Validity of 25% financial correction retained without executive title under O.U.G. 66/2011 in public procurement disputes

Şedinţa publică din data de 25 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 17 ianuarie 2019, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, prin declinare de competenţă prin sentinţa civilă nr. 3926/12.06.2018, pronunţată de Tribunalul Bucureşti – secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Neamţ a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, solicitând ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună obligarea acestuia la plata sumei în valoare de 944.194,36 RON, ce reprezintă 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/07.07.2015 încheiat cu Asocierea formată din A. S.R.L. (liderul asocierii), B. S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 72/2020 pronunţată la data de 23 ianuarie 2020, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Judeţul Neamţ, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, reclamantul Judeţul Neamţ a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată.

Recurentul-reclamant consideră că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la înscrisurile şi probele administrate în prezenta cauză.

Aşa cum a menţionat pe tot parcursul judecăţii, nu există temei legal pentru reţinerea sumei în valoare de 944.194,36 RON cu TVA ce reprezintă corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/07.07.2015, întrucât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nu a emis actele administrative pentru aplicarea corecţiei financiare, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sau nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, în sensul reglementat prin art. 21 alin. (13) – (21) din O.U.G. nr. 66/2011. Nici Adresa nr. x/17.08.2016 şi nici Notificarea nr. x/05.04.2016, emise de Ministerul pentru Societatea Informaţională, nu reprezintă titlu executoriu în accepţiunea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, prin care să fie aplicabilă corecţia financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/07.07.2015.

Instanţa de fond a reţinut eronat că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii obligaţiei contractuale, în sensul respectării regulilor stabilite în materia achiziţiilor publice, căci, pentru a face o astfel de dovadă, era necesară emiterea de către pârât a actelor administrative care să constituie titlu executoriu. Doar în situaţia în care instanţa era investită cu analizarea legalităţii şi temeiniciei situaţiei de fapt, ar fi putut dovedi îndeplinirea obligaţiilor contractuale şi respectarea regulilor de achiziţie publică.

Or, atâta timp cât pârâta nu a emis actele administrative privind situaţia de fapt, reglementate imperativ prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, consideră că nu trebuie să îşi dovedească nevinovăţia, aşa cum eronat a reţinut instanţa de fond.

Mai mult, în lipsa actelor administrative privind stabilirea corecţiei financiare, este imposibil de analizat legalitatea acestora, astfel cum a reţinut Curtea de Apel Bacău, prin sentinţa civilă nr. 73/2017 pronunţată în dosarul nr. x/2016, rămasă definitivă şi care are autoritate de lucru judecat.

De altfel, pe parcursul judecăţii, chiar Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a recunoscut că a reţinut suma ce face obiectul cauzei în lipsa unui titlu executoriu.

În fine, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a înlăturat apărarea sa, referitoare la faptul că nu a fost emis un titlu executoriu conform art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fără ca din considerente să rezulte elementele concrete care au fundamentat această concluzie, situaţie în care este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea pentru Digitalizarea României (citată în locul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, respingerea recursului, ca nefondat.

Arată în esenţă că instanţa nu a fost învestită cu analiza actelor administrative care au stat la baza aplicării corecţiei financiare, respectiv Adresa nr. x/17.08.2016 şi Notificarea nr. x/05.04.2016, ambele emise de către Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale – Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţional, aşa încât este inadmisibil în recurs analizarea acestor documente. Mai mult, recurentului nu i-a fost remisă o sumă în urma cererii de plată/rambursare, din care să poată fi reţinută o corecţie financiară prin emiterea unui titlu executoriu în sensul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. Ca urmare, acesta avea posibilitatea să solicite instanţei anularea Notificării (a actului administrativ) nr. 3411/05.04.2016 prin care i-a fost aplicată măsura corecţiei financiare, în temeiul art. 8 din Legea nr. 554/2004 şi nu art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede procedura specială a contestării unui titlu executoriu (proces-verbal/notă de constatare a neregulilor).

Notificarea nr. x/05.04.2016 nu reprezintă un titlu executoriu, de altfel, aşa cum este şi menţionat în cuprinsul acesteia, şi nu suntem în situaţia reglementată prin art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a se putea emite un titlu executoriu, nefiind efectuată în concret o plată pentru a se putea constitui o creanţă bugetară.

Suma reprezentând corecţia financiară a fost reţinută din valoarea contractului de achiziţie prin aplicarea art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, OISPSI având posibilitatea de a reţine astfel sumele reprezentând contribuţia fondurilor europene chiar şi în cazul în care ar fi existat şi o suspiciune ca fiind o neregulă, cu posibilitatea unui impact financiar.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept

Prin sentinţa recurată, acţiunea a fost respinsă, reclamantul formulând critici întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Cât priveşte criticile subsumate art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte le va respinge, ca nefondate.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Obligaţia legală a instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Plecând de la aceste coordonate teoretice, instanţa de control judiciar constată că nu pot fi primite criticile recurentului-reclamant în condiţiile în care instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia din sentinţa recurată, a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere. Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi, respectiv toate motivele de nelegalitate invocate de reclamant în contextul faptic dat.

Nefondate sunt şi criticile reclamantului, circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează interpretarea şi aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale incidente, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, recurentul-reclamant Consiliul Judeţean Neamţ are calitatea de beneficiar al proiectului "Proiect sistem Informatic integrat pentru gestionarea activităţii şi serviciilor de administraţie publică la nivelul regiunii nord din Judeţul Neamţ" cod SMIS 48425, conform Contractului de finanţare nerambursabilă nr. x/03.12.2013.

În baza acestui contract de finanţare, recurentul-reclamant a încheiat contractul de servicii nr. x/07.07.2015 cu Asocierea formată din A. S.R.L. (liderul asocierii), B. S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L., având ca obiect infrastructură hardware necesară pentru realizarea proiectului, valoarea contractului fiind de 3.838.691,78 RON.

Prin Notificarea nr. x/14.10.2015 privind situaţia cererii de plată nr. x/29.09.2015, prin care Consiliul Judeţean Neamţ a solicitat Autorităţii de Management decontarea sumei de 3.345.353,65 RON, reprezentând contravaloarea facturii nr. x/28.09.2015 emise de liderul asocierii, AM i-a transmis beneficiarului cuantumul sumei aprobată la plată, precum şi că a fost reţinută la plată suma de 823.095,05 RON.

În legătură cu această reţinere, AM a menţionat că va fi ridicată la momentul soluţionării cauzelor acesteia, astfel cum rezultă din cuprinsul notificării menţionate, respectiv: 1. dacă după finalizarea verificării procedurii de achiziţie şi întocmirea listelor de achiziţie se va stabili o corecţie financiară în procent de 25% din valoarea contractului respectiv, plata reţinută va deveni plată respinsă, fără a mai fi notificat în acest sens beneficiarul (comunicarea cu privire la acest aspect se va face de către Compartimentul de verificare achiziţii) şi 2. dacă după finalizarea verificării procedurii de achiziţiei şi întocmirea listelor de achiziţie nu se va stabili o corecţie financiară, plata reţinută se va returna beneficiarului.

Prin Notificarea nr. x/10.03.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/25.01.2016, prin care Consiliul Judeţean Neamţ a solicitat Autorităţii de Management decontarea sumei de 492.338,13 RON, reprezentând contravaloarea facturii nr. x/27.11.2015 emise de liderul asocierii, AM i-a transmis beneficiarului cuantumul sumei aprobată la plată, precum şi că a fost reţinută la plată suma de 121.099,31 RON.

Şi în legătură cu această reţinere, AM a făcut aceleaşi menţiuni cu cele din notificarea antemenţionată, astfel cum rezultă din cuprinsul celei de-a doua notificări .

Ulterior, Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a emis Notificarea nr. x/05.04.2016 prin care beneficiarul a fost înştiinţat cu privire la încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, în valoare de 944.194,36 RON cu TVA (suma totală reţinută de către AM).

Împotriva acestei notificări beneficiarul a formulat contestaţie, iar prin Adresa nr. x/17.08.2016 emisă de OIPSI, i s-a adus la cunoştinţă menţinerea deciziei de aplicare a corecţiei financiare de 25%.

Notificarea nr. x/05.04.2016 şi Adresa nr. x/17.08.2016 antemenţionate au fost contestate de reclamant în dosarul nr. x/2016, aflat pe rolul Curţii de Apel Bacău – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în care s-a pronunţat sentinţa nr. 73/2017 din 12 mai 2017, în sensul respingerii acţiunii în anulare a celor două acte, ca inadmisibilă.

După pronunţarea şi rămânerea definitivă a sentinţei nr. 73/2017 din 12 mai 2017, recurentul-reclamant a formulat acţiunea ce face obiectul prezentului dosar, solicitând obligarea autorităţii competente la restituirea sumei de 944.194,36 RON, reprezentând 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu Asocierea, motivat de împrejurarea că suma reţinută nu reprezintă o corecţie financiară aplicată printr-un proces-verbal/notă de constatare, cu respectarea elementelor menţionate la art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, invocând în drept dispoziţiile art. 1270, art. 1272, art. 1170, art. 1164, art. 1516, art. 1530 C. civ.

În aceste condiţii, Înalta Curte observă că prima instanţă a reţinut corect că, în raport de temeiul de drept al acţiunii deduse judecăţii, respectiv prevederile C. civ. care reglementează principiile ce guvernează răspunderea contractuală, reclamantul a invocat neexecutarea de către pârât a obligaţiei contractuale, aceea de a acorda finanţarea nerambursabilă pentru suma de 994.194,36 RON, pe care a achitat-o în vederea implementării proiectului ce face obiectul contractului de finanţare.

Aplicând, aşadar, principiile care guvernează răspunderea contractuală, prima instanţă a reţinut că reclamantului îi revine sarcina de a face proba existenţei obligaţiei neexecutate, în privinţa pârâtului operând o prezumţie de culpă cât priveşte neexecutarea obligaţiei contractuale.

Înalta Curte reţine că, urmare a verificărilor efectuate de către OIPSI din cadrul MCSI asupra achiziţiilor desfăşurate pentru Proiect şi a Listei de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru contractul de servicii nr. x/07.07.2015 încheiat de recurent cu Asocierea, a fost stabilită aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

S-a confirmat, astfel, cele menţionate de AM la punctul 1 din cele două notificări iniţiale, respectiv, dacă după finalizarea verificării procedurii de achiziţie şi întocmirea listelor de achiziţie se va stabili o corecţie financiară în procent de 25% din valoarea contractului respectiv, plata reţinută va deveni plată respinsă, fără a mai fi notificat în acest sens beneficiarul (comunicarea cu privire la acest aspect se va face de către Compartimentul de verificare achiziţii).

Cu toate că, prin Notificarea nr. x/05.04.2016, beneficiarul a fost înştiinţat asupra încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, în valoare de 944.194,36 RON cu TVA, în mod corect a reţinut instanţa de fond că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii obligaţiei sale contractuale, respectiv a respectării regulilor stabilite în materia achiziţiilor publice, neaducând nici măcar un argument cu privire la respectarea acestor prevederi, pentru a fi astfel în măsură să pretindă executarea obligaţiei corelative a pârâtului, aceea de a-i acorda finanţarea nerambursabilă.

Prin recurs, recurentul-reclamant susţine că este eronată această reţinere a instanţei de fond, căci, pentru a face o astfel de dovadă a îndeplinirii obligaţiei contractuale, respectiv a respectării regulilor stabilite în materia achiziţiilor publice, era necesar ca, în cauză, să fi fost emis un titlu executoriu, conform art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a răspunde acestei critici, Înalta Curte constată că suma pe care recurentul-reclamant cere să îi fie restituită a fost reţinută prin emiterea notificărilor, în temeiul dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, cum de altfel arată şi intimata în cuprinsul întâmpinării sale.

Astfel, art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 permite autorităţii competente să excludă integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli, iar potrivit art. 9 lit. a) din acelaşi act normativ, pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Emiterea unui titlu de creanţă presupune efectuarea prealabilă a unei plăţi din care este dedus procentual şi proportional cuantumul aferent neregulii constatate, fiind stabilită şi individualizată în acest fel crenţa bugetară.

Or, în cauza de faţă, judecătorul fondului a reţinut în mod corect că, faţă de situaţia existentă, anume aceea că suma aferentă corecţiei financiare de 25% nu fusese plătită de către pârât, ci doar suspendată la plată până la finalizarea verificărilor aferente procedurii de achiziţie, nu se putea solicita restituirea sumei şi emiterea astfel a unei note de constatare.

De altfel, la acest moment, plata reţinută a devenit plată respinsă, fără ca beneficiarul să mai fie notificat în acest sens, potrivit celor menţionate de AM, după cum s-a arătat mai sus, în prezentele considerente.

Prin urmare, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondat, recursul formulat de reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Judeţul Neamţ împotriva sentinţei civile nr. 72 din 23 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 mai 2022.