Unnotified economic concentration via asset acquisition: threshold calculation and control definition under competition law

Şedinţa publică din data de 10 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23.03.2019, S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu Consiliul Concurenţei ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 55/25.10.2018 ca fiind netemeinică si nelegală şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata amenzii stabilite prin aceasta;

- suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 55/25.10.2018 până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti;

în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina subscrisei prin Decizia nr. 55/25.10.2018.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 953 din 11 decembrie 2019 Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de contestatoarea S.C. A. S.R.L. împotriva Deciziei nr. 55/25.10.2018 privind investigaţiile declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/29.05.2017, privind posibila încălcare a dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din Legea Concurenţei, dispusă de intimatul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. şi în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat, admiterea recursului, desfiinţarea hotărârii instanţei de fond ca fiind netemeinica si nelegala iar in rejudecare: casarea hotărârii si admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulata si sa dispună in principal, anularea Deciziei nr. 55/25.10.2018 ca fiind netemeinica si nelegală şi pe cale de consecinţa exonerarea societăţii de la plata amenzii stabilite prin aceasta, şi în subsidiar reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina sa prin Decizia nr. 55/25.10.2018.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond a reţinut in mod eronat (pag 18 Hotărâre fond, paragraful 2) faptul ca "din analiza celor doua contracte se constata ca în ceea ce priveşte obiectul contractului acestora dar şi transferul si darea in folosinţa, clauzele sunt identice".

De asemenea, instanţa a reţinut eronat ca fiind simple supoziţii susţinerile societăţii potrivit cărora domeniile de internet in sine NU pot avea obiect de activitate, prin simpla lor existenta, că obiect de activitate au societăţile comerciale/punctele de lucru ale acestora. Codurile CAEN sunt prevăzute exclusiv pentru societăţi comerciale/puncte de lucru înfiinţate conform Legii 31/1990.

Instanţa a apreciat ca societatea deţine controlul asupra activelor B., reţinere eronata deoarece in cazul de fata nu poate fi vorba despre controlul unei întreprinderi, aşa cum este acesta definit de pct. 15 din Instrucţiuni şi avându-se in vedere Contractul de închiriere încheiat intre A. şi C.: " pentru a conferi control, CONTRACTUL trebuie sa duca la un control al conducerii şi al celorlalte resurse ale întreprinderii similar celui din cazul preluării de acţiuni sau active". Contractul de închiriere este încheiat intre societatea C. şi recurentă, fără să existe încheiat vreun contract intre A. si B., pentru a se putea susţine ipoteza deţinerii, în vreun fel, a controlului asupra societăţii B. .Mai mult decât atât, nu s-au transferat decât o parte din active.

Instanţa de fond nu face nicio menţiune in cuprinsul hotărârii cu privire la societăţile analizate in cadrul operaţiunii de concentrare economica având in vedere ca intre A. si B. nu există nicio relaţie contractuală.

Instanţa a aplicat in mod eronat dispoziţiile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 republicata, cu modificările şi completările ulterioare, având in vedere faptul ca in cauza de fata NU erau întrunite pragurile cerute de lege, cifra de afaceri B. nefiind comunicată în mod oficial

Instanţa are in vedere prevederile art. 4 alin 10 din Regulamentul privind concentrările economice (pag 16 paragraf 3 Hotărâre fond) insa sancţiunea nu este data de Consiliu întrucât exista o situaţie in care nu se cunoştea cu certitudine daca operaţiunea economica este supusa sau nu notificării.

Consiliul a aplicat sancţiunea întrucât a considerat ca operaţiunea economica trebuia notificata, fiind întrunite pragurile cerute de lege. Astfel, Instanţa a reţinut in mod eronat ca oricum erau aplicabile si prevederile art. 4 alin. (10) din Regulamentul privind concentrările economice. Instanţa a aplicat in mod greşit aceste dispoziţii având in vedere motivarea deciziei de către Consiliu.

În ceea ce priveşte cifra de afaceri, Instanţa in mod eronat a apreciat ca cifra de afaceri a fost stabilita in mod corect, pe categorii de produse, insa deşi indica art. 67 alin. (1) si 2 din Lege, nu face nicio menţiune punctuala asupra criticilor noastre si modalităţii de calcul stabilita de Lege.

Prin urmare, din cifra de afaceri B. (necomunicata in mod oficial) întâi trebuiau sa se scadă obligaţiile fiscale datorate şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare, urmând sa fie luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacţiei dintre C. si A..

În ceea ce priveşte valoarea activelor in accepţiunea art. 67 alin. (2) din Lege

Instanţa nu a făcut nicio referire la aspectele ce ţin de calculul cifrei de afaceri cu respectarea dispoziţiilor legale incidente ci s-a rezumat la a susţine ca cifra de afaceri B. este calculate in mod corect. Dispoziţiile art. 67 sunt clare si nu lasă loc de interpretare iar Instanţa de fond nu a înţeles sa le analizeze in concret.

De asemenea, referitor la restructurare, se poate observa in mod cert faptul ca s-a realizat o operaţiune de restructurare pregătindu-se o ieşire de pe plata, iar vânzarea activelor către C. a făcut parte din aceasta operaţiune,

În aceste condiţii nu poate fi vorba despre o operaţiune de concentrare economica. Instanţa a reţinut in mod eronat faptul ca nu a fost probată intenţia de restructurare a societăţii B..

În condiţiile în care societatea a înregistrat pierderi în ultimii ani vânzarea activelor pentru a plăti datoriile curente a fost singura opţiune. Nu ştie exact ce s-a întâmplat cu aceste active după vânzarea lor către: C.. Având în vedere cele de mai sus, precum si faptul ca piaţa de Electro IT în care a activat B. este foarte marc (B. deţinând o cota de placa foarte mica) nu poate pune problema unei concentrări economice.

Instanţa a considerat ca in cauza de fata nu poate fi vorba de o restructurare, fiind de asemenea incălcate prevederile art. 10 din Legea Concurentei.

Din punctul de vedere al recurentei, hotărârea Instanţei de fond este data cu încălcarea şi aplicarea greşita a normelor de drept material,respectiv a dispoziţiilor art. 9-13, art. 42, art. 67 Legea Concurentei celelalte norme de drept menţionate.

Prin hotărârea pronunţată, Instanţa a interpretat eronat dispoziţiile art. 67 din Legea Concurentei aşa cum am motivat la pct. C-D din prezentul recurs, înţelegând ca acest articol se aplica calculului cifrei de afaceri B. dar totuşi nu 1-a aplicat.

În drept s-au invocat dispoziţiile art. 486, 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., Legea nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 554/2004.

4. Apărările formulate de intimat/ă/ţi

Intimatul –pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 953/11.12.2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2019, menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei recurate, cu consecinţa menţinerii deciziei Consiliului Concurentei nr. 55/25.10.2018.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, precum şi a cadrului legal incident speţei deduse judecăţii, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat pentru considerentele ce succed:

Reţine Înalta Curte că Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/29.05.2017, s-a dispus declanşarea investigaţiei având ca obiect posibila încălcare de către S.C. A. S.R.L. a prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea concurenţei, prin punerea în practică a unei operaţiuni de concentrare economică înainte de notificare şi înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurenţial normal printr-o decizie adoptată de Consiliul Concurenţei în conformitate cu art. 47 din Lege.

Încălcarea art. 13 alin. (1) din Legea concurenţei a vizat preluarea unor active necorporale aparţinând C. S.R.L. de către A. S.R.L., fapt ce a reprezentat o operaţiune de concentrare economică pe piaţa comercializării cu amănuntul de produse de larg consum din România.

S-a concluzionat de către Consiliu faptul că punerea în practică de către societatea A. S.R.L. a operaţiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului asupra activelor care au aparţinut iniţial societăţii B., înainte de notificare şi înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurenţial normal, printr-o decizie a Consiliului Concurenţei constituie o încălcare a articolului 13 din legea Concurenţei.

Obiectul prezentului demers judiciar l-a constituit anularea Deciziei nr. 55/25.10.2018 ca fiind netemeinică si nelegală şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata amenzii stabilite prin aceasta;

- suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 55/25.10.2018 până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti;

În subsidiar, recurenta-reclamantă a solicitat reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina sa prin Decizia nr. 55/25.10.2018.

În mod corect prima instanţă a respins cererea ca neîntemeiată.

Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

Din economia dispoziţiilor legale anterior citate rezultă, fără echivoc, faptul că recursul poate fi exercitat exclusiv pentru motive de nelegalitate, iar nu şi de netemeinicie, nefiind posibilă în această cale de atac reanalizarea probelor şi reevaluarea situaţiei de fapt.

Totodată, trebuie subliniat şi faptul că în materia contenciosului administrativ prima instanţă are plenitudine de apreciere în ceea ce priveşte probele administrate în cauză, fiind suverană în a aprecia asupra oportunităţii administrării probelor în proces din perspectiva utilităţii, concludentei şi pertinenţei acestora, instanţa de recurs neputând să procedeze la reinterpretarea probelor dispuse.

Aşadar, în ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488, alin. (1), punctul 8 C. proc. civ., Înalta Curte îl găseşte nefondat.

Recurenta a criticat sentinţa instanţei de fond, din perspectiva greşitei aplicări a normelor de drept material din mai multe perspective .

Prima critică se referă la activele necorporale date în folosinţă, susţinându-se că, în mod eronat, analizând cele două contracte, s- a concluzionat în sensul că obiectul, transferul şi darea în folosinţă au clauze identice şi că prima instanţă a calificat ca simple supoziţii susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora domeniile de internet în sine nu pot avea obiect de activitate prin simpla lor existenţă.

De asemenea, critica vizează aprecierea instanţei de fond cu privire la deţinerea de către recurentă a controlului asupra activelor B..

Aşa cum se arată în precedent, în calea extraordinară de atac a recursului, sentinţa poate fi reformată strict pentru motive de nelegalitate.

Or, recurenta-reclamantă nu arată ce text de lege ar fi încălcat sau aplica greşit instanţa de fond, în realitate solicitând reinterpretarea probelor şi a situaţiei de fapt.

Înalta Curte constată că, potrivit contractului de închiriere dintre C. şi A., acesta a fost încheiat pe o perioadă de 5 ani, începând cu data de 08.05.2016, până la data de 09.05.2021, cu posibilitatea de a fi prelungit, pe baza unui act adiţional semnat de către cele două părţi. În privinţa plăţilor se reţine că plata chiriei aferentă celor 5 ani s-a realizat integral de societatea reclamantă către C., la data de 26.10.2016, iar C. nedispunând de a fondurile necesare pentru plata activelor B., a făcut plăţile către B. ulterior plăţilor efectuate de A. în contul C..

Or, în raport de această situaţie de fapt necontestată în cauză, în mod corect a validat instanţa de fond cele reţinute de Consiliu, în sensul că perioada de 5 ani a devenit o perioadă minimă de administrare a activelor B. şi, având în vedere succesiunea plăţilor realizate, în realitate, C. a preluat activele B. cu scopul de a le ceda spre utilizare societăţii A..

Prin urmare, obţinerea controlului de către societatea reclamantă s-a realizat în baza contractului de închiriere din data de 08.05.2016, încheiat între C. S.R.L. şi A. S.R.L., pe o perioadă de 5 ani, începând cu data de 08.05.2016, până la data de 09.05.2021, contractul de închiriere putând fi prelungit, pe baza unui act adiţional semnat de către cele două părţi.

Cu alte cuvinte, societatea reclamantă a obţinut atât folosinţa activelor necorporale după cum rezultă din pct. 2.1 al contractului de închiriere mai sus menţionat, cât şi folosinţa asupra site-urilor www.x.ro, www.x.ro şi www.x.ro, conform regulilor specifice de pe http:/www.x.ro., C. punând la dispoziţia societăţii reclamante, la momentul încheierii contractului, cheile, parolele, drepturile de acces necesare exercitării dreptului de folosinţă asupra activelor necorporale preluate, precum şi programele informatice şi bazele de date aferente drepturilor de dare în folosinţă cu toate elementele specifice şi necesare accesării şi utilizării acestora.

În ceea ce priveşte cedarea dreptului de folosinţă asupra site-urilor, prima instanţă a reţinut că, potrivit Serviciului de transfer drept de folosinţă oferit de D. www.x.ro, cedarea dreptului de folosinţă echivalează cu schimbarea deţinătorului, ceea ce în accepţiunea reglementatorului în domeniul utilizării domeniilor de internet, prin schimbarea deţinătorului presupune că acesta din urmă va fi singurul autorizat să utilizeze site-urile respective.

Altfel spus, în aceste condiţii, societatea reclamantă a devenit singura întreprindere care deţinea controlul asupra celor trei domenii de internet prin intermediul cărora, folosindu-se de activele necorporale, şi-a desfăşurat activitatea comercială online.

Aşadar, nu a existat vreo încălcare a normelor materiale în raţionamentul instanţei de fond, dispoziţiile care definesc controlul, respectiv punctul 15 din Instrucţiuni, fiind corect interpretat .

Potrivit art. 13 alin. (1) şi (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996 cu modificările şi completările ulterioare:

(1)"Concentrările economice care depăşesc pragurile valorice prevăzute la art. 12 trebuie notificate Consiliului Concurenţei înainte de punerea în aplicare şi după încheierea acordului, după anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control.

(6) Este interzisă punerea în aplicare a unei operaţiuni de concentrare economică înainte de notificare şi de a fi declarată compatibilă cu mediul concurenţial normal, printr-o decizie adoptată de Consiliul Concurenţei, potrivit prevederilor art. 47."

De asemenea, potrivit art. 12 din aceeaşi lege:

(1)"Prevederile prezentului capitol se aplică operaţiunilor de concentrare economică, atunci când cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operaţiune depăşeşte echivalentul în RON a 10.000.000 euro şi când cel puţin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în RON a 4.000.000 euro. Echivalentul în RON se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României valabil pentru ultima zi a exerciţiului financiar din anul anterior realizării operaţiunii."

Critica recurentei-reclamante din perspectiva operaţiunii de concentrare economică vizează aspectul potrivit căruia instanţa de fond nu ar fi făcut nicio menţiune cu privire la societăţile analizate în cadrul operaţiunii d concentrare economică, având în vedere că între societatea recurentă şi B. nu există nicio relaţie contractuală.

Contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, instanţa de fond a făcut o analiză judicioasă a relaţiilor dintre societăţile implicate în operaţiunea de concentrare economică.

C. S.R.L. este o persoană juridică din România care are ca obiect de activitate Comerţul cu amănuntul prin intermediul caselor de comenzi sau prin Internet - cod CAEN 4791.

B. S.R.L. este o persoană juridică din România, care a desfăşurat activitate pe piaţa românească în calitate de comerciant cu amănuntul de produse nealimentare. În prezent, conform declaraţiilor domnului E., fost director general al societăţii B., societatea nu mai desfăşoară activitate comercială şi nu mai are niciun angajat.

Ulterior trecerii Activelor B. în proprietatea C., în baza unui contract de închiriere încheiat între întreprinderea A. şi întreprinderea C., pe o durată de 5 ani, cu posibilitatea de prelungire, aceste active au trecut în administrarea A.. Prin această tranzacţie, începând cu data de 08.05.2016, Activele B. au trecut în administrarea deplină a societăţii A..

Astfel, s-a reţinut că operaţiunea de concentrare economică s-a realizat la data de 08.05.2016, dată la care a fost încheiat un contract de închiriere cu o durată de 5 ani, cu posibilitatea de prelungire, între întreprinderea A. (societatea reclamantă) şi întreprinderea C.. În baza acestui contract, active necorporale, sub forma a trei magazine online au trecut în administrarea deplină a societăţii A..

În urma analizei realizate de autoritatea de concurenţă, s-a ajuns la concluzia că modalitatea de dobândire a controlului asupra celor trei magazine online reprezintă o operaţiune de concentrare economică, în sensul art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei.

Având în vedere că cele trei magazine online au fost transformate la data de 12.05.2016, astfel încât să prezinte oferta de produse a societăţii A., aceasta să fie menţionată ca deţinătoare a dreptului de administrare, a drepturilor de autor şi ca parte la contractele încheiate prin intermediul acestora şi a faptului că începând cu data de 11.05.2016 A. a înregistrat, procesat şi livrat comenzi lansate prin intermediul celor trei magazine online constituind Activele B., rezultă că operaţiunea de concentrare economică nenotificată a fost pusă în aplicare începând cu data de 11.05.2016, data primei comenzi lansate prin intermediul magazinului online www.x.ro şi finalizate prin livrarea produselor la sediul A. în data de 12.05.2016.

În ceea ce priveşte îndeplinirea cumulativă a pragurilor cuprinse în lege pentru a fi în prezenţa operaţiunilor de concentrare economică, recurenta critică sentinţa primei instanţe din perspectiva aplicării eronate a dispoziţiilor articolului 12 şi 13 şi Legea Concurenţei, în concret, modalitatea în car a fost comunicată cifra de afaceri a societăţii B..

Dincolo de aspectul potrivit căruia modalitatea concretă de comunicare a acestor informaţii este o stare de fapt care nu excede controlului instanţei de recurs, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a interpretat şi aplicat corect normele de drept material.

Documentele prin care s-au solicitat şi obţinut informaţiile au fost cunoscute de recurenta reclamantă atât prin raportul de investigaţie, comunicat la data de 05.09.2018, cât şi prin Decizia nr. 55/20188 comunicată la data de 31.01.20199, A. având cunoştinţă încă de pe parcursul desfăşurării investigaţiei de informaţiile comunicate de societatea B. ca urmare a solicitării de informaţii transmise de autoritatea de concurenţă, aşa cum rezultă şi din întâmpinarea formulată de către intimată.

Astfel, prin adresa Consiliului Concurenţei nr. x/05.09.2018, a fost transmis către societatea A., Raportul asupra investigaţiei declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319 din 29 mai 2017, având anexată în format fizic pe hârtie, Adresa B. nr. x/23.05.2016.

Totodată, recurenta reclamanta a fost informată cu privire la faptul că potrivit art. 45 alin. (2) - (7) din Legea concurenţei poate consulta dosarul cauzei şi obţine copii şi extrase ale actelor procedurii de investigaţie, aceasta alegând să nu uzeze de acest drept.

Astfel cum în mod judicios a reţinut prima instanţă, informaţiile solicitate de Consiliul Concurenţei, asumate de societatea B. prin reprezentant legal, au fost obţinute în respectarea obligaţiei legale de cooperare cu autoritatea de concurenţă, furnizarea de informaţii inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete sau nefurnizarea informaţiilor şi documentelor solicitate constituind contravenţie sancţionabilă de legea concurenţei cu amendă.

In ceea ce priveşte susţinerea recurentei reclamante potrivit cărei nu ar fi deţinut informaţii cu privire la cuantumul cifrei de afaceri a B. astfel încât să fie folosită de aceasta pentru depunerea unei notificări la Consiliul Concurenţei, arătăm că potrivit prevederilor art. 4 alin. (10) din Regulamentul privind concentrările economice, în situaţiile în care, faţă de elementele specifice ale unei operaţiuni de concentrare economică, nu rezultă cu certitudine dacă aceasta este supusă sau nu obligaţiei de notificare, părţile vor notifica operaţiunea Consiliului Concurenţei, în vederea emiterii unei decizii, în termenele prevăzute la art. 47 din legea concurenţei.

Totodată, potrivit art. 5 alin. (1) teza finală din Regulament notificarea trebuie să fie înaintată de către întreprinderea care dobândeşte controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi ori asupra unor părţi ale acestora.

Prin urmare, recurenta reclamanta nu poate invoca drept cauză exoneratoare de răspundere împrejurarea că nu ar fi cunoscut datele necesare pentru notificarea operaţiunii de concentrare, acesteia incumbându-i obligaţia legală de notificare.

De asemenea, potrivit art. 282 alin. (1) C. proc. civ.: "când datele unui act juridic sunt redate pe un suport informatic, documentul care reproduce aceste date constituie instrumentul probator al actului, dacă este inteligibil şi prezintă garanţii suficient de serioase pentru a face deplină credinţă în privinţa conţinutului acestuia şi a identităţii persoanei de la care acesta emană."

Totodată, art. 284 C. proc. civ. statuează următoarele:

"(1) Dacă prin lege nu se prevede altfel, documentul care reproduce datele unui act, înscrise pe un suport informatic, face deplină dovadă între părţi, până la proba contrară. (2) Dacă suportul sau tehnologia utilizată pentru redactare nu garantează integritatea documentului, acesta poate servi, după circumstanţe, ca mijloc material de probă sau ca început de dovadă scrisă."

Astfel cum în mod judicios a reţinut instanţa fondului, cele două adrese de răspuns comunicate prin email de fostul director general al B., la solicitarea autorităţii de concurenţă, îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 282 alin. (1) C. proc. civ., în sensul că datele comunicate pe suport informatic, mai exact documentul care le reproduce constituie un element probator al actului câtă vreme este inteligibil şi prezintă garanţii suficient de serioase (provenind de la fostul director general al societăţii B.) pentru a face deplină credinţă în privinţa conţinutului acestuia şi a persoanei de la care emană.

În consecinţă, având în vedere cifrele de afaceri realizate de cele două entităţi, îndeplinind condiţiile privind pragurile valorice prevăzute de art. 12 alin. (1) din Legea concurenţei, rezultă că întreprinderea achizitoare, A. S.R.L., recurenta-reclamantă din cauza de faţă, avea obligaţia de a notifica autoritatea de concurenţă operaţiunea de concentrare economică, înainte de a fi pusă în practică.

Potrivit art. 67 din Legea concurenţei

(1) Cifra de afaceri prevăzută la art. 12 este suma veniturilor realizate din vânzările de produse şi/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.

(2) Când o operaţiune de concentrare economică are loc în modalitatea prevăzută la art. 9 alin. (1) lit. b), prin cumpărare de elemente de activ, din cifra de afaceri stabilită potrivit prevederilor alin. (1) va fi luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacţiei.

(3) Dacă, în cursul unei perioade de 2 ani, două sau mai multe tranzacţii de felul celor prevăzute la alin. (2) au loc între aceleaşi persoane fizice şi/sau juridice, ele sunt considerate ca o singură operaţiune de concentrare economică, realizată la data ultimei tranzacţii.

Referitor la criticile societăţii reclamante privind cifra de afaceri aferentă activelor preluate de la B., ca nefiind avute în vedere dispoziţiile art. 67 alin. (1) şi (2) din Lege concurenţei, Înalta Curte constată că nu sunt întemeiate, sentinţa atacată fiind legală şi cu privire la acset aspect.

În mod corect a concluzionat instanţa de fond faptul că autoritatea de concurenţă a realizat o analiză a vânzărilor defalcate pe principalele 4 categorii de produse comercializate prin activele B., iar în urma analizei a rezultat că însumând veniturile generate de principalele categorii de produse (IT&C, electronice şi electrocasnice), pragurile valorice erau îndeplinite, aceste vânzări având pentru anul 2015 valoarea de 26.154.948 RON, respectiv 5.780.737,76 euro, valoare peste pragul de 4.000.000.000 euro prevăzut de art. 11 din legea concurenţei.

Astfel, potrivit dispoziţiilor articolului 67 alin. (2) din Legea concurentei, când o operaţiune de concentrare economică are loc conform prevederilor de la art. 9 alin. (1) lit. b), prin cumpărare de elemente de activ, din cifra de afaceri stabilită potrivit prevederilor alin. (1) va fi luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacţiei.

În urma analizei informaţiilor privind defalcarea anumitor vânzări generate de activele preluate, a reieşit faptul că, însumând veniturile generate de principalele categorii de produse (IT&C, electronice şi electrocsanice), pragurile valorice erau îndeplinite, aceste vânzări având pentru anul 2015 valoarea de 26.154.948 RON, respectiv 5.780.737,76 euro, valoare peste pragul de 4 milioane euro prevăzut de Legea concurenţei.

Reglementările în materia concentrărilor economice constituie cadrul legal prin care autoritatea de concurenţă evaluează dacă operaţiunea de concentrare economica poate denatura sau nu mediul concurenţial normal, respectiv dacă poate conduce la afectarea concurenţei pe o piaţă sau la crearea şi consolidarea unei poziţii dominante.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, modul în care urmau să fie administrate activele/întreprinderile preluate în urma realizării unei concentrări economice, costurile de funcţionare şi dezvoltare viitoare, costurile de marketing şi publicitate fac parte din planul de afaceri al întreprinderii care este stabilit exclusiv de administratorul activelor/întreprinderilor în cauză.

Alfel spus, se analizează compatibilitatea unei operaţiuni de concentrare economică cu un mediu concurenţial normal, iar nu oportunitatea si profitabilitatea viitoare a unei achiziţii.

În ceea ce priveşte criticile vizând compatibilitatea operaţiunii de concentrare economică cu un mediu concurenţial, potrivit art. 55 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, punerea în aplicare a unei concentrări economice înainte de notificare şi de emiterea unei decizii a Consiliului Concurenţei constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri realizată de întreprindere.

Totodată, conform prevederilor art. 47 alin (8) din Legea concurenţei, în cazul investigaţiilor şi deciziilor adoptate potrivit prevederilor art. 25 alin. (1) lit. a) şi b) din lege, cu privire la o posibilă încălcare a art. 13, atunci când operaţiunea de concentrare economică investigată nu este notificată, Consiliul Concurenţei va analiza şi va decide, în acest context, şi cu privire la compatibilitatea operaţiunii cu un mediu concurenţial normal.

S-a reţinut în decizia atacată care a fost confirmată de prima insrtanţă, că operaţiunea de concentrare economică nenotificată are loc pe piaţa comerţului cu amănuntul de produse de larg consum, altele decât cele alimentare, comercializate prin magazine de comerţ online.

Prin preluarea activelor, A. îşi consolida prezenţa pe piaţa comerţului online cu amănuntul de produse de larg consum altele decât cele alimentare, comercializate prin magazine de comerţ online.

În urma acestei operaţiuni nu va avea loc o limitare sau închidere a accesului distribuitorilor (comercianţilor cu ridicata) la potenţialii clienţi reprezentaţi de retaileri (concurenţi ai activelor preluate) şi nu va avea loc nicio limitare sau închidere a accesului la piaţa de aprovizionare, deoarece cotele de piaţă deţinute de activele B. pe pieţele comercializării cu amănuntul a produselor IT, de comunicaţii, electronice, electrocasnice şi a altor articole, înregistrate în perioada analizată, s-au situat sub 7% determinate la o valoare a pieţei aşa cum a fost estimată de GFK şi de până în 13%, determinate în variantă restrictivă de calcul.

Prin urmare, faţă de considerentele arătate, autoritatea de concurenţă a concluzionat că realizarea operaţiunii de concentrare economică analizată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenţei efective, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii dominante pe pieţele relevante identificate.

După cum în mod judicios a statuat prima instanţă, această concluzie nu este însă de natură să o exonereze de răspundere pe A. pentru încălcarea prevederilor art. 13 din Legea concurenţei, fapta contravenţională reţinută în sarcina recurentei reclamante subzistând independent de împrejurarea că, urmare a analizei autorităţii de concurenţă, aceasta a concluzionat că operaţiunea de concentrare economică analizată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenţei efective, neexistând motive pentru a dispune interzicerea sa.

În ceea ce priveşte reindividualizarea sancţiunii aplicate, Înalta Curte apreciază cererea ca nefiind întemeiată.

Conform dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei încălcarea prevederilor art. 13 din Legea concurenţei se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării.

La individualizarea sancţiunii s-au avut în vedere dispoziţiile art. 55 din Legea concurenţei, precum şi prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (denumite în continuare Instrucţiuni).

Astfel, aplicarea sancţiunii cu amendă s-a realizat proporţional cu gravitatea faptei săvârşite şi cu perioada de încălcare a legii.

În ceea ce priveşte pretinsa circumstanţă atenuantă constând în colaborarea recurentei reclamante în cadrul investigaţiei, aceasta nu trebuie confundată cu obligaţiile legale ce incumbă întreprinderii .

În ceea ce priveşte concluzia autorităţii de concurenţă potrivit căreia operaţiunea de concentrare economică analizată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenţei efective, nu poate constitui circumstanţă atenuantă.

În concluzie, constatând că instanţa de fond a dat o interpretare legală şi temeinică normelor materiale aplicabile în speţă,nefiind incident motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat, ca nefundat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 953 din 11 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 mai 2022.