Suspension of Competition Council Sanction: Apparent Illegality of Cartel Liability and Imminent Damage for Public Service Disruption

Şedinţa publică din data de 4 aprilie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 3 mai 2022, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/20.12.2021, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

1.2. În cauză s-a depus cerere de intervenţie accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei de către B. S.R.L., care a fost respinsă, ca inadmisibilă, prin încheierea din 10 iunie 2022.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1105 din 15 iunie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

3.1. Împotriva sentinţei civile nr. 1105 din 15 iunie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului întemeiat pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că prima instanţă a înlăturat toate argumentele privind existenţa cazului bine justificat, reţinând că analiza acestora nu se limitează la aparenţa dreptului. Faţă de această motivare, recurenta-reclamantă arată că, potrivit jurisprudenţei ÎCCJ-SCAF, cazul bine justificat nu se limitează la verificarea regularităţii procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă şi unor motive care ţin de fondul raportului de drept administrativ, respectiv de legalitatea substanţială a actului supus evaluării.

Cu alte cuvinte, cazul bine justificat există când este îndeplinită condiţia regăsirii unor argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ. De asemenea, măsura suspendării implică punerea în balanţă a interesului social şi a celui personal, preeminenţa unuia dintre ele fiind subsumată principiului legalităţii.

Sub imperiul acestor argumente principiale, recurenta-reclamantă reia motivele de nelegalitate invocate cu titlu de caz bine justificat.

1. A. nu poate fi sancţionată pentru limitarea/sistarea livrărilor de imonoglubulină, vânzările sale crescând în perioada investigată.

S-a invocat în faţa primei instanţe că vânzările reclamantei au crescut în perioada investigată şi că intimatul a ignorat livrarea de către reclamantă pe piaţa din România nu doar a produsului C., ci şi a unui al doilea produs de imunoglobulină, Pentaglobin.

Reclamanta a furnizat Consiliului Concurenţei date despre cantităţile vândute pe piaţa din România, însă aceste date au fost ignorate fără nicio justificare de către intimat.

Astfel, aparenţa de nelegalitate constă tocmai în faptul că intimatul, fără nicio explicaţie sau justificare, a eliminat datele privind vânzările de Pentaglobulin ale A. din pretinsa analiză cuprinsă în decizia contestată, deşi aceste date au fost furnizate Consiliului Concurenţei.

Instanţa a înlăturat motivul de nelegalitate evidentă a actului administrativ, cu motivarea că analiza aparenţei dreptului nu permite referiri la aspecte cantitative, examinarea comparativă a unor cifre sau o veritabilă analiză a probelor necesare pentru dezlegarea fondului.

Reclamanta nu a cerut o astfel de analiză, ci a invocat aparenţa de nelegalitate derivată din împrejurarea că prin decizia contestată sunt ignorate vânzările A. de imunoglobulină umană Pentaglobin, vânzări prin care reclamanta a urmărit să compenseze cantităţile limitate disponibile de C. pentru România. Practic, vânzările de imunoglobuline ale A. în România în perioada relevantă (2016-2018) au fost de 10 -11 ori mai mari decât vânzările realizate în 2015.

În plus, intimatul nu a răspuns niciodată acestor argumente ale recurentei-reclamante.

2. Decizia a fost adoptată în baza unei legislaţii secundare emise cu încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 52/2003, ale Legii nr. 24/2000 şi ale Legii concurenţei.

Acest motiv de nelegalitate se referă la Regulamentul privind adoptarea deciziilor, adoptat prin Ordinul nr. 509/2015 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei şi la Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei, adoptat prin Ordinul nr. 377/2017.

Prima instanţă a reţinut că nu se poate examina la nivel de aparenţă legalitatea procesului de adoptare a celor două regulamente şi că o astfel de cercetare ar epuiza analiza fondului.

În privinţa invocării autorităţii de lucru judecat provizorii a sentinţei Curţii de Apel Bucureşti nr. 388/2022, prin care a fost anulat Regulamentul privind adoptarea deciziilor, instanţa a reţinut că se pune exclusiv problema opozabilităţii acestei hotărâri, opozabilitate care operează numai de la rămânerea definitivă a hotărârii.

Faţă de motivarea instanţei, recurenta-reclamantă arată că hotărârea pronunţată în suspendare nu produce efecte asupra hotărârii pronunţate în anulare. A. nu a solicitat primei instanţe să se pronunţe asupra legalităţii regulamentelor, ci a solicitat să se constate o aparenţă de nelegalitate a actelor care au stat la baza emiterii deciziei Consiliului Concurenţei.

Sentinţa nr. 388/2022 este opozabilă Consiliului Concurenţei, cu autoritate de lucru judecat provizorie. Ca atare, prima instanţă trebuia să constate existenţa unei aparenţe de nelegalitate a deciziei contestate, raportat la cadrul normativ în baza căruia a fost emisă. O hotărâre pronunţată în urma unei examinări minuţioase în fapt şi în drept conferă o probabilitate foarte ridicată de fumus boni juris.

Decizia pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-CDCD nr. 10/2015 nu este relevantă în cauză întrucât reclamata nu a invocat nici art. 23 din Legea contenciosului administrativ şi nici autoritatea de lucru judecat.

Sentinţa nr. 388/2022 constituie un reper în verificarea aparenţei de nelegalitate.

3. Prevederile Regulamentului privind adoptarea deciziilor şi ale Regulamentului de procedură, referitoare la redactarea minutei şi a deciziei, încalcă Legea concurenţei.

Prima instanţă a înlăturat greşit aceste argumente, apreciindu-le că ar impune o analiză aprofundată a legalităţii actelor administrative atacate. Dimpotrivă, există o nelegalitate aparentă a deciziei derivată din încălcarea unei norme a Consiliului Concurenţei, şi anume art. 18 alin. (2) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, în sensul că minuta nu arată membrul Plenului care trebuia să urmărească transpunerea raţionamentului Plenului în motivare.

De asemenea, potrivit art. 19 alin. (1) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, decizia şi motivarea acesteia se redactează de către secretarul de şedinţă, terţ faţă de procesul de adoptare a deciziei. Mai mult, acesta nu a fost coordonat de niciun membru al Plenului în activitatea de motivare a deciziei.

Deci, aparenta nelegalitate rezidă din faptul că minuta nu indică care este membrul Plenului care trebuia să coordoneze redactarea deciziei şi, astfel, decizia nu transpune voinţa Plenului.

4. Decizia a fost emisă în baza unor ordine de declanşare/extindere a investigaţiei nule.

Recurenta se referă la Ordinul nr. 805/2018 şi Ordinul nr. 966/2020, adoptate într-o componenţă a Plenului din care au făcut parte şi membrii ale căror mandate erau expirate.

Raportat la dispoziţiile art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei trebuia reţinut că Plenul Consiliului Concurenţei adoptă hotărâri, ca organ colegial. Ca atare, acesta trebuie să fie alcătuit din membrii învestiţi cu putere publică, hotărârile adoptate prin alcătuirea organului colegial contrar dispoziţiilor constituţionale fiind nule.

În ciuda argumentelor instanţei de fond, vătămarea suferită de reclamantă este una evidentă. Reclamanta nu deţine nicio informaţie în privinţa rezultatului votului Plenului, ci are cunoştinţă doar de faptul că doi din şapte membrii aveau mandatul expirat, lucru care, independent de orice rezultat al votului, conduce la nulitatea de drept a deciziilor care au stat la baza emiterii ordinelor.

Participarea la şedinţele Plenului a celor doi membri ale căror mandate expiraseră a avut loc în temeiul dispoziţiilor art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei care la vremea respectivă permitea continuarea sine die a activităţii, până la depunerea jurământului de către membrul desemnat pentru următorul mandat.

Dispoziţiile legale menţionate fiind declarate neconstituţionale prin decizia nr. 58/2021 a Curţii Constituţionale, prima instanţă trebuia să constate că deciziile adoptate sunt nule de drept, Plenul nefiind învestit cu putere administrativă.

Ordinele fiind afectate de nulitate absolută, produc efectul invalidării întregii proceduri de investigaţie finalizate prin emiterea deciziei nr. 101.

Cele două ordine sunt nelegale şi din perspectiva faptului că nu a existat suficient fundament pentru investigarea A..

Reclamanta nu a criticat oportunitatea emiterii ordinelor, ci legalitatea lor întrucât astfel de ordine puteau fi emise numai dacă obiectul investigaţiei era definit într-o manieră suficientă şi exista temei de fapt şi de drept. Or, respectivele ordine de investigaţie nu indică în mod clar comportamentul A. care face obiectul investigaţiei.

5. Decizia are la bază o minută emisă cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale Legii concurenţei.

Recurenta trimite la argumentele expuse anterior la pct. 3 şi arată că minuta nu conţine nici măcar la nivel schematic motivarea soluţiei adoptate, iar considerentele deciziei nu au fost însuşite de membrii Plenului, aceasta fiind semnată doar de preşedinte, nu şi de ceilalţi membri.

Decizia este motivată de secretarul de şedinţă, care nu a participat la adoptarea deciziei.

6. Decizia a fost adoptată cu încălcarea normelor privind semnarea acesteia.

Potrivit art. 19 din O.G. nr. 2/2001, actul de sancţionare contravenţională se semnează pe fiecare pagină de către agentul constatator .

Prin decizia nr. 101 s-a reţinut contravenţia prevăzută de art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, însă instanţa nu explică de ce consideră că regimul juridic aplicabil acesteia nu include incidenţa dispoziţiilor O.G. nr. 2/2001. Împrejurarea că Legea concurenţei trimite la dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 în mod expres în cazul contravenţiilor prevăzute de art. 53 lit. d) şi e) nu înseamnă că ordonanţa nu se aplică în cazul contravenţiilor prevăzute de art. 55 alin. (1) lit. a).

Nu există nicio derogare în cea ce priveşte semnarea actului de sancţionare contravenţională pentru nerespectarea regulilor de concurenţă, iar norma generală trebuie respectată indiferent dacă actul de sancţionare este emis în baza art. 53 sau 55 din Legea concurenţei, atât timp cât nu există o prevedere contrară.

7. Actele Consiliului Concurenţei au fost întocmite exclusiv în limba română şi au fost comunicate necorespunzător prevederilor legale.

Decizia nr. 101 nu a fost comunicată în conformitate cu prevederile legislaţiei române, legislaţiei germane sau ale Convenţiei de la Haga, având în vedere că a fost transmisă prin serviciul poştal la sediul reprezentantului convenţional al reclamantei, indicat în cadrul procedurii de investigaţie, iar nu la sediul A.. Acest reprezentant convenţional nu avea mandat pentru primirea actului de sancţionare şi nu există nicio normă legală care să permită realizarea unei astfel de comunicări. În cazul comunicării actelor administrative individuale nu este incidentă instituţia sediului ales.

Comunicarea viciată a deciziei constituie caz bine justificat de suspendare a executării acesteia. Nu are relevanţă că traducerea şi comunicarea actului sunt etape ulterioare întocmirii acestuia, aceste operaţiuni privând-o pe reclamantă de respectarea dreptului său la apărare.

8. Amenda aplicată A. a fost individualizată cu aplicarea greşită a art. 63 indice 1 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Consiliul Concurenţei a acordat o reducere a sancţiunii de numai 75%, iar nu de 90%.

Nici raportul de investigaţie şi nici decizia nr. 101 nu indică în mod concret cum s-a realizat individualizarea amenzii, în temeiul articolului antereferit.

Criteriul de reducere a cuantumului amenzii îl reprezintă ponderea veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea, în cifra de afaceri totală.

În cazul reclamantei nu există produse/servicii care să aibă legătură indirect cu încălcarea. Decizia este afectată de nelegalitate la nivel de aparenţă prin prisma faptului că, deşi în mod repetitiv autoritatea de concurenţă afirmă că individualizarea amenzii s-a făcut în baza cifrelor oferite de reclamantă, inclusiv prima instanţă recunoaşte că valoarea vânzărilor realizate în perioada 2015-2018 pe piaţa românească reţinută de Consiliului Concurenţei este diferită de cea prezentată de reclamantă.

Chiar dacă s-ar presupune că s-au luat în calcul şi produse/servicii care au legătură indirect cu încălcarea, autoritatea de concurenţă ar fi trebuit să solicite informaţii în legătură cu veniturile realizate de reclamantă din comercializarea de produse/servicii care au legătură indirect cu încălcarea sau să fi argumentat cum a ajuns la acordarea unei reduceri în cuantum de doar 75%, în condiţiile în care nu deţinea informaţii despre cuantumul veniturilor care să aibă legătură indirect cu încălcarea.

Recurenta-reclamantă prezintă ponderea vânzărilor de Iimunoglobuline în România în raport cu vânzările totale din perioada relevantă, media aritmetică rezultată pentru perioade 2015-2018 fiind de 0,732%, net inferioară valorii de 1% sub care reducerea cuantumului amenzii trebuia să se situeze peste 75% dar nu mai mult de 90%. Arată că o reducere de 90% ar fi însemnat o amendă cu 60% mai mică decât cea impusă prin decizia nr. 101.

9. Cifra de afaceri a A. care constituie baza sancţiunii contravenţionale ar fi trebuit determinată în mod exclusiv pe baza veniturilor din România.

Prin intermediul deciziei, A. a fost sancţionată prin raportare la cifra sa de afaceri mondială, deşi potrivit prevederilor legale în vigoare la data încetării presupusei fapte anticoncurenţiale, baza sancţiunii contravenţionale trebuia să fie limitată la cifra de afaceri realizată în România.

Pentru reţinerea cazului bine justificat nu era necesară o interpretare istorică a normelor incidente, aşa cum reţine prima instanţă.

Potrivit Legii concurenţei în forma în vigoare la momentul încetării presupusei încălcări, fapta se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

În prezent, Legea concurenţei, modificată prin O.U.G. nr. 170/2020, prevede că fapta se sancţionează cu amendă ce nu poate depăşi 10% din cifra de afaceri totală mondială realizată de întreprindere în anul financiar anterior sancţionării.

Versiunea anterioară se referă la cifra de afaceri totală realizată în România.

Principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile impune aplicarea versiunii anterioare a Legii concurenţei. Aceasta evidenţiază la nivelul aparenţei nelegalitatea deciziei care a luat în considerare cifra de afaceri mondială a reclamantei.

3.2. Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinţei, prin care s-a constatat îndeplinită condiţia pagubei iminente prevăzute pentru admiterea cererii de suspendare, solicitând a se constata incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi, pe cale de consecinţă, înlăturarea acestor considerente din cuprinsul hotărârii recurate, înlocuirea cu propriile considerente ale instanţei de control judiciar şi menţinerea soluţiei cuprinse în dispozitivul sentinţei.

În motivare arată că instanţa de fond în mod greşit a reţinut îndeplinirea condiţiei pagubei iminente, făcând abstracţie de faptul că amenda a fost aplicată A. în limitele legale, iar paguba reprezintă, în concepţia legii, o diminuare ilicită a patrimoniului.

Înalta Curte a reţinut în jurisprudenţa sa că simpla menţionare a creanţei constatate, respectiv a valorii ei, nu conduce la constatarea existenţei unei pagube iminente, ci trebuie să se dovedească existenţa uni prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în situaţia în care actul administrativ ar fi anulat.

De asemenea, conceptul de pagubă iminentă se defineşte nu în abstract, ci raportat la capacitatea financiară a întreprinderii sancţionate. Prin limitarea amenzii conform legii la cel mult 10% din cifra de afaceri totală mondială a contravenientului pe anul financiar anterior sancţionării, s-a realizat deja o raportare la capacitatea financiară a contravenientului.

În cauză, capacitatea financiară reală a A. nu probează îndeplinirea condiţiei pagubei iminente.

Simpla invocare a iminenţei producerii unei pagube nu este suficientă. Reclamanta nu a depus niciun document financiar-contabil care să releve capacitatea sa financiară reală şi care să probeze o eventuală perturbare gravă a activităţii sale, în cazul achitării amenzii.

Potrivit datelor publice, vânzările A. sunt în creştere începând cu anul 2018 şi nu s-au prezentat analize şi documente referitoare la capacitatea întreprinderii de a se finanţa de la creditori.

De asemenea, nu s-a ţinut seama că A. face parte dintr-un grup cu prezenţă la nivel global, aspect care conferă întreprinderii o dimensiune diferită de cea prezentată, cu privire la viabilitatea comercială şi posibilităţile reale de finanţare.

Cuantumul ridicat la amenzii, în principiu, nu poate constitui prin el însuşi dovada pagubei iminente.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare faţă de recursul principal declarat de reclamanta A., solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Prima susţinere a reclamantei, referitoare la greşita reţinere a faptei anticoncurenţiale în sarcina sa, în condiţiile în care vânzările sale au crescut în perioada investigată, au fost în mod corect respinse de către instanţă.

Consiliul Concurenţei a demonstrat fără echivoc participarea A. la realizarea practicii concertate de limitare şi întrerupere a aprovizionării pieţei româneşti cu imunoglobulină.

Decizia detaliază asupra elementelor probatorii avute în vedere de autoritatea de concurenţă. În concret, A. a făcut parte din grupul D. de la înfiinţare (un grup de lucru operaţional în cadrul PPTA), care avea drept scop obţinerea unei exceptări de la plata taxei clawback pentru terapiile din proteine plasmatice. Reclamanta a participat la întâlnirile grupului în care s-au discutat aspecte sensibile legate de modalitatea de a determina autorităţile române să elimine taxa clawback, materializate într-un boicot al întreprinderilor participante la practică, printre care s-a numărat recurenta-reclamantă.

Aceasta a fost parte la corespondenţa din cadrul ROTF privind boicotul şi a contribuit la bugetul acestui grup. În vara anului 2017 a notificat ANMDMR limitarea cantităţilor puse pe piaţă de C., în perioada imediat apropiată momentului în care alte două participante la practica concertată au comunicat aceleiaşi autorităţi întreruperea aprovizionării cu imunoglobuline pe piaţa din România.

În anul 2017 vânzările de imunoglobulină C. s-au înjumătăţit faţă de anul 2016, iar în 2018 au scăzut cu aproximativ 67% faţă de anul 2016.

A. a comercializat pe piaţa românească şi al doilea produs de imunoglobulină, pentru care nu deţinea autorizaţie de punere pe piaţă –Pentaglobin.

A întreprins acţiunile mai sus enunţate exemplificativ fără a se distanţa public de obiectul întâlnirilor la care a participat/discuţiilor purtate/documentelor primite.

Potrivit jurisprudenţei europene, nedemonstrarea unei distanţări a întreprinderii de practica anticoncurenţială conduce la concluzia că aceasta a participat la cartel, chiar dacă nu în mod activ.

Celelalte întreprinderi o percepeau pe recurenta-reclamantă ca parte la cartel.

Împrejurările invocate de A. nu reprezintă cauze exoneratoare de răspunderea pentru încălcarea regulilor de concurenţă.

În aceeaşi jurisprudenţă de nivel european s-a stipulat că un participant la o întâlnire în care este realizată o înţelegere anticoncurenţială va fi considerat că a participat la realizarea respectivei înţelegeri, cu excepţia cazului în care respectivul participat face dovada distanţării publice.

Deci, răspunderea contravenţională pentru încălcarea regulilor de concurenţă intervine chiar şi în cazul în care întreprinderea deţine un rol minor în realizarea înţelegerii.

De altfel, reclamanta nu a avut un rol minor în realizarea faptei anticoncurenţiale, ci a participat susţinut la acţiunile cu caracter anticoncurenţial.

Aspectele invocate de reclamantă au fost valorificate de Consiliul Concurenţei în contextul individualizării sancţiunii, respectiv pentru participarea limitată la încălcare nivelul de bază al amenzii a fost redus cu 10%.

2. Prima instanţă a reţinut corect că afirmaţia reclamantei în sensul adoptării deciziei în baza unei legislaţii secundare emise cu încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 52/2003, ale Legii nr. 24/2001 precum şi ale Legii concurenţei nu probează o aparenţă de nelegalitate a deciziei nr. 101/2021.

Susţinerile reclamantei referitoare la pretinsa nelegalitate a celor două regulamente de procedură ale Consiliului Concurenţei reprezintă aspecte care exced criticilor ce se pot circumscrie aparenţei de nelegalitate pentru probarea cazului bine justificat.

De altfel, regulamentele au fost emise cu respectarea prevederilor legale, respectiv a Legii nr. 24/2000 şi a Legii nr. 52/2003 referitoare la consultarea publică.

Ambele regulamente au fost avizate de Consiliul legislativ la data de 19.06.2017.

Recurentul-pârât invocă decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 6479/2019 prin care este menţinut Regulamentul de procedură şi sentinţa nr. 275/2022 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care este menţinut Regulamentul privind audierile.

3. Instanţa a respins în mod corect afirmaţiile reclamantei conform cărora regulamentele ar adăuga la lege, în ceea ce priveşte reglementarea redactării minutei şi a deciziei autorităţii de concurenţă.

Procedura reglementată pentru constatarea şi sancţionarea practicilor anticoncurenţiale de către Consiliului Concurenţei nu este o procedură administrativ jurisdicţională, aspect menţionat în deciziile Curţii Constituţionale (ex. decizia nr. 89/2006, decizia nr. 287/2007, decizia nr. 568/2015). În acest context nu poate fi primită asimilarea activităţii de deliberare şi motivare a unei decizii a Consiliului Concurenţei cu activitatea de motivare şi redactare a unei hotărâri judecătoreşti.

Secretarul de şedinţă face parte din aparatul de lucru propriu al Consiliului Concurenţei, conform art. 21 alin. (1) din lege şi acesta se ocupă de tehnoredactarea deciziei, activitate care este diferită de motivarea deciziei. Motivarea deciziei revine membrilor Plenului, rolul secretarului de şedinţă rezumându-se la consemnarea în minută a rezultatului deliberărilor şi scrierea deciziei, sub coordonarea unui membru al consiliului.

4. Prima instanţă a înlăturat în mod corect afirmaţiile reclamantei referitoare la pretinsa nelegalitate a ordinelor de declanşare/extindere a investigaţiei.

În privinţa compunerii Plenului Consiliului Concurenţei nu sunt aplicabile regulile instituite de C. proc. civ. referitoare la completurile de judecată, Consiliul Concurenţei fiind un organ administrativ. Nelegala compunere a completului este o instituţie juridică exclusiv pe resortul puterii judecătoreşti, care nu poate fi transpusă în activitatea decizională a organelor administrative, cât timp acestea din urmă au adoptat hotărârile cu cvorumul şi majoritate cerute de lege.

În cauză, hotărârea de declanşare a investigaţiei a fost adoptată cu unanimitate de voturi, astfel că nu se pune problema unei pretinse influenţări a votului în situaţia ipotetică în care un membru al formaţiunii deliberative ar fi votat în temeiul unui mandat nevalid.

Dacă s-ar accepta susţinerile referitoare la faptul că doi dintre membrii Plenului nu ar fi avut mandat valid, sancţiunea corelativă ar fi înlăturarea votului şi a semnăturii acestora, iar nu o nulitate a hotărârii adoptate în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute de lege.

Recurentul-pârât trimite la prevederile art. 19 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei, privitoare la cvorum şi modalitatea de adoptare a hotărârilor.

Arată şi că E. nu a participat la şedinţa de plen din 31.05.2018, în urma căreia s-a declanşat investigaţia şi chiar şi fără participarea celui de-al doilea membru, F., cvorumul ar fi fost întrunit.

Pe de altă parte, la vremea adoptării hotărârilor, art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei era în vigoare, iar persoanele în cauză şi-au exercitat funcţiile în mod legal.

Decizia Curţii Constituţionale nr. 58/2021 a fost publicată în Monitorul Oficial la 04.05.2021, devenind obligatorie de la data publicării. Aşadar, numai de la această publicare a încetat prezumţia de validitate şi constituţionalitate a normei legale ce a permis exercitarea mandatului celor doi consilieri de concurenţă şi după expirarea perioadei ce valabilitate, înainte de depunerea jurământului de către cei desemnaţi pentru mandatul următor.

Ordinele au fost emise în baza unor suficiente temeiuri de fapt şi de drept, în conformitate cu art. 33 lit. a) din Legea concurenţei. Indiciile săvârşirii unei fapte restrictive de concurenţă subzistau cu claritate în condiţiile în care România se confrunta cu o criză pe piaţa imunoglobulinelor, ca urmare a notificărilor concomitente ale mai multor întreprinderi referitoare la deciziile lor de a suspenda pe o perioadă nedeterminată livrarea medicamentelor menţionate, cu consecinţe grave în privinţa vieţii pacienţilor cu boli autoimune şi imunodeficienţe.

Consiliul Concurenţei a desfăşurat inspecţii, cu ocazia cărora a obţinut informaţii importante cu privire la structura grupurilor şi decidenţii din cadrul acestora.

Astfel apare fără echivoc că la baza declanşării/extinderii investigaţiei au stat indicii temeinice asupra posibilei săvârşiri a unei fapte anticoncurenţiale.

A. confundă noţiunea de indiciu de încălcare a legii cu cea de probă a faptei. La declanşarea unei proceduri prin care este suspectată o faptă ilicită nu se poate pretinde ca autoritatea să producă analize/explicaţii prin care să demonstreze însăşi existenţa faptei.

5. Minuta deliberării a fost emisă cu aplicarea corectă a legii. Deşi recurenta se referă la nerespectarea Regulamentului de desfăşurare a audierilor şi a Regulamentului de procedură, astfel de aspecte ţin în mod vădit de analiza pe fond a cauzei. Normele care guvernează procedura internă la nivelul Consiliului Concurenţei nu au caracterul unor prevederi imperative ale legii, aşa cum clamează reclamanta, ci reprezintă reguli interne ale Consiliului Concurenţei care au caracter dispozitiv.

De altfel, minuta respectă prevederile la are trimite A.. Adoptarea soluţiei a avut loc la data de 20.12.2021, iar motivarea extinsă a soluţiei a fost realizată în termenul prevederile de art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei.

Art. 18 alin. (2) din Regulamentul privind audierile şi art. 37 alin. (4) din Regulamentul de procedură nu trimit la elementele pretinse de reclamantă că ar trebui să se regăsească în cuprinsul minutei, respectiv persoana desemnată pentru redactarea acesteia, membrul Plenului însărcinat cu coordonarea motivării deciziei sau persoana care a luat ultima cuvântul în cadrul deliberărilor.

6. Decizia a fost adoptată cu respectarea normelor privind semnarea acesteia, O.G. nr. 2/2001 nefiind aplicabilă în nicio circumstanţă practicilor anticoncurenţiale. Acest aspect rezultă în mod clar din art. 61 alin. (1) din Legea concurenţei care exclude de la incidenţa O.G. nr. 2/2001 contravenţiile ce vizează practicile anticoncurenţiale, respectiv pe cele prevăzute la art. 55 din lege.

Art. 19 din O.G. nr. 2/2001 se aplică exclusiv proceselor-verbale de contravenţie, nu şi deciziilor Consiliului Concurenţei. O astfel de decizie nu poate fi asimilată procesului-verbal de constatare a contravenţiilor de drept comun, între cele două existând deosebiri fundamentale.

În privinţa deciziilor Consiliului Concurenţei, art. 19 alin. (7) din Legea concurenţei stabileşte că acestea se semnează de către preşedinte.

7. Prima instanţă a reţinut cu aplicarea corectă a legii că actele Consiliului Concurenţei au fost în mod corect întocmite şi comunicate.

Potrivit art. 13 din Constituţie, în România limba oficială este limba română, de asemenea limbă oficială de lucru la nivelul Uniunii Europene, iar comunicarea deciziei s-a făcut la reprezentantul convenţional al A., desemnat de aceasta în relaţia cu autoritatea de concurenţă, în ceea ce priveşte investigaţia declanşată.

8. Amenda a fost corect individualizată, în conformitate cu art. 63 indice 1 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Reperul în funcţie de care se face raportarea reducerii acordate de autoritate în baza art. 63 indice 1 din Instrucţiuni este reprezentat de ponderea veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea în cifra de afaceri totală. Or calculele A. iau în considerare exclusiv veniturile din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură în mod direct cu încălcarea, omiţându-le pe cele care au legătură indirect.

9. Cât priveşte susţinerea potrivit căreia cifra de afaceri pentru aplicarea sancţiunii ar fi trebuit determinată în mod exclusiv în baza veniturilor din România, intimatul arată că a aplicat legea contravenţională mai favorabilă.

Analiza comparativă a actelor normative intrate în vigoare succesiv în perioada cuprinsă între săvârşirea faptei şi adoptarea deciziei relevă că legislaţia nouă prevede un regim sancţionatoriu mai favorabil întrucât instituie posibilitatea reducerii amenzii rezultate în urma individualizării cu până la 90%, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării, în cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Recurentul-pârât citează dispoziţiile art. 55 alin. (1 indice 1) din lege şi art. 63 indice 1 din Instrucţiunile din 2019 modificate în 2020 şi arată că reducerea menţionată a fost aplicată efectiv A., cu consecinţa diminuării nivelului final al amenzii cu 75%.

Pe de altă parte, cifra de afaceri totală nu echivalează cu "veniturile din România", aşa cum susţine A., în contextul legii vechi, în privinţa practicilor anticoncurenţiale. În acest sens, trebuie făcută distincţia între reglementările aplicabile în materie de concentrări economice şi cele incidente înţelegerilor anticoncurenţiale.

4.2. Prin întâmpinarea formulată faţă de recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei, recurenta-reclamantă A. a solicitat respingerea acestei căi de atac, ca nefondată.

În motivare a arătat că jurisprudenţa instanţei supreme recunoaşte îndeplinirea condiţiei pagubei iminente în situaţiile în care un act administrativ nelegal creează un dezechilibru prin care se diminuează drepturi patrimoniale.

De asemenea, se circumscrie noţiunii de pagubă iminentă şi prejudiciul de imagine.

Autoritatea de concurenţă susţine că recurenta-reclamantă nu a probat îndeplinirea condiţiei pagubei iminente prin depunerea de documente financiar-contabile care să releve situaţia sa financiară. O astfel de afirmaţie este în mod evident neconformă realităţii, astfel de documente justificative fiind prezentate instanţei de fond. Pe de altă parte, iminenţa unui fapt viitor şi previzibil nu poate fi demonstrată niciodată cu precizia/exactitatea pretinsă de recurentul-pârât.

Recurenta-reclamantă a demonstrat efectul negativ al sancţiunii, cu trimitere la costurile de producţie pe care le înregistrează şi la valoarea netă a vânzărilor de imunoglobuline realizate în România în perioada investigată. Raportul între cele două elemente demonstrează că amenda are un cuantum ce excede raţiunii avute în vedere de legiuitor, reprezentând aproximativ 70% din totalul vânzărilor de imunoglobuline realizate de A. în România în perioada investigată, iunie 2015- martie 2018.

În mod corect instanţa a ţinut seama şi de domeniul de activitate al A. şi de împrejurarea că amendarea sa ar putea conduce la o periclitare a livrărilor de imunoglobuline către spitalele din România, producând astfel o perturbare serviciului public de sănătate, cu consecinţe asupra pacienţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de criticile formulate de părţi, Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte recursul declarat de reclamantă

1. Un prim motiv de recurs dintre cele invocate de reclamantă, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este acela prin care se susţine greşita înlăturare de către instanţa de fond a motivului de aparentă nelegalitate a deciziei nr. 101/2021 a Consiliului Concurenţei referitor la reţinerea participării reclamantei la fapta anticoncurenţială. Astfel, recurenta-reclamantă arată că nu putea fi sancţionată pentru limitarea/sistarea livrărilor de imunoglobulină în România câtă vreme a demonstrat că vânzările sale au crescut în perioada investigată.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, fapta reţinută în sarcina recurentei-reclamante fiind aceea de participare la coordonarea comportamentului întreprinderilor producătoare de imunoglobulină, prin comunicări repetate în cadrul unui grup operaţional de lucru - ROTF (creat în cadrul PPTA), comunicări prin intermediul cărora întreprinderile participante au conturat o strategie de restrângere a ofertei de imunoglobuline, ca instrument coercitiv pentru a determina renunţarea de către statul român la aplicarea taxei clawback.

Împrejurarea invocată de recurenta-reclamantă, a creşterii volumului vânzărilor sale în România în perioada investigată nu este de natură a conduce la concluzia neparticipării la fapta anticoncurenţială. O astfel de participare este subliniată în decizia contestată de următoarele aspecte factuale: A. a făcut parte din grupul ROTF, a participat la corespondenţa grupului, a contribuit la bugetul proiectului şi nu a demonstrat că s-a distanţat de cartelul concretizat în cadrul grupului de lucru ROTF.

Mai mult, Consiliul Concurenţei a evidenţiat că celelalte întreprinderi o percepeau pe recurenta-reclamantă ca parte la cartel, dovadă stând, spre exemplu, reacţia negativă a G. (o altă întreprindere participantă la cartel) care considera că, prin continuarea comercializării imunoglobulinei umane normale pe piaţa din România, A. pune în pericol obiectivul comun al ROTF.

În aceste condiţii, apar ca nerelevante argumentele recurentei-reclamante referitoare la neluarea în considerare de către autoritatea de concurenţă a datelor privitoare la vânzările de Pentaglobulin din perioada investigată.

Împrejurarea că A. a continuat să vândă imunoglobuline pe piaţa din România nu reprezintă cauză exoneratoare de răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, fapta anticoncurenţială reţinută fiind aceea a participării susţinute la acţiunile cu caracter anticoncurenţial, fără să aibă loc o distanţare publică a recurentei-reclamante de aspectele stabilite în cadrul grupului de lucru ROTF.

Nu se poate trage concluzia lipsei acordului de voinţă în ceea ce priveşte realizarea practicii anticoncurenţiale în cauză exclusiv pe temeiul invocatei creşteri a volumului vânzărilor.

La o cercetare în aparenţă a împrejurărilor cauzei, rezultă că prin decizia contestată s-au reţinut argumente solide din care reiese că întreprinderea reclamantă a contribuit prin propriul comportament la obiectivul urmărit de toţi participanţii la cartel şi a avut cunoştinţă de comportamentele ilicite preconizate sau puse în aplicare de alte întreprinderi, care urmăreau acelaşi obiectiv.

2. Al doilea argument de nelegalitate a deciziei nr. 101/2021, înlăturat de către prima instanţă în analiza prima facie a cauzei, este cel referitor la adoptarea deciziei în baza unei legislaţii secundare emise cu încălcarea Legii nr. 52/2003, a Legii nr. 24/2000 şi a Legii concurenţei nr. 21/1996.

Instanţa de fond a reţinut cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, că aspectele de nelegalitate invocate la adresa regulamentelor de procedură ale Consiliului Concurenţei, adoptate prin Ordinul nr. 509/2015 şi prin Ordinul nr. 377/2017 ale preşedintelui autorităţii nu pot constitui caz bine justificat de suspendare a deciziei nr. 101/2021.

Recurenta-reclamantă reia argumentul de aparentă nelegalitate, prin invocarea efectului sentinţei nr. 388/2022 a Curţii de Apel Bucureşti, nedefinitivă, prin care a fost anulat Regulamentul privind adoptarea deciziilor aprobat prin Ordinul nr. 509/2015. Recurenta invocă autoritatea de lucru judecat provizorie a acestei sentinţe, care este opozabilă Consiliului Concurenţei.

Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut cu aplicarea corectă a art. 431 alin. (2) şi a art. 23 din Legea nr. 554/2004 că nu se pune problema autorităţii de lucru judecat a sentinţei menţionate, părţile reclamante fiind diferite în cele două cauze, ci aceea a opozabilităţii/puterii general obligatorii a hotărârii de anulare act normativ, pentru care, însă, este necesară rămânerea definitivă a hotărârii.

Cererea de suspendare de faţă vizează decizia nr. 101/2021, prin care Consiliul Concurenţei a finalizat investigaţia referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) TFUE, iar sentinţa de ale cărei efecte se prevalează reclamanta anulează un regulament de procedură al Consiliului Concurenţei, aplicat şi în cadrul procedurii finalizate prin emiterea deciziei nr. 101/2021.

În acest context, recurenta-reclamantă consideră greşit că o hotărâre de anulare a regulamentului - act administrativ normativ, nedefinitivă şi care nu produce niciun efect înainte de rămânerea definitivă, poate fi considerată caz bine justificat, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Sentinţa nr. 388/2022 nu poate constitui un reper de aparentă nelegalitate a deciziei nr. 101/2021, câtă vreme nu este definitivă, precum impune art. 23 din Legea nr. 554/2004.

3. Un alt motiv de nelegalitate aparentă, reiterat de către recurenta-reclamantă se referă la aceleaşi regulamente de procedură, ale căror dispoziţii referitoare la redactarea minutei şi a deciziei, încalcă Legea concurenţei.

Înalta Curte constată, similar raţionamentului expus de către prima instanţă, că astfel de argumente, pe de o parte nu pot constitui caz bine justificat, nereprezentând o împrejurare aptă să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ, iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece la analiza în aparenţă a respectivelor susţineri, acestea nu pot fi primite.

Astfel, soluţia adoptată la data de 10.12.2021 de către Consiliul Concurenţei, a fost expusă într-o minută asumată prin semnătura membrilor Plenului participanţi la şedinţa de deliberare, iar decizia a fost motivată în termenul prevăzut de art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei.

Împrejurarea că redactarea minutei, conform regulamentului, intră în atribuţiile secretarului de şedinţă, care nu a participat la deliberări, nu contravine niciunei dispoziţii din Legea concurenţei. De asemenea, redactarea deciziei motivate de către acelaşi secretar de şedinţă, potrivit art. 19 alin. (1) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, nu este o împrejurare din care să se deducă netranspunerea voinţei Plenului în motivarea deciziei, neputându-se pune semnul egalităţii între redactarea şi motivarea actului.

4. Nefondată este şi critica referitoare la emiterea deciziei nr. 101/2021 în baza unor ordine de declanşare/extindere a investigaţiei nule.

Recurenta-reclamantă a susţinut nulitatea ordinului de declanşare a investigaţiei nr. 805/2018 şi a ordinului de extindere a investigaţiei nr. 966/2020, ca efect al deciziei Curţii Constituţionale nr. 58/2021, prin care a fost declarat neconstituţional art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei. Acest articol de lege a permis illo tempore continuarea activităţii membrilor Plenului ale căror mandate expiraseră, până la depunerea jurământului de către cei desemnaţi pentru mandatele următoare.

Recurenta susţine că hotărârile Consiliului Concurenţei care au stat la baza emiterii celor două ordine au fost adoptate de plen într-o componenţă şi cu un cvorum la care au participat doi membrii cu astfel de mandate expirate şi care îşi continuau activitatea în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei, declarat ulterior neconstituţional.

Într-adevăr, efectele deciziei de neconstituţionalitate se produc de la data publicării şi în cauzele aflate pe rolul instanţelor, chiar dacă acestea vizează legalitatea unor acte administrative adoptate anterior publicării deciziei Curţii Constituţionale. Însă, declararea neconstituţionalităţii art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 nu produce direct şi necircumstanţiat efectul invocat de recurenta-reclamantă, al constatării nulităţii actelor administrative adoptate de Plenul Consiliului Concurenţei cu participarea la şedinţă şi la vot a unor membrii aflaţi în situaţiile anterior menţionate.

Ţinând seama că autoritatea de concurenţă este un organ administrativ colegial, iar nu o autoritate administrativă jurisdicţională, adoptarea hotărârilor Plenului, în conformitate cu art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei, are loc prin întrunirea acestuia în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie şi cu votul majorităţii membrilor prezenţi. În prezenta cauză, recurenta-reclamantă nu a demonstrat că participarea la şedinţele Plenului în care s-a decis declanşarea investigaţiei şi, respectiv, extinderea investigaţiei în ceea ce o priveşte pe reclamantă a doi membrii ai Plenului aflaţi în continuarea activităţii după expirarea mandatelor lor a fost hotărâtoare în adoptarea respectivelor decizii (în sensul că, fără participarea lor, şedintele nu s-ar fi bucurat de prezenţa majorităţii membrilor în funcţie sau că fără votul lor nu s-ar fi îndeplinit condiţia adoptării hotărârii cu votul majorităţii membrilor prezenţi).

Ca atare, la cercetarea în aparenţă a motivului invocat, acesta este inlăturat.

De asemenea, analizând în aparenţă fundamentele emiterii ordinelor, Înalta Curte confirmă raţionamentul instanţei de fond în sensul că acestea au fost emise pentru suficiente temeiuri de fapt şi de drept, în sensul art. 33 lit. a) din Legea concurenţei. Consiliului Concurenţei a avut în vedere mai multe fapte şi împrejurări referitoare la întreprinderile investigate, pe baza cărora a stabilit că există indicii de comportament coordonat în scopul obţinerii unor condiţii comerciale avantajoase, prin eliminarea taxei clawback.

Indiciile de încălcare a legii nu sunt echivalente cu probele asupra faptelor respective şi, mai mult, decizia finală a autorităţii de concurenţă confirmă aceste indicii.

5. Nefondate sunt şi argumentele recurentei privitoare la nulitatea minutei deciziei pentru nespecificarea schematică a motivării soluţiei adoptate, respectiv nulitatea deciziei pentru neînsuşirea prin semnătură a formei motivate a deciziei de către membrii Plenului, cu excepţia preşedintelui ca şi pentru motivarea acesteia de către secretarul de şedinţă, care nu a participat la adoptarea deciziei.

Recurenta-reclamantă susţine fără temei aceste motive de nelegalitate, din dispoziţiile Regulamentului privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor (art. 18 alin. (2) şi a Regulamentului de procedură (art. 37 alin. (4) nereieşind că minuta soluţiei adoptate ar trebui să cuprindă schematic şi motivarea soluţiei.

De asemenea, nemenţionarea membrului plenului care urma să coordoneze activitatea de motivare a deciziei nu este aptă să demonstreze, la nivel de aparenţă, nelegalitatea actului administrativ.

Potrivit art. 19 alin. (7) din Legea concurenţei, deciziile adoptate în plen se semnează de către preşedinte, în numele Consiliului Concurenţei, iar nu de către toţi membrii plenului care au participat la adoptarea deciziei.

Pe de altă parte, decizia nu este un proces-verbal de contravenţie căruia să i se aplice dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 referitoare la semnarea procesului-verbal de contravenţie pe fiecare pagină de către agentul constatator şi de către contravenient. Excluderea aplicării normei generale în materie contravenţională este evidentă nu numai prin prisma specificului activităţii Consiliului Concurenţei, dar şi prin prisma dispoziţiilor art. 61 alin. (1) din Legea concurenţei, care stabilesc contravenţiile cărora li se aplică O.G. nr. 2/2001 şi măsura în care este aplicabil, în domeniul concurenţei, acest act normativ cu caracter general.

Astfel, Legea concurenţei se completează cu O.G. nr. 2/2001 numai în ceea ce priveşte contravenţiile reglementate de art. 53 lit. d) şi e) din lege, nu şi în ceea ce priveşte practicile anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 din lege.

6. Prima instanţă a reţinut corect şi că decizia de sancţionare a fost întocmită şi comunicată corespunzător prevederilor legale.

Redactarea deciziei a avut loc în limba de lucru a autorităţii publice, limba română. Recurenta-reclamantă nu a indicat o dispoziţie legală care să-i susţină poziţia referitoare la obligaţia autorităţii de redactare a deciziei şi în limba germană, în considerarea naţionalităţii A..

De asemenea, decizia a fost corect comunicată reprezentatului ales al recurentei-reclamante, conform mandatului de reprezentare convenţională în faţa Consiliului Concurenţei, acordat de reclamantă special pentru investigaţia declanşată prin ordinul nr. 805/2018, extinsă prin ordinul nr. 966/2020 .

Susţinerea recurentei potrivit căreia reprezentatul convenţional nu avea mandat pentru primirea deciziei de sancţionare nu poate fi primită întrucât decizia este actul final al procedurii de investigaţie pentru care recurenta- reclamantă a dat mandat societăţii de avocatură H..

De asemenea, în mod corect instanţa a reţinut că eventuale neregularităţi legate de comunicarea actului administrativ nu pot constitui motive de nelegalitate a actului însuşi, comunicarea fiind o procedură ulterioară emiterii acestui act.

7. Cât priveşte individualizarea greşită a amenzii, respectiv încălcarea dispoziţiilor art. 63 indice 1 prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, în sensul acordării de către autoritate a unei reduceri a sancţiuni de numai 75%, iar nu de 90%, faţă de ponderea veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii reclamante, Înalta Curte constată că nu pot fi analizate în cererea de suspendare susţinerile recurentei-reclamante.

Disputa dintre părţi priveşte existenţa sau nu a unor venituri din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură indirect cu încălcarea. Recurenta-reclamantă susţine că nu există astfel de produse/servicii şi că poziţia autorităţii de concurenţă, care afirmă că individualizarea amenzii s-a făcut în baza cifrelor oferite de reclamantă, este un nonsens câtă vreme aceste cifre indică o pondere a veniturilor anterior menţionate între 0 şi 1%, pentru care reducerea nivelului amenzii trebuia să fie peste 75%, până la 90%.

Poziţia autorităţii de concurenţă fiind în sensul că recurenta-reclamantă omite produsele şi serviciile care au legătură indirectă cu încălcarea, Înalta Curte constată că o astfel de chestiune litigioasă nu poate fi tranşată la nivel de aparenţă, fiind specifică acţiunii în anulare.

Cât priveşte aplicarea principiului legii contravenţionale mai favorabile, la analiza prima facie a susţinerilor recurentei se constată că analiza comparativă a normelor în vigoare succesiv în perioada cuprinsă între săvârşirea faptei şi data adoptării deciziei de sancţionare relevă că legea nouă instituie un regim sancţionatoriu mai favorabil, aşa cum a considerat Consiliul Concurenţei. Astfel, noua formă a Legii concurenţei nr. 21/1996, modificată prin O.U.G. nr. 170/2020 şi Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor din 2019 instituie posibilitatea reducerii amenzii rezultate în urma individualizării cu până la 90%.

Cât priveşte cifra de afaceri a întreprinderii, care constituie baza de aplicare a sancţiunii contravenţionale, tot la o cercetare sumară, nu reiese că forma veche a Legii concurenţei se referea la cifra de afaceri totală realizată de întreprindere numai în România, situaţie care ar susţine caracterul mai favorabil al legii vechi.

Din dispoziţiile art. 67 alin. (1) coroborat cu art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 170/2020, rezultă că trebuie făcută distincţie între concentrări economice şi înţelegeri anticoncurenţiale, situaţia în care se iau în considerare veniturile din România la calcul cifrei de afaceri fiind aceea în care, pentru persoanele nerezidente, se determină cifra de afaceri în scopul aplicării sancţiunii pentru contravenţii săvârşite în materie de concentrări economice. În cazul înţelegerilor anticoncurenţiale, cifra de afaceri luată în considerare potrivit art. 55 din forma veche a legii ar fi fost cifra de afaceri totală, în lipsa oricărei distincţii care să permită o altă interpretare a sintagmei "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării".

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., constatând că sunt nefondate toate motivele de recurs subsumate cazului de casare invocat – art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod, Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, ca nefondat.

În ceea ce priveşte recursul incident

Recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei priveşte considerentele sentinţei, prin care prima instanţă a socotit îndeplinită condiţia pagubei iminente, cerută de art. 14 alin. (1) şi definită de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Prima instanţă a reţinut, pe de o parte, că activitatea reclamantei -livrarea de imunoglobuline- este parte a desfăşurării serviciului public de sănătate, iar pe de altă parte, că plata amenzii aplicate de autoritatea de concurenţă ar avea un impact major asupra activităţii reclamantei şi a perspectivelor de dezvoltare pe care întreprinderea şi le-a propus.

Prin criticile sale, recurentul-pârât susţine greşita aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, arătând că amenda, legal stabilită, conduce la o diminuare licită a patrimoniului reclamantei şi că nu s-a dovedit iminenţa unui prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în situaţia în care decizia de sancţionare ar fi anulată.

Înalta Curte constată că definirea pagubei iminente nu se raportează la caracterul legal sau nelegal al amenzii aplicate (aspect subsumat cazului bine justificat).

Reclamanta a depus dovezi referitoare la situaţia sa financiară şi nu era necesar să se probeze o certă perturbare a activităţii reclamantei, în cazul achitării amenzii, aşa cum pretinde recurentul-pârât.

Prima instanţă a apreciat asupra previzibilităţii unui prejudiciu material viitor/a perturbării grave a funcţionării unui serviciu public, în raport de circumstanţele cauzei şi cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

Ca atare, nu se identifică o aplicare greşită în cauză a prevederilor art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge şi recursul incident, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul principal declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 1105 din 15 iunie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 4 aprilie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.