Illegality exception for expired administrative acts and 5% financial correction for public procurement documentation deficiencies in EU-funded projects

Şedinţa publică din data de 20 ianuarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta A. S.R.L. a solicitat ca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, să se constate nelegalitatea notificării cererii de plată nr. x/11.12.2015 şi a raportului de soluţionare a contestaţiei nr. 471/07.01.2016; anularea deciziei nr. 46178/03.08.2017, anularea în parte a notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/30.12.2015 în privinţa respingerii plăţii sumei de 21.289,21 RON, cu consecinţa aprobării în integralitate a sumelor solicitate prin cererea de rambursare şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 209 din 20 iulie 2021, judecând cauza, în fond, după casare, a admis excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate a Notificării nr. x/23.12.2015 aferentă Cererii de plată nr. x/11.12.2015 şi a Raportului privind soluţionarea contestaţiei nr. 471/07.01.2016, invocată de pârât şi a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, având ca obiect anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 46178/03.08.2017 şi anularea în parte a Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/30.12.2015 finală, cât priveşte respingerii plăţii sumei de 21.289,21 RON.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului recurenta arată că a invocat excepţia de nelegalitate cu titlu de demers prudent, în condiţiile în care intimata din prezenta cauză nu a înţeles să motiveze în vreo manieră notificarea aferentă cererii de rambursare nr. x şi nici măcar decizia privind soluţionarea contestaţiei administrative formulată cu privire la acest act administrativ.

Recurenta consideră nelegală soluţia de admitere a excepţiei inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate.

Este adevărat faptul că nu a fost formulată acţiune în contencios împotriva notificării aferentă cererii de plată nr. x şi împotriva modului de soluţionare a contestaţiei cu privire la acest act administrativ. Totuşi, acest aspect nu îl privează de posibilitatea de a supune atenţiei instanţei de contencios nelegalitatea acestui act, pe calea incidentală a excepţiei de nelegalitate.

Efectul eventualei admiteri a excepţiei de nelegalitate nu va fi niciodată însăşi desfiinţarea actului administrativ faţă de care a fost invocată apărarea, ci strict judecata cauzei care are un alt obiect, fără a ţine cont de actul nelegal.

Prevederile art. 4 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nu fac vreo distincţie în sensul că nu poate fi invocată excepţie de nelegalitate decât faţă de acte care se află încă în termenul de contestare. De fapt, textul sugerează exact contrariul - "indiferent de data emiterii acestuia".

În opinia recurentei, a admite teza propusă de către instanţa de fond ar echivala de plano întreaga instituţie a excepţiei de nelegalitate şi ar lipsi prevederile art. 4 din Legea nr. 554/2004 de orice conţinut şi finalitate. Excepţia de nelegalitate poate viza doar acte individuale - acte care vizează partea şi care se comunică acesteia. Cât timp teza susţinută de instanţa de fond este că, dacă acele acte nu au fost contestate printr-o acţiune în contencios nu mai pot face obiectul unei excepţii de nelegalitate, când şi în ce condiţii ar mai putea fi invocată o excepţie de nelegalitate.

Prin urmare, recurenta consideră că excepţia de nelegalitate a notificării privind cererea de rambursare nr. x nu este inadmisibilă şi putea fi analizată de către instanţa de judecată.

Realitatea din speţă este că autoritatea nu a emis un unic act de constatare a corecţiei, după cum ar fi impus prevederile O.G. nr. 66/2011. Practic, intimata a emis acte administrative distincte care vizau cereri de plată/rambursare distincte şi au aplicat în cadrul fiecăreia corecţia financiară.

În acest context, nu se verifică reţinerile instanţei de fond, în sensul că nu mai poate fi analizată pe fond corecţia aplicată. Motivul este simplu - corecţia nu a fost aplicată individual ci în mod intrinsec fiecărui act administrativ emis în legătură cu cererile de plată. Poate ar fi avut sens raţionamentul, dacă exista un act administrativ unic de aplicare a corecţiei financiare, în conformitate cu prevederile OUC nr. 66/2011.

Recurenta consideră că instanţa de fond putea analiza fondul acţiunii în contencios cu care a fost investită, chiar în situaţia respingerii excepţiei de nelegalitate, deoarece excepţia a fost invocată ca un demers prudent. Admiterea excepţiei de nelegalitate nu este absolut necesară pentru a putea fi analizat fondul acţiunii în contencios care reprezintă obiectul efectiv al prezentei cauze.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii"

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este incident, deoarece casarea unei hotărâri, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. se poate obţine când este vorba de încălcarea unei norme de procedură de natură imperativă sau dispozitivă, sancţiunea fiind nulitatea absolută sau nulitatea relativă.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004 a Contenciosului administrativ: "(1) Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poete fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate".

Excepţia de nelegalitate este un mijloc de apărare, dar şi o cale accesorie distinctă de verificare a legalităţii unui act administrativ cu procedură şi condiţii proprii de exercitare.

Excepţia de nelegalitate nu are ca efect anularea actului, ci înlăturarea din cauză a actului a cărui nelegalitate a fost constatată. Admiterea excepţiei de nelegalitate nu afectează validitatea actului, ci actul declarat nelegal devine inopozabil părţii împotriva căreia a fost invocat, rămânând inoperant în cadrul litigiului respectiv.

Faptul că recurenta-reclamantă nu a parcurs procedura prevăzută de Legea nr. 554/2004 şi nu a atacat aceste acte administrative în instanţă, nu dă dreptul acesteia de a uzita de instituţia excepţiei de nelegalitate pentru a le supune controlului de legalitate al instanţei de judecată.

Aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, în ceea ce priveşte posibilitatea invocării excepţiei de nelegalitate cu privire la actele emise de instituţiile publice, ca, atunci când partea îndreptăţită să formuleze acţiune în anulare împotriva unui act administrativ depăşeşte termenul limită pentru introducerea acestei acţiuni, trebuie să accepte faptul că i se va opune caracterul definitiv al actului respectiv şi nu va mai putea solicita în instanţă controlul de legalitate al acelui act, nici chiar pe calea incidentală a controlului de nelegalitate.

Prin urmare, notificarea emisă cu privire la cererea de plată nr. x şi, implicit, corecţia de 5% aplicată au rămas definitive în sistemul căilor administrative de atac. Recurenta-reclamantă nu mai poate contesta legalitatea măsurii, iar acest aspect atrage inadmisibilitatea excepţiei de nelegalitate invocată cu privire la aceleaşi acte.

Înalta Curte apreciază că, în mod corect prima instanţă a reţinut că este inadmisibilă excepţia de nelegalitate a Notificării cererii de plată nr. x/11.12.2015 şi a Raportului de soluţionare a contestaţiei nr. 471/07.01.2016, formulată de reclamantă în condiţiile nerespectării termenului pentru anularea acestor acte pe calea acţiunii directe reglementate de art. 8 şi art. 11 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Pe fondul cauzei, Înalta Curte reţine că din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus spre finanţare, în cadrul Programului Operaţional Creşterea Competitivităţii Economice 2007 - 2013, Axa Prioritară 1 "Un sistem inovativ şi eco-eficient de producţie", Cererea de Finanţare nr. x, aferentă proiectului cu titlul "Creşterea competitivităţii prin modernizarea tehnologică a S.C. A. SRL".

În data de 30.06.2014 a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/30.06.2014, între Ministerul Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Creşterea Competitivităţii Economice 2007-2013, prin Agenţia de Dezvoltare Regională ADR Nord-Vest în calitate de Organism Intermediar pentru POS CCE şi S.C. A. S.R.L. în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru Proiectul cu titlul: "Creşterea competitivităţii prin modernizarea tehnologică a S.C. A. SRL" cod SMIS 40310.

Articolul 1 alin. (4) din Contractul de finanţare nr. x/30.06.2014 prevede faptul că: "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract, cu legislaţia naţională şi comunitară aplicabilă şi cu instrucţiunile emise de Autoritatea de Management (..).

În derularea Proiectului conform contractului de finanţare nr. x/30.06.2014, cod SMIS 40310, S.C. A. S.R.L. a transmis la AM POS CCE, în vederea efectuării plăţii, Cereri de Plată/Rambursare, ce au fost verificate şi aprobate sau respinse la plată.

Prin Cererea de Plată nr. x/11.12.2015, recurenta-reclamantă a solicitat la plată suma de 2.590.804,0 RON. Ca urmare, pe baza verificărilor efectuate, AM POS CCE a acordat "Bun de plată" pentru suma de 2.450.540,77 RON şi a emis Notificarea privind situaţia Cererii de Plată nr. x/11.12.2015, înregistrată la DGPEC cu nr. x/23.12.2015.

Având în vedere faptul că la verificarea Cererii de Plată nr. x a fost analizată procedura de achiziţie privind atribuirea Contractului de achiziţie nr. x/30.05.2016 încheiat cu firma B., fiind identificate în cadrul procedurii abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor publice aplicabilă în cauză, s-a aplicat recurentei-reclamante o corecţie financiară de 5%, din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie.

În ceea ce priveşte corecţia aplicată pentru procedura de achiziţie, recurenta-reclamantă a formulat Contestaţia nr. 471/07.01.2016, care a fost respinsă de către AM POSCCE, (menţinându-se corecţia financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/30.05.2016 încheiat cu B.. Raportul de soluţionare al contestaţiei a fost înaintat recurentei-reclamante cu adresa x/29.02.2016.

Prin Cererea de Rambursare nr. x/30.12.2015 finală, recurenta-reclamantă a solicitat la rambursare, suma de 430.684,09 RON. În urma verificărilor efectuate la nivelul ADR Nord-Vest şi AM POS CCE asupra Cererii de Rambursare nr. x/30.12.2015, Autoritatea de Management POS CCE a transmis recurentei-reclamante Notificarea privind situaţia Cererii de Rambursare nr. x/30.12.2015 finală, înregistrată la ADR Nord-Vest cu nr. x/13.05.2016 şi la OI POS CCE cu nr. x/13.05.2016.

Prin Notificarea emisă de OI POS CCE privind situaţia cererii de rambursare nr. x/30.12.2015, Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate a respins de la rambursare suma de 21.289,21 RON. Corecţia financiară a fost aplicată ca urmare a analizării procedurii de achiziţie finalizată prin încheierea Contractului de furnizare nr. x/30.05.2015 cu firma B.. Structura de verificare a achiziţiilor din cadrul Autorităţii de Management POS CCE a aplicat o corecţie de 5% din valoarea eligibila a contractului de achiziţie pentru nerespectarea principiului bunei gestiuni financiare conform prevederilor H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Motivele respingerii plăţii sumei de 21.289,21 RON au fost stabilite în urma constatării cî oferta cu preţul cel mai scăzut a fost respinsă în urma clarificării nr. 12705/27.05.2015 prin care se solicită să se dovedească o formă de atestare fiscală în copie legalizată şi tradusă cu termen de răspuns 2 zile. Ofertantul a răspuns prin adresa nr. x/28.05.2015 prin care a transmis un document emis de Administraţiei Financiară din Republica Slovenia, dar care nu a fost tradus şi legalizat cum a fost solicitat.

Pentru această abatere, se aplică o corecţie financiara de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/30.05.2015, pentru neasigurarea unei bune gestiuni financiare, conform prevederilor anexei nr. 1 Partea a 3-a pct. 3 din H.G. nr. 519/2014.

Împotriva Notificării privind situaţia Cererii de Rambursare nr. x/30.12.2015 finală, mai sus menţionată, S.C. A. S.R.L. a formulat două contestaţii.

Contestaţia cu nr. x/26.05.2016 înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene, AM POS CCE sub nr. x/27.05.2016 prin care recurenta-reclamantă solicită în principal rambursarea sumei de 21.829,21 RON reţinută de MFE prin Notificarea privind situaţia Cererii de Rambursare nr. x/30.12.2015, iar în subsidiar aprobarea plăţii de 12.671,40 RON, precum şi contestaţia cu nr. x/01.06.2016, înregistrată la DGPEC cu nr. x/03.06.2016, prin care, recurenta-reclamanta solicită rambursarea sumei de 12.671,40 RON reţinută de MFE prin Notificarea privind situaţia Cererii de Rambursare nr. x/30.12.2015, au fost conexate, având în vedere că ambele contestaţii au fost formulate împotriva aceluiaşi act administrativ, şi soluţionate prin Decizia nr. 46178/03.08.2017.

Autoritatea de Management POSCCE a apreciat că recurenta-reclamantă a eliminat în mod nejustificat din competiţie oferta cu preţul cel mai scăzut în condiţiile în care documentul care a fost emis de Administraţia Financiară din Republica Slovenă putea să fie tradus şi legalizat ulterior.

În Fişa de date a achiziţiei a fost prevăzută următoarea obligaţie pentru persoanele juridice străine: "Documente care dovedesc o formă de atestare fiscală în original sau copie legalizată, cu traducere legalizată". De asemenea, în Fişa de date a achiziţiei au mai fost prevăzute următoarele: "Prezentarea tuturor documentelor de calificare de către ofertanţi este obligatorie. În caz de neprezentare a oricărui document solicitat ca şi cerinţă de calificare, nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă".

În ceea ce priveşte clarificarea unor aspecte legate de procedura de achiziţie recurenta-reclamantă a stabilit, printre altele, următoarele: "în cazul în care ofertanţii nu transmit în perioada precizată clarificările/răspunsurile solicitate, sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta se va considera neconformă şi va fi respinsă".

Pentru aceste motive s-a luat decizia aplicării unei corecţii financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/30.05.2015, încheiat de recurenta-reclamantă cu B..

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt. neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinţei civile nr. 209/2021 din 20 iulie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea formulată de recurenta-reclamantă, privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 ianuarie 2023.