune". Este evident că dacă întreprinderile ar fi purtat discuţii legate de încetarea comercializării în scop de presiune, atunci deciziile de retragere s-ar fi luat concomitent/la scurt timp una după cealaltă, pentru a pune autorităţile în imposibilitatea de a reacţiona.

(iii) Constatarea neîntemeiată a existenţei unei acţiuni de "concertare"

Nu orice întâlnire între actuali sau potenţiali competitori este de natură a constitui premisa majoră a silogismului, ci doar cele care pot influenţa comportamentul de piaţă al întreprinderilor participante, adică cele care au caracter comercial. Piaţa este influenţată exclusiv de întâlnirile cu caracter comercial. O întâlnire fără caracter comercial nu influenţează comportamentul de piaţă al întreprinderilor. Întâlnirile de lobby se înscriu în categoria celor care nu influenţează comportamentul de piaţă.

Analizând acuzaţiile enumerate de Consiliul Concurenţei, concluzia prima facie este aceea că faptele indicate nu se încadrează în categoria faptelor ilicite şi nu sunt susceptibile a forma latura obiectivă a acuzaţiei, ceea ce naşte un dubiu serios cu privire la existenţa faptei pretins anticoncurenţiale.

- A. a participat la întâlnirile organizate în cadrul ROTF, aspect insuficient pentru a proba concertarea alegată de Consiliul Concurenţei, din moment ce lobby-ul este permis de lege şi obiectivul ROTF era limitat la activităţi legitime de lobby. Obiectivul ROTF nu a depăşit limitele legale şi legitime ale activităţii de lobby. Or, în Decizie nu se arată ce acţiuni au depăşit limita caracterului legal al acţiunilor de lobby şi de ce.

- A. a fost parte la corespondenta ROTF, aspect insuficient pentru a proba concertarea. Din moment ce lobby-ul este permis de lege, corespondenţa legată de lobby este şi ea permisă. În Decizie sunt utilizate citate scoase din context pentru a fundamenta o concluzie în sensul organizării unui boicot, însă chiar de la o primă privire se poate observa că aceste citate sunt interpretate denaturat şi citite în contextul lor nu reprezintă decât afirmaţii generale care corespundeau obiectivului de lobby legitim. Nicio corespondenţă ROTF/B. nu dezvăluie decizii de natură comercială sau discuţii între întreprinderile participante care ar fi distorsionat concurenţa.

- A. a contribuit la bugetul ROTF - contribuţia la bugetul unei acţiuni de lobby este firească, prin urmare acest "argument" al Consiliului Concurenţei este de la o primă vedere complet nerelevant.

- A. a notificat ANMDMR întreruperea furnizării în mai 2017, aspect insuficient pentru a proba concertarea. Întreruperea s-a datorat unui proces decizional independent, pe care Consiliul Concurenţei a refuzat să îl analizeze.

(iv) Refuzul evaluării explicaţiei oferite privind decizia de întrerupere a comercializării TG în România

Faptul esenţial care ar dovedi sau infirma existenţa unei încălcări a legii se referă la cauza care a determinat A. să întrerupă comercializarea IG în România. Atâta timp cât această cauză a fost reprezentată de condiţii economice obiective, acuzaţia de "practică concertată" devine cel puţin nesigură/incertă, dacă nu complet exclusă.

Refuzul evaluării dovezilor aduse de A. reprezintă în sine o cauză de nelegalitate a Deciziei, fiind o încălcare a dreptului la apărare.

În realitate, cauzele care au condus la luarea deciziei A. au fost diferite de cele pretinse în Decizie şi au avut la bază particularităţile imunoglobulinei şi circumstanţele concrete din România. A. a explicat particularităţile şi complexitatea pieţei imunoglobulinei, caracterizată de: dependenţa de o materie primă umană (plasma umană), coroborată cu complexitatea procesului de autorizare a centrelor de colectare plasmă umană care determină imposibilitatea creşterii intempestive a producţiei; complexitatea procesului de producţie (7-12 luni) - ce face dificilă/aproape imposibilă ajustarea cantităţilor produse în cadrul unui ciclu de producţie; creşterea continuă a cererii ca urmare a îmbunătăţirii capacităţii de diagnostic, şi a folosirii tot mai extinse a IG în tratamentul paliativ al unor maladii precum cancerul.

Aceste caracteristici conduc în mod frecvent la deficit de produse/cerere excedentară, peste capacităţile de producţie. Aşadar, în industria imunoglobulinelor, retragerea este determinată de imposibilitatea satisfacerii cererii, determinată de insuficienta produselor. Întreprinderea nu dispune de cantitatea suficientă de produse pentru a putea satisface toate comenzile primite, nu pentru că întâmpină "probleme de producţie", ci pentru că are o cerere supraunitară, peste capacitatea ei de producţie.

Ori de câte ori o întreprindere se vede în situaţia de a refuza comenzi din pricina volumului insuficient de produse, este firesc ca întreprinderea să facă o alegere pe baze comerciale, în funcţie de: mărimea pieţei, preţ, volum de tranzacţionare. Rapoartele contemporane momentului în care a intervenit decizia sa de a întrerupe vânzările în România (aprilie- iulie 2017) dovedesc că această decizie a survenit într-o perioadă în care A. s-a confruntat cu o cerere excedentară. A. a fost obligată să refuze unele comenzi, şi în aceste condiţii a decis să refuze comenzile din România. Aşadar, comportamentul A. are o explicaţie plauzibilă - deficitul de produse. În cazul A., concertarea ca urmare a participării la ROTF nu constituie singura explicaţie plauzibilă a încetării comercializării, pentru că, prima facie, încetarea comercializării a fost determinată de deficitul de produse.

Instanţa de suspendare nu este chemată să tranşeze chestiunea caracterului independent al deciziei de întrerupere a comercializării IG, dar poate să constate că:

• Recurenta a oferit o explicaţie plauzibilă alternativă a retragerilor produselor de imunoglobulină de pe piaţa din România, bazată pe fapte concrete, care nasc prima facie un dubiu serios cu privire la concluzia Consiliului Concurenţei;

• Recurenta furnizează dovezi scrise contemporane în sprijinul explicaţiei sale plauzibile;

• explicaţia plauzibilă alternativă a recurentei nu a fost analizată de către Consiliul Concurenţei, deşi analiza era necesară prin prisma prezumţiei Anic, pentru că prezumţia poate fi aplicată doar după eliminarea prealabilă a tuturor explicaţiilor furnizate de întreprinderi;

• Decizia emisă fără analiza explicaţiilor alternative ale întreprinderilor ridică un dubiu vădit de legalitate.

Cu privire la paguba iminentă, recurenta susţine că, în cazul în care plata amenzii prevăzute în Decizie nu ar fi suspendată, ar suferi o pagubă iminentă pe mai multe planuri:

(i) Afectarea activităţii economice în România

Recurenta este prezentă în numeroase ţări şi în mod evident din punct de vedere economic îşi evaluează prezenţa în funcţie de condiţiile diferitelor pieţe naţionale. Ca urmare a plăţii amenzii, activitatea din România ar intra în deficit masiv, întrucât cuantumul amenzii este de 7,5 ori mai mare decât valoarea veniturilor realizate de recurentă în România în anul de referinţă pentru calculul amenzii. Este evident că aceasta poate cauza blocarea activităţii A. pe piaţa din România, întrucât principiile activităţii economice sustenabile se opun subvenţionării activităţii din România cu veniturile obţinute în alte pieţe.

Recurenta reiterează că această amendă reduce capacitatea A. de a efectua investiţii în noi centre de colectare şi capacităţi de producţie. Orice centru nou de colectare presupune o investiţie iniţială de cel puţin 2,5 milioane USD, ceea ce înseamnă că plata amenzii reduce capacitatea A. de a deschide 6 centre noi de colectare. Or, în jurisprudenţa CJUE s-a reţinut că o pagubă financiară serioasă poate fi constituită şi de întârzierea unor investiţii majore" sau de întreruperea producţiei." (ii) Dificultatea pe care ar întâmpina-o A., ca nerezident, în recuperarea sumei plătite cu titlu de amendă

Având în vedere că A. este societate nerezidentă, punerea în executare şi colectarea amenzii de la aceasta ar fi efectuate de autorităţile din ţara de origine (Germania). În cazul întoarcerii executării, A. nu va avea la dispoziţie o procedură administrativă în România de recuperare a sumelor de bani, ci va fi nevoită să iniţieze proceduri judiciare într-un stat străin (România, stat în care nu are o prezenţă constantă) şi să înregistreze costuri nejustificate.

În plus, executarea amenzii de către autorităţile germane va presupune în mod normal convertirea suinei amenzii din RON în euro. Riscul valutar al devalorizării RON în raport cu EUR precum şi riscul inflaţionist în contextul economic şi geopolitic actual sunt considerabile şi de notorietate. Prin urmare, sumele pe care ar reuşi să le recupereze în viitor A. ar fi afectate de inflaţie.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, este suficient ca A. să demonstreze că la prima vedere există un grad suficient sau ridicat de probabilitate că o pagubă se va produce. Or, din moment ce nu există o procedură administrativă pentru întoarcerea executării, este evident că se creează riscul unui prejudiciu viitor semnificativ în ipoteza plăţii amenzii.

(iii) Prejudiciul reputaţional

Eventuala executare a amenzii riscă să fie percepută de către partenerii instituţionali şi comerciali ai A. ca un fapt care confirmă vinovăţia acesteia, chiar dacă instanţa de fond nu s-a pronunţat încă. Această impresie publică ar plana asupra A. în toată perioada până la pronunţarea instanţei de fond.

I.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care arată că recursul formulat de recurenta reclamantă este neîntemeiat, în cauză nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de A., întrucât instanţa de fond în mod corect şi temeinic a reţinut că în cauză nu sunt întrunite, în mod cumulativ, cerinţele prevăzute de art. 14 şi 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, prima instanţă aplicând în mod corect şi temeinic normele de drept material privind existenţa cazului bine justificat şi a pagubei iminente.

Susţine intimatul că:

A.În cauză nu este îndeplinită condiţia existenţei unui caz bine justificat

Astfel cum în mod just a reţinut prima instanţă, argumentele invocate de recurentă constituie în realitate critici de nelegalitate a actului contestat, care nu sunt evidente la o cercetare prima facie, ci presupun, în mod obligatoriu, administrarea unor probe şi o analiză pe fondul cauzei, ceea ce excede obiectului cererii de suspendare. Aspectele invocate de recurentă nu sunt în măsură să demonstreze îndoiala serioasă în privinţa legalităţii deciziei nr. 101/2021.

I.4.1. Prima instanţă a statuat în mod corect că Decizia nr. 101/2021 îndeplineşte standardul legal de probă, autoritatea de concurenţă dovedind conduita anticoncurenţială a întreprinderilor, documentele aflate la dosarul de investigaţie susţinând atât existenţa încălcării constatate şi sancţionate în decizie, cât şi participarea întreprinderii la realizarea practicii de întrerupere şi limitare a aprovizionării pieţei româneşti cu imunoglobuline, în conformitate cu standardul probatoriu în materie.

Intimatul reiterează coordonatele jurisprudenţiale trasate de instanţele de la nivel european sub acest aspect, din care rezultă, în esenţă, că elementele de probă pe care se bazează în decizia sa pentru a proba existenţa încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg, iar în cauză examinarea tuturor pieselor probatorii, în ansamblul lor, a condus la fundamentarea concluziei că societăţile au participat la o încălcare a regulilor de concurenţă.

I.4.2. Consiliul Concurenţei a reţinut în mod corect existenţa unei practici concertate constând în întreruperea/limitarea aprovizionării pieţei româneşti cu imunoglobuline

În cazul concret, materialul probator a demonstrat că părţile implicate, inclusiv recurenta, nu au avut un comportament independent, acţionând în mod concertat, autoritatea făcând dovada existenţei practicii concertate, prin prisma elementelor constitutive ale acesteia: existenţa comunicărilor/contactelor între părţi; comportamentul pe piaţă al întreprinderilor; legătura de cauzalitate între contactele dintre societăţi şi manifestarea ulterioară pe piaţă a comportamentului acestora, care reiese din elementele de strategie elaborate la nivelul ROTF.

a) Cele două componente care au fundamentat cooperarea dintre producătorii/furnizorii concurenţi pe piaţa imunoglobulinelor au constat în elementele de comunicare şi strategie în cadrul ROTF legate de taxa clawback (de care recurenta înţelege să facă abstracţie atunci când se raportează la aşa-zisa inexistenţă a contactelor) şi elementele de coordonare complementare, reprezentate de schimbul de informaţii sensibile comercial. Comunicările ROTF cu autorităţile şi elementele de strategie internă s-au grefat pe condiţionarea prezenţei pe piaţă a imunoglobulinelor de suspendarea taxei clawback, în contextul conştientizării efectului de presiune asupra decidenţilor creat de restrângerea ofertei. În concret, între dl C. şi membrii ROTF, inclusiv A., aveau loc discuţii bilaterale periodice cu privire la obiectivul eliminării taxei clawback şi a paşilor de urmat, aşa cum rezultă, de exemplu, din corespondenţa din luna ianuarie 2017.

Totodată, întreprinderile au discutat aspecte legate de capacităţile de producţie ale acestora, fiind discutată chiar cantitatea concretă de imunoglobulină care urma să fie livrată în România - elemente sensibile comercial, sens în care intimatul indică, cu titlu exemplificativ, o serie de mesaje şi comunicări interne.

Or, prin prisma jurisprudenţei incidente, prezumţia care operează în cazul existenţei unui schimb de informaţii constă în aceea că societăţile vor ţine cont de respectivele informaţii în stabilirea propriului comportament pe piaţă, iar partea trebuia să facă dovada distanţării publice în cauză, fapt ce nu s-a întâmplat.

În acest sens, intimatul invocă următoarele elemente:

- Din minutele diverselor întâlniri organizate la nivelul ROTF rezultă: existenţa unor discuţii referitoare la deciziile de reintrare pe piaţă, aspecte ce ţin de sfera unilaterală, iar nu comună a întreprinderilor; contactul permanent cu toţi membrii "coaliţiei" ROTF sub aspectul reintrării pe piaţă; necesitatea unei acţiuni unitare la nivelul membrilor grupului pentru revenirea pe piaţă.

- Din circularea unor e-mailuri reiese intenţia unor producători/furnizori de a indisponibiliza cantităţi de imunoglobuline pentru România, aspect de asemenea circumscris sferei individuale a fiecărei societăţi, care a fost diseminat la nivelul întreprinderilor.

- Aceeaşi concluzie privind discuţii prealabile între societăţi referitoare la cantităţile de imunoglobuline disponibile pentru România rezultă şi din corespondenţa internă a producătorului/furnizorului D..

- Din documentul de strategie cu privire la acţiunile ROTF rezultă că obiectivul legat de suspendarea taxei clawback depindea de acţiunile comerciale coordonate ale membrilor ROTF;

- Seminarul organizat în colaborare cu MS în luna februarie 2018 atestă coordonarea la nivelul membrilor grupului ROTF, situaţie de fapt care reiese inclusiv din avertizările de la nivel intern B. privind incidenţa regulilor antitrust generată de discuţii în plan comercial între concurenţi;

- Corespondenţa întreprinderilor implicate din care rezultă că acestea erau conştiente de riscurile rezultate din schimbul de informaţii în scopul coordonării acţiunilor acestora

b) Cu privire la comportamentul pe piaţă al întreprinderilor, inclusiv A., intimatul arată că, ulterior aderării la grupul ROTF, toţi producătorii/furnizorii au notificat ANMDMR cu privire la încetarea comercializării produselor de imunoglobulină pe piaţa din România. Recurenta a notificat ANMDMR întreruperea aprovizionării cu imunoglobulină pe piaţa naţională în mai 2017 şi a rămas constantă în abordarea planului comun, chiar şi în contextul situaţiei critice existente în anul 2018 când MS a declanşat Mecanismul European de protecţie civilă. Comportamentul ulterior al părţilor, în plan comercial, a materializat strategia dezvoltată Ia nivelul ROTF pentru atingerea obiectivului de eliminare a taxei clawback, prin condiţionarea livrărilor de eliminarea taxei respective.

c) În ceea ce priveşte legătura de cauzalitate, intimatul invocă prezumţia de cauzalitate dezvoltată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza T-Mobile.

În speţă, corelaţia strânsă între conţinutul elementelor de strategie şi comunicare la nivelul ROTF şi comportamentul constatat pe piaţă rezultă explicit. Faptul că acţiunile sunt expresia unui boicot care, prin crearea de prejudicii la nivelul consumatorilor pacienţi, a generat o presiune asupra autorităţilor, obiectivul fiind eliminarea taxei clawback, rezultă, de exemplu, din comunicările interne ale producătorului/furnizorului E..

În cazul de faţă, toate părţile implicate, inclusiv A., au fost parte la ROTF, au susţinut financiar acest proiect şi nu s-au distanţat public.

În concluzie, autoritatea de concurenţă susţine că a demonstrat în mod fundamentat existenţa practicii concertate constând în întreruperea/limitarea aprovizionării pieţei româneşti cu imunoglobuline, la care a participat inclusiv recurenta, în condiţiile în care: elementul central al demersurilor ROTF a vizat corelarea prezenţei pe piaţă de eliminarea taxei clawback; toţi membrii ROTF, inclusiv recurenta, au achiesat la strategia grupului; întreprinderile, inclusiv A., au susţinut financiar costurile ROTF; societăţile, inclusiv recurenta, au întrerupt livrările de imunoglobuline pe piaţa naţională.

În concret, recurenta A.:

- a făcut parte din grupul ROTF încă de la înfiinţarea sa (noiembrie 2015), grup de lucru operaţional în cadrul B., care avea drept scop obţinerea unei exceptări de la plata taxei clawback pentru terapiile din proteine plasmatice şi ale cărui acţiuni exced unui comportament profesional, structurat, pentru a influenţa factorii de decizie, fiind expresia unei viziuni comune a producătorilor/furnizorilor concurenţi asupra paşilor de urmat pentru atingerea unui obiectiv comercial, eliminarea taxei clawback fiind echivalentă cu o ameliorare a propriilor marje de profit.

În contextul retragerii de la comercializarea pe piaţa din România a singurului produs din portofoliul A. de pe piaţa românească destinat pacienţilor cu imunodeficienţe primare, rezultă că "îndeplinirea strategiei de advocacy" viza, ca acţiune coagulată sub umbrela ROTF, o condiţionare a ofertei de imunoglobulină Privigen de eliminarea taxei clawback, cu consecinţa că, în fapt, accesul pacienţilor cu imunodeficienţe primare la tratament era direct condiţionat de modificarea taxei clawback.

- a participat la majoritatea întâlnirilor organizate în cadrul ROTF (teleconferinţe etc), care au avut ca argument principal condiţionarea prezenţei pe piaţă de eliminarea taxei clawback, materializate într-un boicot al întreprinderilor participante la practică (inclusiv recurenta);

În ceea ce priveşte teleconferinţele/întâlnirile la care A. nu a participat, întreprinderii i-au fost aduse la cunoştinţă aspectele discutate, fie prin diseminarea minutelor respectivelor întâlniri, fie prin discuţii telefonice care reflectau cele discutate. Contactele telefonice reprezentau o modalitate uzuală de comunicare în cadrul ROTF, aşa cum rezultă din mesajele care circulau între membrii ROTF şi dl C., coordonatorul grupului.

- a fost parte la corespondenţa din cadrul ROTF vizând boicotul;

- a contribuit la bugetul ROTF, costurile fiind "împărţite între cele 4 companii B. (inclusiv A. nn) şi F. la un raport de 5 x 7.000 €" (F., spre deosebire de ceilalţi producători/furnizori, neavând calitatea de membru al B.);

- a notificat ANMDMR în luna mai 2017 întreruperea aprovizionării pieţei naţionale cu Privigen (imunoglobulină Behring), în contextul crizei tot mai accentuate de imunoglobulină de pe piaţă.

Contrar celor afirmate de parte, faptul că retragerea imunoglobulinelor de pe piaţă a fost instrumentul coercitiv cheie implementat la nivelul ROTF reiese inclusiv dintr-o corespondenţă dintre un alt producător concurent, E., şi dl C., care se raportează la "dispariţia imunoglobulinelor^" ca element de "tactică".

În anul 2017, toţi membrii ROTF fie au întrerupt total livrările - A., F., E., D., fie au redus drastic cantităţile puse pe piaţă - Biotest.

În contextul crizei declarate de imunoglobulină de pe piaţa românească, situaţie ce reclama o creştere a volumului vânzărilor, având în vedere cererea care nu putea fi satisfăcută pe piaţă, firescul reflex al unei întreprinderi este acela de a obţine profit prin sporirea vânzărilor.

Or, în această situaţie prielnică creşterii profitului, recurenta a înţeles să nu livreze Prividen pe piaţa naţională, ci să rămână fidelă planului comun de acţiuni de condiţionare a livrărilor de eliminarea taxei clawback, menită să pună presiune pe autorităţi, în scopul majorării propriilor marje de profit.

- a întreprins acţiunile mai sus enunţate exemplificativ fără a se distanţa public de obiectul întâlnirilor la care a participat/discuţiilor purtate/documentelor primite.

I.4.3. Activitatea ROTF a depăşit sfera unei simple activităţi de lobby, reprezentând cadrul de cooperare între părţi.

Aplicând în mod corect normele de drept material privind necesitatea întrunirii condiţiei cazului bine justificat, prima instanţă a reţinut că şi acest argument antamează fondul, neputând fi analizat în cadrul cererii de suspendare.

Autoritatea de concurenţă nu a incriminat activitatea legitimă de lobby, respectiv dreptul unor persoane juridice de a se adresa autorităţilor atunci când interesele le sunt afectate de diverse norme sau legi, ci a sancţionat practica concertată realizată sub umbrela activităţilor de aşa-zis lobby, respectiv coordonarea comportamentului părţilor în plan comercial pentru atingerea obiectivului fixat, prin condiţionarea livrărilor de eliminarea respectivei taxe.

Documentele extins prezentate în cadrul capitolului IV din decizie fac proba faptului că acţiunile B. exced unui comportament profesional, structurat, pentru a influenţa factorii de decizie, fiind expresia unei viziuni comune a producătorilor/furnizorilor concurenţi asupra paşilor de urmat pentru atingerea unui obiectiv comercial, respectiv eliminarea taxei clawback, în scopul ameliorării propriilor marje de profit.

În ceea ce o priveşte pe recurentă, inclusiv din propria sa corespondenţă internă reiese faptul că întreprinderea a participat la întâlnirile din cadrul ROTF, la întâlnirile ROTF - autorităţi, context în care principalul argument de coerciţie a avut ca obiect condiţionarea livrărilor de eliminarea taxei clawback.

Relevanţă pentru conceptul de lobby o are Carta verde a Comisiei privind transparenţa, care defineşte lobby-ul ca o activitate ce vizează influenţarea elaborării politicilor şi a proceselor decizionale.

Diferenţa esenţială între lobby şi o practică concertată, în sensul normelor de concurenţă, constă în aceea că, în susţinerea unui demers comun de advocacy, întreprinderile nu acţionează pe piaţă, unde, prin prisma regulilor de concurenţă, este obligatoriu să acţioneze independent, ci pe un teren politic şi normativ, pentru a influenţa un proces decizional care nu le aparţine.

Or, în speţa de faţă, întreprinderile sancţionate au depăşit limitele unei simple colaborări din perspectiva unei acţiuni de lobby, circumstanţele specifice cazului probând faptul că eliminarea taxei clawback, ca obiectiv care a stat la baza creării grupului ROTF, a funcţionat ca premisă a consensului cu privire la comportamentul comercial ulterior al părţilor implicate.

Acţiunile coordonate din cadrul ROTF nu pot fi asimilate unui demers de advocay având în vedere că:

- grupul ROTF creat sub umbrela B. era un proiect dedicat eliminării taxei clawback, având, aşadar un obiectiv specific;

- costurile respectivului proiect erau suportate în comun de cei 5 producători/furnizori aflaţi într-o relaţie de concurenţă directă;

- demersurile conturate în cadrul ROTF, sub umbrela unei acţiuni de advocacy s-au transferat prin acţiunile consensuale ale părţilor implicate în plan comercial;

- prin intermediul obiectivului comun coagulat în cadrul G., deciziile producătorilor/furnizorilor privind retragerea de pe piaţa naţională a imunoglobulinelor au fost interdependente, iar nu independente, părţile implicate conştientizând faptul că doar un comportament congruent, unitar, poate determina atingerea obiectivului de eliminare a taxei clawback;

- toate întreprinderile au acţionat în mod concertat întrerupând livrările de imunoglobulină pe piaţa din România;

- consecinţele coordonării comportamentului societăţilor sancţionate s-au materializat într-o criză sanitară fără precedent la nivel naţional, cu efecte negative asupra pacienţilor al căror tratament vital depindea de imunoglobulină.

I.4.4. Dreptul la apărare al A. a fost respectat în cauză

Contrar susţinerilor neîntemeiate ale recurentei, prima instanţă, făcând aplicarea corectă a normelor de drept material privind necesitatea întrunirii condiţiei cazului bine justificat, a statuat în mod corect cu privire la aceste critici.

- Autoritatea de concurenţă a asigurat întocmai recurentei respectarea tuturor garanţiilor procedurale pentru exercitarea efectivă şi deplină a dreptului la apărare. Art. 34 din Legea 21/1996 reglementează solicitările de informaţii ca instrumente utilizate în realizarea investigaţiilor, în scopul colectării datelor şi documentelor necesare analizării faptelor aflate în atenţia autorităţii de concurenţă. Corespondenţa purtată între C. civ. şi părţile investigate pe parcursul procedurii administrative nu are ca finalitate informarea "periodică" a întreprinderilor implicate cu privire la stadiul investigaţiei.

- Dreptul la apărare al întreprinderii investigate se exercită faţă de concluziile şi propunerile raportului de investigaţie, sens în care invocă art. 45 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei. În concret, autoritatea de concurenţă a acordat acces recurentei la toate documentele din dosarul cauzei, cu excepţia documentelor interne, precum şi a celor aparţinând altor întreprinderi şi care conţineau informaţii confidenţiale.

- Termenele acordate de autoritatea de concurenţă respectă prevederile legale menţionate anterior, nefiind susceptibile să îngrădească dreptul la apărare al părţilor implicate. Părţile au primit raportul investigaţiei în data de 4 octombrie 2021, iar autoritatea de concurenţă a stabilit data de 22 noiembrie 2021 pentru transmiterea observaţiilor scrise, rezultând, astfel, un termen de 48 de zile din ziua următoare faţă de data transmiterii raportului investigaţiei şi până în ziua anterioară termenului stabilit pentru depunerea observaţiilor, şedinţa de audiere a avut loc la data de 6 decembrie 2021, iar după acest moment, părţile au avut posibilitatea de a depune concluzii scrise.

- În procedura audierilor, având în vedere numărul părţilor care au participat la şedinţa de audieri, a fost stabilit un interval de timp rezonabil astfel încât fiecare parte să îşi expună succint principalele apărări, un interval de 45 de minute, astfel cum reclamă recurenta, care ar fi trebuit acordat în mod echitabil fiecăreia dintre cele 6 părţi, conducând la o durată excesivă a şedinţei de audieri.

- Intimatul consideră că o comparaţie între perioada de timp dintre deschiderea investigaţiei şi transmiterea raportului, pe de o parte şi perioada acordată părţilor pentru apărări, pe de altă parte, este nerelevantă, odată ce autoritatea de concurenţă a trebuit sa colecteze şi să interpreteze un număr considerabil de documente privind un număr mare de părţi implicate, pe când fiecare dintre părţi avea obligaţia să explice propriul comportament reţinut de autoritate, sens în care invocă cele reţinute de CEJ în cauza Suiker Unie.

- Analiza autorităţii ţine cont de toate elementele probatorii, aspect care se reflectă în capitolul VII din decizie care vizează "Observaţiile formulate de părţi" şi în care se răspunde motivat, pe 30 de pagini, aspectelor invocate de întreprinderi cu privire la raportul de investigaţie. Actul administrativ conţine, în tot cuprinsul acestuia, o expunere a situaţiei de fapt care reflectă întocmai realitatea factuală existentă.

B. În cauză nu este îndeplinită condiţia existenţei unei pagube iminente

- Astfel cum în mod temeinic a reţinut instanţa fondului, cererea de suspendare a executării deciziei contestate nu îndeplineşte nici condiţia pagubei iminente, fiind necesar ca aceasta să fie probată, iar nu doar invocată pentru a se pronunţa suspendarea executării actului administrativ. Recurenta a introdus cererea de suspendare la distanţă semnificativă faţă de cererea având ca obiect anularea Deciziei nr. 101/202151, demonstrând astfel lipsa caracterului urgent al acţiunii care să justifice suspendarea executării actului administrativ.

- Amenda aplicată a fost stabilită în limitele legale, prevăzute de textele de lege incidente. Amenda în cuantum de 76.840.182 RON, reprezentând 0,628% din cifra sa de afaceri totală pe anul financiar 2020, a fost stabilită în conformitate cu dispoziţiile art. 55 alin. (1) lit. a) şi art. 57 din Legea concurenţei, precum şi în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din anul 2019.

- Recurenta nu a depus niciun document financiar-contabil în susţinerea iminenţei producerii unei pagube pentru a proba o eventuală perturbare gravă a activităţii sale în ipoteza achitării amenzii, precum: casa şi conturile la bănci şi nici investiţiile financiare.

- Calitatea de nerezident în România şi imposibilitatea întoarcerii executării silite în ipoteza anulării deciziei contestate, precum şi impactul inflaţiei asupra sumei recuperate nu reprezintă o condiţie pentru suspendarea executării unui act administrativ.

- Susţinerile A. cu privire la prejudiciul reputaţional invocat nu pot fi primite, nefiind de natură să demonstreze iminenţa producerii unei pagube, de natură să destabilizeze situaţia financiară a recurentei, reputaţia şi încrederea clienţilor fiind caracteristice oricărei societăţi active pe piaţă.

C. Sentinţa recurată nu cuprinde motive contradictorii

Raţionamentul logico-juridic al instanţei de fond nu cuprinde motive contradictorii, linia urmată de aceasta consolidând concluzia potrivit căreia cazul bine justificat nu se referă la critici de nelegalitate specifice acţiunii în anulare a actului administrativ, ci la circumstanţe legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, condiţie neîndeplinită în cauză.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate şi în lumina dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu preliminar, Înalta Curte reţine că, prin motivele de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta invocă în esenţă greşita interpretare şi aplicare în cauză a noţiunilor definite de art. 2 alin. (1) lit. t) şi ş) din Legea nr. 554/2004, respectiv "cazuri bine justificate" şi "pagubă iminentă", precum şi insuficienta motivare/motivarea contradictorie a instanţei de fond sub aceste aspecte.

Prin urmare, criticile vor fi grupate în două motive de recurs, fiecare vizând îndeplinirea uneia dintre cele două condiţii.

II.1. Este nefondat primul motiv de recurs, prin care recurenta susţine în esenţă că sentinţa recurată este nelegală din perspectiva analizei cazului bine justificat întrucât instanţa de fond a apreciat în mod eronat că nu poate analiza criticile reclamantei, pe care le-a calificat drept critici de fond ce pot fi analizate doar de instanţa de anulare, refuzând să facă o analiză prima facie, de "pipăire a fondului", deşi putea şi trebuia să o facă şi să constate astfel îndeplinit cazul bine justificat, întrucât a caracterizat criticile reclamantei ca necesitând o examinare aprofundată în cadrul acţiunii în anulare şi nu a stabilit că aceste critici ar fi vădit neîntemeiate.

Înalta Curte reţine că, deşi sunt antamate critici cu privire la îndeplinirea acestei condiţii din 3 perspective distincte (greşita interpretare a noţiunii de caz bine justificat, refuzul unei analize prima facie şi caracterul contradictoriu al considerentelor), acestea pot fi analizate împreună, ceea ce trebuie analizat, în esenţă, fiind dacă în cauză condiţia cazului bine justificat este sau nu îndeplinită.

Potrivit motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, temeiul legal al prezentei cereri de suspendare, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond."

Analizând criticilor formulate, Curtea reţine următoarele:

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, reprezintă "cazuri bine justificate" "împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalităţii actelor administrative presupune atât ca autorităţile administrative să nu eludeze dispoziţiile legale, cât şi ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. Acest principiu, impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigenţe de către autorităţi să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare, instanţa de judecată nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate a actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei învestite cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Prin urmare, pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actului administrativ, prin suspendarea acestuia, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate a actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o examinare sumară a aparenţei dreptului.

În jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ. S-a admis că pot constitui astfel de împrejurări de natură să creeze o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului administrativ: necompetenţa autorităţii administrative de a emite actul administrativ, lipsa temeiului legal, declararea ca neconstituţională a ordonanţei guvernului în baza căreia a fost emis actul administrativ, modificarea parţială a actului administrativ de către autoritatea emitentă, anularea parţială a actului administrativ de către autoritatea ierarhic superioară, nemotivarea acestuia etc.

În considerentele sentinţei recurate, procedând la analiza îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat, prima instanţă a reţinut că motivele invocate de reclamantă nu au caracterul unor indicii aparente care să răstoarne cu uşurinţă prezumţia de legalitate a actului administrativ fiscal, fiind necesară o analiză pe fond a raportului juridic dedus judecăţii.

Înalta Curte consideră că, deşi sentinţa de fond este motivată sumar şi aparent fără o analiză temeinică a criticilor reclamantei-recurente, judecătorul fondului a aplicat corect dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, neputându-se pretinde instanţei de contencios administrativ ca în limitele acestei proceduri sumare să tranşeze motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în afirmarea existenţei condiţiei cazului bine justificat.

În esenţă, recurenta a susţinut că, într-o cauză ce vizează o acuzaţie de practică concertată este nerezonabil ca cererea de suspendare să nu poată viza elementele esenţiale ale acuzaţiei de practică anticoncurenţială (faptă, probatoriu, procedură), cu atât mai mult cu cât această materie este calificată de CJUE ca având o natură cvasi-penală.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că, deşi este rezonabil ca într-o astfel de cerere de suspendare elementele esenţiale ale acuzaţiei de practică anticoncurenţială să fie analizate la nivelul aparenţei, pentru a se stabili dacă există încălcări flagrante, de natură să creeze un dubiu serios asupra legalităţii deciziei autorităţii de concurenţă chiar şi la o privire sumară asupra cauzei, fără o antamare a fondului acesteia, această cercetare menită să stabilească existenţa condiţiei cazului bine justificat nu poate merge până la a analiza în detaliu legalitatea deciziei în raport de susţineri a căror verificare necesită un probatoriu complex.

Aşa cum s-a arătat mai sus, sentinţa instanţei de fond dezvoltă un raţionament sumar, însă corect la nivel de principiu, care a condus-o la concluzia inexistenţei cazului bine justificat.

Din această perspectivă, Înalta Curte urmează să suplinească această carenţă a sentinţei de fond, modificând considerentele acesteia, chiar dacă cercetarea judecătorească efectuată în faza recursului a confirmat corectitudinea soluţiei pronunţate. Prin această suplinire a motivării, Înalta Curte urmăreşte să răspundă cerinţelor dreptului la apărare, pretins a fi încălcat de recurentă, prin necercetarea efectivă a criticilor sale.

În concret, reclamanta a indicat, în faţa instanţei de fond, drept elemente ce pot fi analizate prima facie, fără a fi necesară administrarea de probe, de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, dovedind existenţa cazului bine justificat, următoarele elemente:

(i) prezumţia pe care se bazează Decizia, rezultată din jurisprudenţa europeană în Cauza Anic, apare a fi fost aplicată în mod denaturat;

(ii) constatarea unui "comportament paralel" apare a fi nejustificată;

(iii) constatarea unei "concertări" cu ocazia participării la ROTF apare ca fiind o simplă presupunere, nesusţinută de înscrisuri;

(iv) condiţiile economice obiective, prin care A. în explică decizia sa de întrerupere a comercializării IG în România din mai 2017, apar ca fiind justificate.

A susţinut recurenta că erau susceptibile a fi analizate la nivel de aparenţă: secvenţialitatea notificărilor de retragere de pe piaţa din România; caracterul uzual al notificărilor de retragere în sectorul IG; caracterul posterior al contactelor menţionate de Consiliul Concurenţei (contactele dintre întreprinderi din noiembrie 2017- februarie 2018) faţă de pretinsul comportament ilicit/concertat din perioada iunie 2015- iulie 2017; refuzul analizării explicaţiei alternative oferite de A..

Înalta Curte va suplini considerentele instanţei de fond, procedând ea însăşi la analiza specifică instanţei învestite cu cererea de suspendare în privinţa aspectelor invocate de recurentă în dovedirea existenţei cazului bine justificat:

(i) La nivelul aparenţei specifice cercetării judecătoreşti într-o cerere de suspendare, prezumţia Anic funcţionează în favoarea autorităţii de concurenţă.

Potrivit unei jurisprudenţe constante, o practică concertată implică, pe lângă concertarea întreprinderilor, un comportament pe piaţă care reflectă practicile coluzive respective şi o legătură de cauzalitate între aceste două elemente. Se presupune că – sub rezerva probei contrare ce revine operatorilor economici interesaţi – întreprinderile care participă la acţiunea concertată şi care rămân active pe piaţă ţin seama de schimbul de informaţii cu concurenţii lor pentru a determina propriul comportament pe această piaţă, în special atunci când concertarea are loc periodic şi pe o durată îndelungată ("prezumţia Anic"). (Hotărârile Comisia/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356, punctele 118 şi 121) şi Hüls/Comisia (C-199/92 P, EU:C:1999:358, punctele 161 şi 162).

Se poate deduce din jurisprudenţă că "prezumţia Anic" – şi anume prezumţia existenţei unei legături de cauzalitate între concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor participante – se poate aplica de asemenea în cazul unui singur contact între concurenţi. (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctul 59)

Astfel cum a statuat Curtea în Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii (pct. 60), atât obiectul concertării, cât şi circumstanţele proprii pieţei explică frecvenţa, intervalele şi modul în care concurenţii intră în contact unii cu ceilalţi pentru a conduce la o concertare a comportamentului lor pe piaţă. Astfel, dacă întreprinderile interesate pun la punct o înţelegere cu un sistem complex de concertare cu privire la un număr ridicat de aspecte ale comportamentului lor pe piaţă, acestea vor avea nevoie de contacte regulate pe o lungă perioadă. În schimb, dacă concertarea este punctuală şi urmăreşte exclusiv armonizarea comportamentului pe piaţă în legătură cu un aspect izolat al concurenţei, un singur contact ar putea fi suficient pentru a realiza scopul anticoncurenţial urmărit de întreprinderile respective.

În plus, la fel ca în cazul unui acord anticoncurenţial, nu este necesar să se ia în considerare efectele concrete ale practicii concertate atunci când se dovedeşte că încălcarea a avut ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei.

În speţa de faţă, cele două elemente care au fundamentat aplicarea prezumţie ANIC au fost elementele de comunicare şi strategie în cadrul ROTF legate de taxa clawback, pe care recurenta le califică drept activităţi legale de lobby şi schimbul de informaţii sensibile comercial.

În decizie se enumeră comunicările ROTF cu autorităţile şi discuţiile bilaterale periodice cu privire la obiectivul eliminării taxei clawback şi paşii de urmat, grefate pe condiţionarea prezenţei pe piaţă a imunoglobulinelor de suspendarea taxei clawback, în contextul conştientizării efectului de presiune asupra decidenţilor creat de restrângerea ofertei.

Este de necontestat că la dosarul cauzei a fost depus un probatoriu semnificativ, reprezentat de numeroase mesaje susceptibile, cel puţin la nivel de aparenţă, de a se încadra în noţiunea de contacte sau informaţii sensibile comercial.

Recurenta-reclamanta tinde să demonstreze contrariul, solicitând practic instanţei învestite cu cererea de suspendare să analizeze cuprinsul fiecărui înscris pentru a concluziona dacă informaţiile cuprinse în acestea reprezintă sau nu informaţii sensibile comercial, aspect inadmisibil fiindcă depăşeşte nivelul de cercetare la nivel de aparenţă specific unei cereri de suspendare.

Prin urmare, la nivelul aparenţei, prezumţia ANIC funcţionează în favoarea autorităţii de concurenţă, criticile recurentei sub acest aspect fiind nefondate.

(ii) În ceea ce priveşte constatarea unui "comportament paralel", precum şi critica recurentei potrivit căreia constatarea unei "concertări" cu ocazia participării la ROTF apare ca fiind o simplă presupunere, nesusţinută de înscrisuri la nivel de principiu, Înalta Curte reţine că, de principiu, criteriile de coordonare şi de cooperare care constituie o practică concertată trebuie interpretate în lumina concepţiei dezvoltate în jurisprudenţa CJUE, potrivit căreia orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa internă.

Sub acest aspect, Înalta Curte are în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza T-Mobile Netherlands, C-8/08, în care Curtea a statuat că orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa comună. Aşadar, o asemenea cerinţă privind autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 şi 33, precum şi jurisprudenţa citată).

Concluziile instanţei europene în această cauză au fost în sensul că:

"O practică concertată are un obiect anticoncurenţial în sensul articolului 81 alin. (1) CE atunci când, din cauza conţinutului său, precum şi a finalităţii sale şi ţinând cont de contextul juridic şi economic în care se încadrează, aceasta este în mod concret aptă să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Nu este necesară o împiedicare, restrângere sau denaturare concretă a concurenţei, nici existenţa unei legături directe între această practică concertată şi preţul de consum. Schimbul de informaţii între concurenţi are un obiect anticoncurenţial atunci când poate elimina incertitudinile legate de comportamentul avut în vedere de întreprinderile interesate.

În cadrul analizei legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, legătură care este necesară pentru a stabili existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 alin. (1) CE, instanţa naţională este obligată, sub rezerva probei contrare care trebuie făcută de acestea din urmă, să aplice prezumţia de cauzalitate menţionată în jurisprudenţa Curţii, potrivit căreia întreprinderile menţionate, atunci când rămân active pe piaţă, ţin cont de schimbul de informaţii cu concurenţii lor.

În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piaţa relevantă, prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabil chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective."

În acelaşi sens, în cauza C-194/14 P AC-Treuhand/Comisia, instanţa europeană a statuat că modurile pasive de participare la încălcare, precum prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea sa potrivit articolului 101 TFUE, având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa în mod public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 31 şi jurisprudenţa citată).

În acord cu această jurisprudenţă, nu autoritatea de concurenţă era cea care trebuia să probeze că recurenta s-a conformat practicilor de boicot aparent discutate, în favoarea acesteia operând prezumţia la care concluziile cauzei T-Mobile face referire, recurenta fiind cea care trebuia să probeze distanţarea publică faţă de practica incriminată.

Or, din moment ce recurenta a fost parte la corespondenţa purtată între întreprinderi şi B., aspect dovedit cel puţin la nivel de aparenţă de numeroasele schimburi de corespondenţă de la dosar, în favoarea autorităţii de concurenţă este aplicabilă prezumţia de mai sus, în lipsa unei dovezi hotărâtoare care să demonstreze în mod evident contrariul, o analiză complexă a probatoriului care să permită recurentei proba acestei distanţări publice nefiind posibilă în cadrul analizei sumare pe care instanţa este chemată să o facă în cererea de suspendare.

Recurenta susţine caracterul eronat al concluziei existenţei unui paralelism al comportamentului de piaţă, care este contrazis de aspecte de fapt uşor de constatat prima facie, respectiv secvenţialitatea deciziilor individuale unilaterale (intervalele de timp semnificative dintre deciziile unilaterale de retragere luate de întreprinderi) şi caracterul uzual al notificărilor de retragere în industria imunoglobulinelor, care în opinia sa pot fi demonstrate prin simpla comparare a datelor efective ale notificărilor evocate în Decizie.

Contrar acestor susţineri, procedând la o analiză sumară a acestor elemente, Înalta Curte constată că cele două aspecte menţionate anterior, secvenţialitatea şi caracterul uzual al notificărilor, nu sunt de natură să creeze o îndoială serioasă cu privire la temeinicia concluziei Consiliului Concurenţei privind existenţa unui comportament paralel, pentru verificarea acestora fiind necesară o cercetare detaliată specifică fondului cauzei.

În ceea ce priveşte constatarea neîntemeiată a existenţei unei acţiuni de "concertare", Înalta Curte reţine că, într-adevăr, aşa cum susţine recurenta, nu orice întâlnire între actuali sau potenţiali competitori este de natură a constitui premisa majoră a silogismului, ci doar cele care pot influenţa comportamentul de piaţă al întreprinderilor participante, adică cele care au caracter comercial.

Cu toate acestea, la nivelul aparenţei, nu ar fi rezonabil să se aştepte din partea instanţei învestite cu cererea de suspendare să procedeze la o analiză a materialului probator vast invocat de ambele părţi pentru a dovedi natura acestor întâlniri şi conţinutul deciziilor adoptate sau informaţiilor schimbate în cadrul acestora.

Potrivit recurentei, prima condiţie, cea a cazului bine justificat, ar fi îndeplinită în cauză, îndoiala serioasă în privinţa legalităţii Deciziei 101/2021 rezultând, în opinia sa, din următoarele aspecte: standardul de probă impus pentru reţinerea concertării anticoncurenţiale nu ar fi îndeplinit în cauză; activitatea de lobby ar fi avut un scop legitim; dreptul la apărare al recurentei nu ar fi fost respectat în cauză.

Înalta Curte reţine jurisprudenţa europeană în materia standardului de probă (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 63), din care rezultă că: "nu este necesar ca fiecare element de probă prezentat de Comisie (în speţă autoritatea de concurenţă-nn) să îndeplinească aceste criterii în ceea ce priveşte fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul de probe invocat de instituţie, în ansamblu, să îndeplinească această cerinţă (a se vedea, în acest sens, cauzele reunite T-305/94-T-307/94, T-313/94-T). -316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 şi T-335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii/Comisia ("PVC II"), punctele 768 până la 778, şi în special punctul 777, confirmat cu privire la punctul relevant de către Curte, în recurs, în cauzele reunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij şi alţii/Comisia, punctele 513-523).

În mod similar, CJUE a reţinut la paragraful 48 al deciziei pronunţate în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG vs. Comisia Europeana că: "dacă se presupune că niciunul dintre diferitele elemente ale încălcării nu constituie, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 81 alin. (1) CE, (...), o asemenea concluzie nu împiedică ca elementele menţionate, avute în vedere împreună, să constituie un asemenea acord sau o asemenea practică."

Mai mult, aşa cum se arată în par. 43-45 din cauza T-110/07, Siemens AG, "prin definiţie, elementele individuale care fac parte din seria concordantă de indicii invocate de Comisie nu pot să constituie dovezi complete ale acestui comportament dacă sunt analizate separat."

Aşa cum a reţinut CJUE în cauza C-48/69 Imperial Chemical Industries, elementele de probă pe care se bazează Comisia Europeană în decizia sa pentru a proba existenţa încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg.

Mai mult, în jurisprudenţa mai sus evocată (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 64, 65), se arată că: "Întrucât se ştie că acordurile anticoncurenţiale sunt interzise, Comisia nu poate fi obligată să prezinte documente care să ateste în mod expres contactele dintre agenţii economici în cauză. Elementele de probă fragmentare şi sporadice care pot fi disponibile Comisiei ar trebui, în orice caz, să poată fi completate cu concluzii care să permită reconstituirea circumstanţelor relevante. 65. Existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi, aşadar, dedusă dintr-o serie de coincidenţe şi indicii care, luate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii plauzibile, o dovadă a unei încălcări a regulilor de concurenţă (Aalborg Portland şi Alţii/Comisia, citată anterior, punctele 55-57)."

Acest raţionament a fost confirmat în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG, par. 49, în care s-a arătat că: "(...) având în vedere că interdicţia de a participa la practici şi la acorduri anticoncurenţiale, precum şi sancţiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării sunt notorii, în mod obişnuit activităţile pe care aceste practici şi acorduri le presupun se desfăşoară în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret, cel mai adesea într-un stat terţ, şi documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. Chiar în cazul în care Comisia descoperă înscrisuri ce atestă în mod explicit un contact nelegal între operatori, precum procesele-verbale ale unei reuniuni, în mod normal acestea nu vor fi decât fragmentare şi dispersate, astfel încât adesea este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii."

Jurisprudenţa mai recentă, spre exemplu cauza C-634/13 P, Total Marketing Services/Comisia, par. 49 a reluat aceste statuări.

Valorificarea acestei jurisprudenţe în cauza de faţă conduce la concluzia că, la nivelul aparenţei specific cererii de suspendare, autoritatea de concurenţă intimată a respectat standardul de probă în materia dovedirii încălcărilor anticoncurenţiale, participarea recurentei la practica concertată putând fi considerată cel puţin aparent dovedită, pe baza documentelor "fragmentare şi sporadice" obţinute, reprezentând conversaţii, minute, schimb de corespondenţă, coroborate şi interpretate holistic.

În speţă, aplicând raţionamentul dezvoltat în jurisprudenţa invocată de recurentă (par. 53 din cauza T-110/07, Siemens AG) în privinţa elementelor contestate de către aceasta, ceea ce instanţa de fond era chemată să verifice era în ce măsură comportamentele care îi sunt imputate de autoritatea de concurenţă în decizia atacată pot fi considerate ca rezultând, la nivel de aparenţă, din elementele de probă aflate la dosar.

În ceea ce priveşte mijloacele de probă care pot fi invocate pentru a dovedi încălcarea articolului 101 TFUE şi a articolul 102 TFUE, se reţine că principiul care prevalează în dreptul UE este cel al liberei administrări a probelor (Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec., p. II-2395, punctul 72).

Cu privire la valoarea probatorie care trebuie atribuită diferitor elemente de probă, se subliniază în jurisprudenţa comunitară că singurul criteriu pertinent de apreciere a dovezilor furnizate în mod liber constă în credibilitatea acestora (Hotărârea Dalmine/Comisia, punctul 63, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisia, T-44/00, punctul 84, Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 273).

Potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea şi, prin urmare, valoarea probatorie a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii acestuia, de destinatarul său şi de conţinutul acestuia (Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2000, CimenteriesCBR şi alţii/Comisia, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 şi T-104/95, punctul 1053).

În special, se impune acordarea unei importanţe sporite împrejurării în care un înscris a fost întocmit în legătură imediată cu faptele (Hotărârea Tribunalului din 11 martie 1999, Ensidesa/Comisia, T-157/94, punctul 312) sau de un martor direct al acestor fapte (Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 207).

Înscrisurile din care rezultă că au avut loc contacte între mai multe întreprinderi şi că acestea au urmărit tocmai obiectivul de a elimina de la început incertitudinea referitoare la comportamentul viitor al concurenţilor demonstrează, corespunzător cerinţelor legale, existenţa unei practici concertate (Hotărârea Curţii din 16 decembrie 1975, SuikerUnie şi alţii/Comisia, 40-73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 şi 114/73, punctele 175 şi 179).

Aşa cum s-a statuat în mod constant, faptul de a comunica informaţii concurenţilor în vederea pregătirii unui acord anticoncurenţial este suficient pentru a dovedi existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 CE (Hotărârea Tribunalului din 6 aprilie 1995,Tréfilunion/Comisia, T-148/89, punctul 82, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2008, BPB/Comisia, T-53/03, punctul 178).

În raport de aceste principii în materia standardului de probă, cel puţin la nivel de aparenţă, multitudinea de documente depuse la dosar sunt susceptibile de a proba existenţa contactelor, schimbul de informaţii, participarea recurentei sau cel puţin alinierea acesteia la practica anticoncurenţială, susţinerile recurentei privind caracterul legal al activităţii de lobby nefiind de plano susceptibile să răstoarne prezumţia de concertare desprinsă potrivit raţionamentului mai sus arătat, întrucât ar fi nevoie de verificarea întregii documentaţii privind coordonarea la nivelul ROTF, corespondenţei, minutele întâlnirilor etc., pentru a se putea stabili că această activitate nu a depăşit sfera de lobby legal, verificări ce depăşesc cadrul procesual al unei cereri de suspendare.

În sfârşit, la acelaşi nivel al aparenţei, recurenta nu indică o nerespectare concretă a unui termen sau alt aspect procedural care să conducă la concluzia unei încălcări a dreptului la apărare care să nu poată fi remediată decât prin anularea deciziei, din cuprinsul deciziei rezultând preocuparea autorităţii de concurenţă pentru acordarea unor termene rezonabile şi pentru a răspunde observaţiilor recurentei, aspectele de detaliu privind această critică urmând a fi analizate pe fondul cauzei.

(iii) Condiţiile economice obiective, prin care recurenta îşi explică decizia sa de întrerupere a comercializării IG în România din mai 2017 (particularităţile şi complexitatea pieţei imunoglobulinei, caracterizată de: dependenţa de o materie primă umană (plasma umană), coroborată cu complexitatea procesului de autorizare a centrelor de colectare plasmă umană care determină imposibilitatea creşterii intempestive a producţiei; complexitatea procesului de producţie (7-12 luni), ce face dificilă/aproape imposibilă ajustarea cantităţilor produse în cadrul unui ciclu de producţie; creşterea continuă a cererii ca urmare a îmbunătăţirii capacităţii de diagnostic şi a folosirii tot mai extinse a IG în tratamentul paliativ al unor maladii precum cancerul) necesită, la rândul lor, verificări de fapt susceptibile de a forma teza probatorie a unei eventuale expertize de specialitate, care, însă, nu pot fi analizate la nivelul aparenţei, aşa cum nefondat susţine recurenta.

Contrar celor susţinute de recurentă, simplul fapt că aceasta a oferit o explicaţie alternativă a retragerilor produselor de imunoglobulină de pe piaţa din România, bazată pe fapte concrete, nu este de natură a răsturna, la nivel de aparenţă, prezumţiile care funcţionează în favoarea autorităţii de concurenţă, desprinse din multitudinea schimbului de informaţii, contactelor şi aparenţei de coordonare a întreprinderilor parte la ROTF.

Prin urmare, criticile recurentei cu privire la greşita aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale referitoare la cazul bine justificat sunt nefondate.

II.2. Recurenta a mai arătat că este îndeplinită cerinţa privitoare la paguba iminentă şi că prima instanţă a interpretat greşit prevederile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Cu titlu preliminar, instanţa de recurs reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă "prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public." Prima teză are în vedere daunele materiale care pot fi produce prin punerea în executare actului administrativ, iar teza a doua vătămările aduse interesului public, în accepţiunea unor din elementele definitorii cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. r). Totodată s-a reţinut pe cale jurisprudenţială că, din modul de reglementare a normei legale anterior amintite, rezultă că trebuie administrate probe referitoare la iminenţa producerii unei pagube, simplele afirmaţii ale recurentei în acest sens nefiind întemeiate, iar paguba iminentă presupune şi existenţa unei anumite urgenţe pentru a putea opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Cele două condiţii legale, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă, nu pot fi analizate decât împreună, deoarece nu se poate vorbi despre un caz bine justificat dacă nu se învederează, în acelaşi timp, iminenţa producerii unei pagube semnificative şi reciproc, prefigurarea unei pagube iminente reprezintă un element esenţial pentru a motiva existenţa cazului bine justificat de admitere a suspendării executării actului administrativ.

În cauză, condiţia pagubei iminente şi, implicit, motivele de recurs invocate sub acest aspect, nici nu se mai impun a fi analizate, având în vedere neîndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, ce conduce la neîntrunirea cumulativă a prevederilor legale impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004 în materia suspendării executării actului administrativ.

În subsidiar, Curtea reţine că aspectele invocate de recurentă sub acest aspect nu sunt întemeiate.

Cu privire la încălcarea normelor de drept material privind paguba iminentă, recurenta susţine că sentinţa recurată este nelegală întrucât instanţa de fond a apreciat că dificultăţile de realizare a întoarcerii executării, cât şi prejudiciul reputaţional, au fost invocate prin raportare la situaţia în care se constată că decizia nr. 101/20.12.2021 este afectată de vicii evidente de nelegalitate.

Cum în cele ce preced Înalta Curte a analizat tocmai acest aspect, acest prim argument apare ca fiind nejustificat.

Cu privire la paguba iminentă, recurenta susţine că, în cazul în care plata amenzii prevăzute în Decizie nu ar fi suspendată, A. ar suferi o pagubă iminentă prin: afectarea activităţii economice a A. în România; dificultatea pe care ar întâmpina-o A., ca nerezident, în recuperarea sumei plătite cu titlu de amendă; prejudiciul reputaţional.

Astfel cum în mod temeinic a reţinut instanţa fondului, aplicând în mod just şi temeinic normele de drept material privind iminenţa producerii unei pagube, cererea de suspendare a executării deciziei contestate nu îndeplineşte nici condiţia pagubei iminente, fiind necesar ca aceasta să fie probată, iar nu doar invocată pentru a se pronunţa suspendarea executării actului administrativ. Deşi executarea sancţiunii are în mod evident ca efect diminuarea patrimoniului reclamantei, acest efect este expresia inerentă a caracterului punitiv al unei sancţiuni, pierderea patrimonială fiind susceptibilă a deveni pagubă iminentă cel mult în condiţiile în care ar exista o îndoială serioasă asupra caracterului nejustificat al acestui prejudiciu, încadrabilă în noţiunea de caz bine justificat. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului

Simpla menţionare a creanţei constatate şi a valorii ei nu duce, de facto, la constatarea că există o pagubă iminentă, pentru a fi îndeplinită condiţia pagubei iminente, trebuind să se dovedească existenţa unui prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în situaţia în care actul administrativ este anulat. Plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare ale unei întreprinderi, dar această stare, cauzată de propria turpitudine, nu conduce la o identitate cu paguba iminentă, nefiind demonstrată, ci doar afirmată posibilitatea unui prejudiciu ireparabil ca urmare a executării amenzii. Nu orice plată efectuata din patrimoniul unei persoane se înscrie în cerinţele reglementării acestui concept prevăzut de Legea contenciosului administrativ.

Prin urmare, cuantumul pretins ridicat al amenzii, invocat de recurentă, nu poate constitui prin el însuşi o pagubă iminentă.

Noţiunea de pagubă iminentă" nu este o noţiune obiectivă, ci trebuie definită prin raportare directă la capacitatea financiară a întreprinderii. Având în vedere faptul că suspendarea actului administrativ reprezintă o situaţie de excepţie, este necesar ca întreprinderea să furnizeze dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, şi, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activităţii sale. Simpla diminuare a activului întreprinderii nu poate semnifica îndeplinirea condiţiei prevăzute de dispoziţiile Legii contenciosului administrativ.

În acest sens, orice sancţiune presupune şi producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, însă acesta trebuie raportat la capacitatea financiară a întreprinderii în cauză.

În prezenta cauză, recurenta a fost sancţionată de Consiliul Concurenţei pentru fapta anticoncurenţială constatată cu amendă în cuantum de76.840.182 RON, reprezentând 0,628% din cifra sa de afaceri totală pe anul financiar 2020, stabilită în temeiul dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. a) şi art. 57 din Legea concurenţei şi Metodologiei de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din anul 2019.

Or, la nivelul aparenţei specifice cererii de suspendare, nu rezultă cu suficientă evidenţă perturbarea gravă a activităţii recurentei în ipoteza achitării amenzii.

Recurenta înţelege să justifice pretinsa iminenţă a unei pagube invocând calitatea sa de întreprindere nerezidentă în România şi imposibilitatea întoarcerii executării silite în ipoteza anulării deciziei contestate, precum şi impactul inflaţiei asupra sumei recuperate.

Or, condiţiile existenţei unei pagube iminente nu pot fi apreciate în mod diferit după cum este vorba despre o întreprindere rezidentă sau nerezidentă în România, eventualele dificultăţi în întoarcerea executării silite în ipoteza anulării deciziei contestate derivând din calitatea de întreprindere nerezidentă în România a recurentei fiind un aspect asumat în decizia economică a acesteia de a avea sau nu un sediu permanent în România.

Totodată, susţinerile A. cu privire la prejudiciul reputaţional invocat nu pot fi primite, nefiind de natură să demonstreze la nivel de aparenţă iminenţa producerii unei pagube, de natură să destabilizeze situaţia financiară a recurentei.

Prin urmare, nici criticile recurentei cu privire la această condiţie nu se confirmă.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Reţinând că instanţa de fond a arătat, deşi sumar, motivele pentru care a ajuns la soluţia din sentinţa recurată, Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă criteriilor prevăzute de art. 22 alin. (2) şi art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., iar motivele contradictorii invocate de recurentă nu se confirmă, prima instanţă explicând silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, raţionamentul acesteia fiind dezvoltat prin considerentele dezvoltate de Înalta Curte, care suplinesc pe cele avute în vedere de judecătorul fondului.

Din perspectiva şi a considerentelor suplimentare dezvoltate prin prezenta decizie, Înalta Curte reţine că nu se confirmă criticile de nelegalitate încadrate de către instanţă în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinţei civile nr. 1757 din 17 octombrie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 6 iunie 2023.