Suspension of financial corrections: inapplicability of non bis in idem to administrative measures and sufficiency of prima facie illegality for suspension.

Şedinţa publică din data de 30 mai 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 7 noiembrie 2022, pe rolul Curţii de Apel Iaşi – secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, prin Direcţia Generală Creştere Inteligenţă Digitalizare, a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 50 alin. (7) - (9) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 octombrie 2022 emise de pârât, până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 163 din data de 16 noiembrie 2022, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2022, formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, prin Direcţia Generală Creştere Inteligenţă Digitalizare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 163 din data de 16 noiembrie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi în rejudecarea cauzei, admiterea cererii de suspendare a executării Notei de constatare, până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anularea acesteia.

A. În motivarea recursului, arată că prima instanţă în mod nelegal a reţinut inexistenţa cazului bine justificat.

1. În primul rând, aplicarea două corecţii financiare pentru aceleaşi pretinse fapte imputate reclamantei reprezintă o încălcare a principiului non bis in idem.

Subsumat acestei chestiuni, arată că sentinţa recurată este pronunţată cu depăşirea limitelor analizei prima facie a încălcării principiului menţionat- motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, determinarea existenţei cazului bine justificat are loc numai printr-o analiză sumară a actului administrativ atacat, la nivelul aparenţei de nelegalitate, fiind exclusă o analiză în fond.

Ca atare, examenul legal al aparentei încălcări a principiului non bis in idem presupune efectuarea numai a două verificări sumare, respectiv: cea referitoare la existenţa a cel puţin două sancţiuni diferite aplicate împotriva aceluiaşi operator economic şi cea privitoare la identitatea pretinselor fapte, pentru care au fost aplicate respectivele sancţiuni.

Or, instanţa a depăşit acest nivel de verificare, aşa cum rezultă din sentinţă. Astfel, deşi recunoaşte că nota de constatare a fost emisă cu aparenta încălcare a principiului menţionat, instanţa procedează la prejudecarea fondului pentru a justifica concluzia contrară, în sensul că nu există dubla sancţionare. În acest sens reţine două veritabile motive de fond, greşite de altfel, şi anume: corecţia financiară anterioară de 25% şi corecţia finală de 100% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare ar fi fost aplicate gradual de MIPE şi, de asemenea, cadrul legal în temeiul căruia a fost aplicată prima corecţie ar fi diferit de cel în temeiul căruia a fost aplicată cea de-a doua corecţie.

Aceste două verificări suplimentare depăşesc limitele analizei prima facie a încălcării principiului non bis in idem.

2. Sentinţa a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a noţiunii de caz bine justificat şi a principiului non bis in idem -motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Având în vedere că se verifică în cauză existenţa celor două sancţiuni diferite aplicate reclamantei pentru aceleaşi fapte, testul încălcării principiului non bis in idem este îndeplinit.

Acuzaţiile pentru nu mai puţin de cinci pretinse fapte imputate reclamantei sunt literalmente identice în nota de constatare şi în notificarea nr. 2 anterioară.

Aparenta încălcare a principiului non bis in idem generează în mod evident o îndoială serioasă în privinţa legalităţii notei de constatare atacate, existând caz bine justificat în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) şi art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă citează din jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, care recunoaşte în situaţii similare incidenţa principiului non bis in idem (decizia nr. 5401/2012, decizia nr. 2269/2017) şi arată că prima instanţă a ignorat practica de casaţie a instanţei supreme, fără a motiva în vreun fel soluţia diferită aleasă.

În plus, cele două sancţiuni coexistă, nefiind aplicate gradual, aşa cum susţine prima instanţă.

3. O altă critică priveşte neobservarea de către prima instanţă a dezacordului flagrant dintre nota de constatare şi documentaţia achiziţiei, în ceea ce priveşte obiectul contractului de furnizare.

Instanţa a reţinut că pretinsul dezacord dintre nota de constatare şi documentaţia achiziţiei în privinţa obiectului contractului de furnizare încheiat de reclamantă cu societatea B. nu este de natură a naşte o îndoială cu privire la legalitatea notei de constatare emisă la 20.10.2022.

Soluţia instanţei este contrară definiţiei legale a cazului bine justificat întrucât un astfel de dezacord flagrant se încadrează în noţiunea legală anterior menţionată.

Acest dezacord dovedeşte, la o simplă verificare prima facie, că întreaga analiză pe care se întemeiază sancţionarea reclamantei porneşte de la premise complet greşite, respectiv de la neînţelegerea obiectului contractului de furnizare. Această confuzie subminează orice urmă de legalitate a actului atacat şi nu poate fi considerată o chestiune lipsită de relevanţă.

Obiectul contractului îl constituie acordarea de către societatea canadiană în favoarea reclamantei a dreptului exclusiv şi a licenţei de a produce, de a vinde, de a utiliza, de a aplica şi de a sublicenţia materiale anorganice avansate.

Astfel, reclamanta a achiziţionat o licenţă de know-how având ca obiect producerea şi comercializarea de materiale anorganice avansate, nicidecum software, aşa cum se reţine prin nota de constatare. Rezultă că reclamanta a fost sancţionată pe baza unor premise total eronate.

4. Sentinţa este criticată şi pentru că ar cuprinde motive străine de natura cauzei – caz de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel, pentru a respinge cazul bine justificat constând în dezacordul flagrant dintre nota de constatare şi documentaţia achiziţiei asupra obiectului contractului de furnizare, prima instanţă a trimis la o multitudine de motive străine de cauză, făcând trimitere la protecţia juridică naţională sau internaţională acordată licenţei de know-how achiziţionate de reclamantă şi la solicitarea unor explicaţii cu privire la activitatea de cercetare privind materiale de tip AIM (Advanced Inorganic Materials).

Or, activitatea de cercetare nu este contestată de către MIPE, iar considerentele instanţei exced unei verificări în aparenţă a legalităţii actului.

5. Nota de constatare este emisă pe baza unor simple ipoteze, recunoscute chiar de către MIPE ca nefiind dovedite şi necorelate cu temeiurile de drept invocate.

Prima instanţă a respins în mod nelegal aceste susţineri ale reclamantei şi a menţinut simplele bănuieli ale autorităţii, care vatămă interesele reclamantei. Cu alte cuvinte, a dat eficacitate unor considerente expuse de MIPE în mod pur potestativ şi imprevizibil, ca şi cum un subiect de drept ar putea fi sancţionat exclusiv în virtutea opiniei autorităţi publice.

Este uşor observabil că pretinsele motive de fapt reţinute prin nota de constatare sunt, de plano, străine de conţinutul normativ al dispoziţiilor legale invocate de MIPE. Ele constau în realitate într-o serie de speculaţii lipsite de standard probatoriu şi de cuvenita legătură cu textele normative invocate.

Nota de constatare nu arată care este temeiul de drept aplicabil fiecărui motiv de fapt reţinut.

Cu toate acestea, prima instanţă a legitimat expres argumentul MIPE potrivit căruia selectarea unei legi străine ca lege a contractului părţilor ar fi nelegală. În realitate nicio dispoziţie legală nu constrânge subiectele de drept să utilizeze o anumită lege naţională pentru a reglementa obligaţiile lor contractuale. Dimpotrivă, chiar legiuitorul unional acordă prevalenţă voinţei părţilor, prevederile art. 3 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 593/2008 stabilind că legea aplicabilă este cea aleasă de părţi.

Este imposibil de determinat care este prevederea legală încălcată de reclamantă, care sunt consecinţele pretinsei încălcări şi cum afectează această pretinsă încălcare principiile invocate de MIPE.

Toate considerentele factuale expuse de MIPE nu reprezintă decât presupuneri şi scenarii ipotetice.

B. Prima instanţă a reţinut în mod nelegal şi neîndeplinirea celei de-a doua condiţii pentru suspendare – necesitatea prevenirii unei pagube iminente.

Trimiţând la definiţia noţiunii de pagubă iminentă, cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, recurenta-reclamantă arată că aplicarea corecţiei de 100% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare echivalează cu retragerea ex tunc a întregii finanţări publice, reclamanta fiind obligată să restituie sumele primite până la momentul emiterii notei de constatare şi nemaiprimind pe viitor nicio altă sumă de bani. În aceste condiţii, se produc două efecte patrimoniale păgubitoare pentru reclamantă: afectarea gravă a situaţiei sale patrimoniale şi blocarea totală a proiectului gestionat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, în principal, anularea ca nemotivat a recursului declarat de reclamanta A. S.R.L., iar în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, intimatul-pârât consideră că recurenta-reclamantă nu a motivat în drept recursul declarat şi nu aduce efective critici de nelegalitate sentinţei, ci reia argumentele susţinute în faţa primei instanţe, motiv pentru care recursul nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, cât priveşte motivele de casare referitoare la încălcarea principiului non bis in idem, arată că sunt nefondate susţinerile recurentei potrivit cărora ar fi fost penalizată de două ori pentru aceleaşi fapte. Prima corecţie (de 25% din valoarea contractului nr. x/16.02.2022) a fost aplicată pentru neregulile constatate la verificarea documentelor aferente cererilor de plată nr. x şi nr. 2, în vreme ce corecţia de 100% s-a datorat aspectelor sesizate de către structura de control a MIPE prin suspiciunea de fraudă nr. x/16.08.2022.

Suspiciunea de fraudă s-a confirmat, iar instanţa de fond a reţinut corect că beneficiara fondurilor a fost sancţionată o singură dată prin aplicarea corecţiei celei mai mari, de 100% din valoarea contractului.

Recurenta nu vine cu argumente noi care să pună la îndoială legalitatea sentinţei.

În ceea ce priveşte nemotivarea sentinţei, criticile recurentei nu conţin aspecte concrete de nelegalitate, care să permită încadrarea lor în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.. În realitate, recurenta exprimă o nemulţumire faţă de raţionamentul instanţei care a respins argumentele privind existenţa cazului bine justificat.

Motivarea sentinţei este pertinentă, completă, omogenă, concretă şi convingătoare, reprezentând o garanţie că cererea reclamantei a fost analizată cu atenţie.

Cât priveşte celelalte motive de recurs subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., intimatul-pârât arată că instanţa a apreciat cu aplicarea corectă a legii asupra neîndeplinirii condiţiilor legale pentru suspendarea executării actului administrativ.

Recurenta nu face decât să reia argumentele de aparentă nelegalitate a actului administrativ, însă acestea nu pot fi încadrate în cazul de casare invocat.

5. Aspect procedurale

Excepţia nulităţii recursului a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin încheierea din 03.05.2023, pentru motivele arătate în cuprinsul actului de procedură menţionat.

II. Soluţia Înaltei Curţi asupra cererii de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

A.1. O primă critică subsumată cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. se grefează pe argumentul de aparentă nelegalitate a actului administrativ invocat de reclamantă în faţa primei instanţe referitor la încălcarea principiului non bis in idem prin aplicarea a două corecţii financiare diferite pentru aceleaşi fapte imputate reclamantei.

Recurenta-reclamantă consideră că prima instanţă, în soluţionarea acestui motiv, a depăşit limitele analizei de legalitate prima facie a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2022, a cărei suspendare s-a solicitat.

Înalta Curte reţine că motivul de casare invocat este nefondat. Nu se poate reproşa primei instanţe că, în analiza pretinsului caz bine justificat, ar fi încălcat limitele cercetării în aparenţă pe care o prevede art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă arată că judecătorul cererii de suspendare a depăşit elementele de verificare constând în: existenţa a două sancţiuni diferite aplicate aceluiaşi beneficiar al finanţării şi identitatea faptelor pentru care au fost aplicate respectivele sancţiuni, procedând la o prejudecare a fondului prin considerentele statuate, potrivit cărora s-ar fi aplicat sancţiuni graduale şi ar exista temeiuri diferite pentru aplicarea celor două corecţii.

Pretenţia recurentei-reclamante ca prima instanţă să fi oprit raţionamentul său la verificările în privinţa cărora concluzia i-ar fi fost favorabilă este nejustificată.

Considerentele sentinţei referitoare la motivul de nelegalitate constând în încălcarea principiului non bis in idem formează un tot unitar, fiind rezultatul cercetării în aparenţă a susţinerilor reclamantei, în raport de care instanţa a concluzionat că nu se relevă o încălcare a principiului.

Faţă de invocarea practicii judiciare a ÎCCJ-SCAF cu privire la criteriile de aplicare a principiului evocat, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante nu sunt pertinente, limitarea cercetării în aparenţă în sensul pretins neputând fi extrasă cu titlu de regulă din practica de casaţie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Mai mult, pentru motivele care vor fi arătate în continuare, Înalta Curte constată că în cauză nu este aplicabil principiul non bis in idem, aşa încât nici critica referitoare la depăşirea limitelor specifice cercetării în aparenţă în cadrul cererii de suspendare nu ar putea fi primită.

2. Un al doilea motiv de recurs, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la interpretarea şi aplicarea greşită a noţiunii de caz bine justificat, în contextul invocării principiului non bis in idem.

Recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a reţinut aplicarea a două sancţiuni diferite împotriva sa, pentru aceleaşi fapte, situaţie în care trebuia să constate îndeplinite condiţiile de aplicare a principiului evocat, cu consecinţa reţinerii cazului bine justificat pentru suspendarea notei de constatare.

Înalta Curte consideră nefondat acest motiv de recurs pentru un argument prealabil celor reţinute de instanţa de fond, dar a cărui menţionare se impune în raport de condiţiile de aplicare a principiului non bis in idem.

Corecţiile financiare în materia fondurilor nerambursabile nu reprezintă sancţiuni/pedepse, ci sunt măsuri administrative. Această calificare rezultă atât din cadrul normativ naţional - art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi din jurisprudenţa CJUE. Astfel, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, instanţa europeană a statuat că astfel de corecţii financiare la care procedează statele membre atunci când constată neregularităţi, în raport cu operaţiunile sau cu programele operaţionale, au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici în cauză, în special prin obligaţia de rambursare a sumelor plătite în mod nejustificat. Obligaţia de a restitui un astfel de avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii.

În acelaşi sens sunt şi hotărârile CJUE din cauzele C-158/08, C-341/13, C-599/13).

Corecţiile financiare nefiind sancţiuni, nu este incident principiul non bis in idem specific acuzaţiilor care pot atrage aplicarea unor pedepse/sancţiuni ce pot fi considerate de natură penală, în sensul autonom dat acestei noţiuni în dreptul european.

De altfel, instanţa de fond a reţinut cu aplicarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 că nu se identifică o dublă aplicare de corecţii reclamantei întrucât măsura administrativă a corecţiei finale o include pe cea iniţială din cererile de plată nr. x şi 2.

3. Al treilea motiv de recurs priveşte nevalorificarea de către instanţa de fond a motivului de nelegalitate evidentă a notei de constatare constând în identificarea incorectă a obiectului contractului de furnizare finanţat.

Recurenta arată că prin nota de constatare s-a considerat că obiectul contractului a fost achiziţionarea unui software, în timp ce documentaţia achiziţiei atestă cumpărarea unei licenţe de know-how, având ca obiect producerea şi comercializarea de materiale anorganice avansate.

Practic, recurenta-reclamantă reiterează susţinerile sale din cererea introductivă, potrivit cărora menţionarea eronată a obiectului contractului de achiziţie în cuprinsul notei de constatare ar reliefa o eroare de fond în analiza întreprinsă de autoritatea administrativă, finalizată prin aplicarea corecţiei de 100% din valoarea contractului.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod rezonabil că pretinsul dezacord cu privire la obiectul contractului nu reprezintă o chestiune esenţială aptă să genereze un caz bine justificat. Raţionamentul instanţei s-a bazat pe: scopul acordării finanţării; situaţia de fapt identificată şi care a stat la baza retragerii finanţării; verificarea, în exercitarea rolului activ, a anumitor chestiuni de fapt punctuale.

Înalta Curte apreciază că aceste considerente confirmă că menţionarea inexactă a obiectului contractului de furnizare încheiat de reclamantă cu societatea canadiană B. nu a avut un caracter relevant şi decisiv în aplicarea corecţiei.

4. Un alt motiv reiterat de recurenta-reclamantă se referă la emiterea notei de constatare pe baza unor simple ipoteze, necorelate cu temeiurile de drept invocate.

Şi în această privinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată corectitudinea raţionamentului primei instanţe.

Astfel, retragerea finanţării contractului de achiziţie licenţă pentru proiectul reclamantei, proiect ce urmăreşte cercetarea/dezvoltarea unui grup de materiale de tip AIM (Advanced Inorganic Materials), a avut la bază identificarea unor elemente de fraudă care pun la îndoială realitatea achiziţiei (precum inexistenţa activităţii anterioare/experienţei în domeniul de care se leagă obiectul contractului a celor două societăţi canadiene participante la procedura de achiziţie; crearea site-ului ofertantei câştigătoare abia după data realizării studiului de piaţă şi transmiterii ofertei; caracterul sumar al criteriilor de atribuire stabilite în procedura de achiziţie; lipsa unor clauze contractuale impuse de specificul contractului, care de asemenea, creează un dubiu asupra caracterului serios şi real al contractului).

La cercetarea sumară specifică cererii de suspendare, rezultă lipsa de fundament a susţinerilor recurentei-reclamante conform cărora retragerea finanţării ar fi avut loc în baza unor simple supoziţii/opinii ale autorităţii pârâte.

De asemenea, există cuvenita legătură între temeiurile de fapt ale notei de constatare şi temeiurile de drept, autoritatea invocând nerespectarea bunei gestiuni financiare, încălcarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei, conform pct. 3 din partea a 3-a la Anexa 1 din H.G. nr. x, art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 şi Ordinului MFE nr. 1284/2016.

5. Nu poate fi reţinut nici motivul de recurs subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - existenţa în cuprinsul considerentelor sentinţei a unor motive străine de natura cauzei.

Practic, recurenta-reclamantă critică asumarea de către instanţă a unui rol activ în cercetarea pretinsului caz bine justificat. Or, execrcitarea acestui rol activ conform art. 22 alin. (2) din C. proc. civ. nu este împiedicată de caracterul sumar al procedurii. Instanţa a căutat să se lămurească dacă există vreo formă de protecţie a drepturilor de proprietate industrială despre care reclamanta arată că au făcut obiectul contractului (licenţă de know-how) şi dacă există o veritabilă activitate de cercetare a reclamantei în cadrul proiectului, bazată pe licenţa respectivă.

Concluziile din sentinţă privitoare la aceste aspecte nu sunt străine de cauză, aşa cum susţine recurenta-reclamantă, ci se înscriu în rândul argumentelor care susţin inexistenţa cazului bine justificat.

B. O analiză asupra criticilor privitoare la condiţia pagubei iminente, de asemenea considerată neîndeplinită de către prima instanţă, nu mai este necesară în recursul de faţă, date fiind argumentele anterioare prin care se confirmă inexistenţa cazului bine justificat.

Cele două condiţii - cazul bine justificat şi paguba iminentă - fiind cerute cumulativ de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 pentru acordarea suspendării efectelor actului administrativ, rezultatul cercetării îndeplinirii celei de-a doua condiţii nu mai este relevant în cauză.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 163 din data de 16 noiembrie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 30 mai 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.