Financial correction notice annulled: top court upholds ruling that DEMO requirement and contract extensions were lawful in public procurement dispute

Şedinţa publică din data de 5 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova – secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 17 martie 2017 sub nr. x/2017, reclamanţii UAT Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, a solicitat anularea Notificării nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Dolj sub nr. x/08.04.2016, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat între Consiliul Judeţean Dolj şi S.C. A. S.R.L. şi a Adresei nr. x/19.09.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Dolj sub nr. x/26.09.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 113/2021 din 12 aprilie 2021, Curtea de Apel Craiova – secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Autoritatea pentru Digitalizarea României şi a anulat notificarea nr. x/05.04.2016 şi adresa nr. x/19.09.2016 emise de către pârât.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Autoritatea pentru Digitalizarea României, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În susţinerea recursului, recurenta – pârâtă a arătat că instanţa de fond nu a făcut o analiză atentă a materialului probator avut la dispoziţie, însuşindu-şi fără a motiva cu propriul raţionament juridic, susţinerile reclamanţilor.

Critică reţinerea instanţei de fond în sensul că "impunerea unei sesiuni demonstrative nu a reprezentat o restricţionare a accesului ofertanţilor la procedura de atribuire, (..) fiind evident că în cadrul sesiunii demonstrative se prezentau mostre şi nu programe sau aplicaţii integrale."

Astfel cum afirmă reclamantul în cererea de chemare în judecata ce face obiectul prezentului dosar, produsele pentru care s-a solicitat sesiunea DEMO sunt: aplicaţie portal, aplicaţie Registru agricol şi Platforma comunicaţională audh-video, cu licenţă produs software gata realizat.

Având în vedere obiectul principal al contractului, precizat mai sus, prin Notificarea nr. x/05.04.2016, în mod corect organul de control a stabilit faptul că autoritatea contractantă nu poate impune ca ofertanţii participanţi să deţină sau să dezvolte aplicaţiile respective înainte de câştigarea contractului, impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate reprezentând o restricţionare a accesului ofertanţilor la procedura de atribuire.

Conform O.U.G. nr. 34/2006, art. 35 alin. (5): "Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie sa aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură sa restrângă concurenţa între operatorii economici."

Dezvoltarea unor astfel de aplicaţii special pentru această procedură necesită timp, alocarea de resurse umane şi costuri suplimentare pentru operatorii economici.

În speţă, contrar celor reţinute de către instanţa de fond, cerinţele impuse prin caietul de sarcini au limitat accesul ofertanţilor (potenţiali) de a participa la licitaţie, în condiţiile în care interesul autorităţii contractante trebuia să fie acela de a da posibilitatea unui număr cât mai mare de operatori economici să participe la procedură, aceasta pentru a se putea asigura o alegere cât mai avantajoasă pentru finalitatea proiectului.

Concluzionând, având în vedere faptul că scenariile de testare solicitate spre a fi prezentate în sesiunea demo sunt multiple şi complexe, similare caietului de sarcini şi se creează astfel premisele unui tratament discriminatoriu şi inechitabil faţă de potenţialii ofertanţi din cadrul procedurii, în mod corect prin Notificarea nr. x/05.04.2016 a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

În ceea ce priveşte prelungirea duratei iniţiate a contractului de achiziţie publică nr. x, încheiat cu S.C. A. S.R.L. prin acte adiţionate succesive, recurenta a susţinut că analiza orizontului de timp aferentă termenului de livrare impus de achizitor poate constitui un factor determinant în decizia de a participa la procedură a potenţialilor ofertanţi. În aceeaşi măsură, aspectul complexităţii obiectului contractului constituie un element ce trebuie corelat cu durata contractului.

Din cele expuse, OIPSI a constatat că actele adiţionale conţin clauze care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare.

Termenul de execuţie este un element esenţial al atribuirii contractului, iar modificarea substanţială a acestuia constituie o abatere care se sancţionează cu o corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziţie, conform H.G. nr. 519/2014, partea 1A, pct. 3 – Implementarea proiectului.

Aspectele mai sus învederate sunt validate şi de către instanţa de fond, care a reţinut în considerentele sentinţei recurate faptul că "prin modificarea ulterioară a duratei contractului faţă de durata stabilită prin fişa de date a achiziţiei, se poate restricţiona participarea operatorilor la procedură, fiind de natură a crea un prejudiciu, în raport de criteriul de atribuire aplicat în speţă, respectiv preţul cel mai scăzut".

Faţă de cele mai sus arătate, consideră recurenta că, în mod nelegal şi în contradicţie cu cele mai sus arătate, prima instanţă a constatat că actele adiţionale au fost încheiate cu respectarea pct. 17.1 din contract şi că în speţă, reclamanta a dovedit necesitatea încheierii acestora.

În ceea ce priveşte aspectele reţinute de Curtea de Apel Craiova, raportat la Rapoartele de control nr. x/23.10.2015 şi nr. y/30.03.2016, învederăm faptul că, instanţa de fond, în considerentele sentinţei recurate, redă fidel argumentele expuse de reclamanţi în cererea de chemare în judecată, rezumându-se doar să preia din susţinerile acestora, fără a prezenta propriul raţionament juridic, fiind astfel încălcate cerinţelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Mai mult, prin Notele scrise formulate pentru termenul de judecată din data de 27.01.2021, reclamanţii au depus la dosarul cauzei sentinţa civilă nr. 527/04.10.2017, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, în dosarul nr. x/2017, prin care a fost admisă acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj în contradictoriu cu pârâtul MCSI, cu consecinţa anulării Notificării nr. x/05.04.2016 şi a Adresei nr. x/19.09.2016.

Deşi cele două dosare privesc contracte diferite încheiate de reclamanţii din prezenta cauză, la motivarea sentinţei civile nr. 113/12.04.2021, Curtea de Apel Craiova a preluat până la identitate, considerentele sentinţei civile nr. 527/04.10.2017, ceea ce în opinia recurentei echivalează cu o nemotivare a sentinţei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimaţii-reclamanţi UAT Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj au formulat întâmpinare, prin care au solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Autoritatea pentru Digitalizarea României este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu caracter prealabil, Înalta Curte constată că, deşi recurenta-pârâtă a încadrat recursul în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile referitoare la încălcarea cerinţelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea fiind nemotivată, se subsumează cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., urmând a fi analizat din această perspectivă.

Potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanţa de control judiciar că recurenta pârâtă vizează prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanţei pe marginea obiectului cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Întinderea motivării hotărârii judecătoreşti trebuie raportată la circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigenţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esenţiale şi determinante ale cauzei.

În jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea dreptului omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru soluţionarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observaţiile părţilor sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanţa sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

În speţa de faţă, hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, instanţa de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, din lecturarea sentinţei civile criticate rezultă faptul că instanţa fondului a abordat motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acţiunii sale, înlăturându-le motivat, context în care critica recurentei la adresa considerentelor hotărârii nu poate fi primită.

Referitor la criticile de nelegalitate vizând fondul recursului, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, prin cererea de recurs, recurenta - pârâtă a contestat analiza realizată de instanţa de fond cu privire la materialul probator administrat în cauză, iar în susţinerea acestei critici a reluat o parte din argumentele expuse în întâmpinarea depusă în dosarul instanţei de fond.

Înalta Curte constată că aceste critici nu se subsumează dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care sancţionează hotărârea dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Sub un prim aspect, critica referitoare la aprecierea de către instanţa de fond a probatoriului reprezintă o critică de netemeinicie, iar nu una de nelegalitate, dispoziţiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ. nereglementând un caz de casare vizând modalitatea de administrare ori de analizare a probatoriului cauzei. Potrivit art. 483 alin. (3) din C. proc. civ.: "Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile", legiuitorul înţelegând să încadreze recursul în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres şi limitativ de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte abaterile reţinute în sarcina intimaţilor-reclamanţi, Înalta Curte constată că în mod întemeiat a reţinut prima instanţă nelegalitatea Notificării nr. x/05.04.2016 şi a adresei nr. x/19.09.2016, emise de către pârâtă.

Afirmaţia recurentei-pârâte, în sensul că solicitarea unei sesiuni demonstrative nu ar avea caracter nejustificat, de natură sa restrângă concurenţa între operatorii economici.

Într-adevăr, conform art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006: "Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie sa aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură sa restrângă concurenţa între operatorii economici."

Însă, în speţă, astfel cum corect a reţinut instanţa de fond, impunerea unei sesiuni demonstrative nu a reprezentat o restricţionare a accesului ofertanţilor la procedura de atribuire, deoarece conform prevederilor capitolului 9 din caietul de sarcini, sesiunea demonstrativă se referea numai la ofertanţii declaraţi eligibili şi ale căror oferte erau conforme, iar sesiunea de demonstraţie practică viza mostre de programe sau aplicaţii.

Un aspect esenţial este că sesiunea demonstrativă nu se referea la un produs integral nou, ci la unul deja existent, folosit şi testat anterior pe piaţă.

Prin solicitarea prezentării unei sesiuni DEMO, s-a dorit a se verifica dacă produsele de bază ofertate îndeplinesc un set minimal restrâns din cerinţele caietului de sarcini, temeiul legal utilizat de autoritatea contractantă pentru susţinerea sesiunii de prezentare de tip DEMO fiind art. 188 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Însăşi faptul că la procedură au participat mai mulţi ofertanţi vine să contrazică aserţiunea că s-au creat obstacole în ceea ce priveşte concurenţa.

Mai mult, în perioada 08.05.2015 - 30.09.2015 s-a desfăşurat la sediul MSI-OIPSI misiunea de control, ca urmare a unei sesizări înregistrate la OIPSI cu nr. x/08.05.2015, care a avut ca obiect, printre altele, verificarea cerinţelor de calificare şi selecţie, precum şi verificarea respectării legalităţii, regularităţii şi conformităţii cât şi a prevederilor legale naţionale şi comunitare privind derularea procedurii de achiziţie publică din momentul elaborării documentaţiei de atribuire până la încheierea contractului.

Concluziile echipei de control, prezentate în Raportul de control nr. x/30.03.2016, cât şi în Raportul de control nr. x/23.10.2015 au fost că cerinţele din documentaţia de atribuire nu au favorizat niciun ofertant şi nu au avut caracter restrictiv.

În ceea ce priveşte prelungirea duratei iniţiale a contractului de achiziţie publică nr. x, încheiat cu S.C. A. S.R.L. prin acte adiţionate succesive, prelungire ce a afectat, în opinia recurentei, evaluarea ofertelor, instanţa de control judiciar reţine că termenul de execuţie nu a reprezentat un factor de evaluare.

De altfel, chiar la pag. 9 pct. 26.4 din Raportul de control OIPSI nr. x/23.10.2015 se menţionează că "preţul cel mai scăzut" a fost criteriul de atribuire aplicat ofertei acceptabile şi conforme depuse de A. S.R.L..

Prin urmare, instanţa de fond a reţinut în mod corect că aspectele menţionate de pârât în actele a căror anulare a fost solicitată, respectiv Notificarea nr. x/05.04.2016 şi adresa nr. x/19.09.2016, privind impunerea unei sesiuni demonstrative şi prelungirea contractului de achiziţie publică, sunt contrazise chiar de concluziile documentelor emise de pârât: în speţă Raportul de control nr. x/30.03.2016, întocmit cu doar câteva zile înaintea Notificării prin care a fost impusă corecţia financiară, precum şi Raportul de control nr. x/23.10.2015.

În context, atât timp cât recurenta-pârâtă, prin rapoartele de control încheiate anterior, a reţinut că documentaţia respectă toate cerinţele legale aplicabile procedurii de achiziţie publică şi că cerinţele minime de calificare nu sunt în măsură să restrângă concurenţa, abaterile reţinute de pârâtă şi susţinerile sale, sunt neîntemeiate.

Mai mult decât atât, analizând notele justificative nr. x/15.09.2015 şi y/14.10.2015 care au stat la baza întocmirii actelor adiţionale, precum şi înscrisurile cuprinzând corespondenţa purtată de Consiliul Judeţean Dolj cu diverse instituţii în vederea implementării proiectului, în mod corect judecătorul fondului a reţinut că în derularea contractului au fost înregistrate unele întârzieri ce nu se datorează nici furnizorului şi nici beneficiarului, reclamanţii dovedind că necesitatea încheierii actelor adiţionale a fost determinată de nevoia de a se încheia protocoale cu ANCPI, APIA, ONRC şi DEPABD în vederea interfaţării sistemelor informatice, de existenţa disfuncţionalităţilor constatate în urma verificărilor efectuate la UAT-uri, inerente ale sistemului şi care au fost remediate de furnizor, de lipsa accesului la internet a UAT-urilor, de lipsa legăturii sistemului integrat cu sistemele ANCPI, APIA, ONRC şi DEPABD, aspecte care în mod evident nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâta Autoritatea pentru Digitalizarea României, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea pentru Digitalizarea României împotriva sentinţei nr. 113/2021 din 12 aprilie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Craiova – secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 5 aprilie 2022.