Modification of terrestrial radio frequency as new license requiring public competition rather than administrative amendment

Şedinţa publică din data de 30 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 25 aprilie 2019, pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului: anularea în totalitate a Deciziei nr. 453 din 26.09.2018 şi a Deciziei de respingere a plângerii prealabile nr. 512 din 27.11.2018; obligarea Consiliului Naţional al Audiovizualului la emiterea actului constând în admiterea cererii de mutare a amplasamentului staţiei de emisie şi modificarea frecvenţei de emisie din Agnita - 88,5 MHz la Sibiu/Site Vf. Păltiniş -103 Mhz, dar şi modificarea structurii serviciului de programe B. şi a denumirii acestuia în C.; obligarea pârâtului la plata tuturor cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 276/2019 pronunţată la data de 26 noiembrie 2019, Curtea de Apel Alba Iulia a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, conform art. 497 C. proc. civ., iar în subsidiar, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

În motivarea recursului, subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă apreciază că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, întrucât a respins acţiunea formulată fără a avea în vedere toate probele existente la dosar şi, de asemenea, s-a limitat la a copia, în modalitatea "copy-paste", motivele din întâmpinarea pârâtului CNA, aspect ce echivalează, conform doctrinei şi jurisprudenţei, cu o lipsă de motivare.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţine că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale prevăzute de art. 52 alin. (1) teza I din Legea nr. 504/2002, art. 51 alin. (1), art. 17 din Decizia nr. 277/2013 a CNA.

Chiar dacă legislaţia naţională antemenţionată nu conţine reglementări suficient de precise şi de clare cu privire la situaţia din speţă, există şi situaţii de modificare a frecvenţei, a amplasamentului staţie şi a zonei de difuzare fără concurs, exemplificând în acest sens, în pagina 4 a cererii de recurs, existenţa a 4 astfel de situaţii menţionate în adresa nr. x RF emisă de CNA la data de 17.05.2016.

Cât priveşte sentinţa depusă la dosar de către pârâtul CNA cu privire la S.C. D. S.A., arată că situaţia acesteia nu este identică cu cea din speţa de faţă, întrucât D. nu a avut acordul de principiu prealabil al CNA, ci a solicitat direct şi doar acordul ANCOM, abia ulterior solicitând acordul CNA.

În ceea ce o priveşte, recurenta-reclamantă arată că a beneficiat de acordul de principiu al CNA, iar apoi CNA s-a adresat ANCOM pentru identificarea unei soluţii tehnice, aspect realizat, beneficiind astfel şi de acordul ANCOM.

Susţine că C.N.A. i-a creat speranţa legitimă a unei soluţionări favorabile a cererii sale, astfel că a mutat echipamentele de la Agnita pe Vf. Păltiniş şi a achiziţionat echipamente noi, aspecte care au presupus mari provocări logistice (a urcat echipamentele la peste 1700 de metri în condiţii montane de iarnă extrem de dificile), dar şi financiare. În opinia recurentei, la finalul procedurilor, C.N.A. ar fi trebuit să emită o decizie favorabilă.

Cu privire la susţinerea CNA că situaţia prevăzută în art. V alin. (2) se aplică doar pentru licenţele de utilizare a frecvenţelor radio în sistem digital terestru, arată că, în prezent, în România nu există astfel de licenţe pentru frecvenţe radio în sistem digital ci doar în sistem analogic, astfel că dispoziţiile protocolului nu ar avea aplicare, ceea ce nu se poate admite.

În ceea ce priveşte susţinerea conform căreia ar opera mai multe frecvenţe în Sibiu, recurenta-reclamantă arată că există numeroase societăţi care operează şi câte 4 frecvenţe în acelaşi oraş.

Referindu-se la E., arată că acesta a fost mutat în alt oraş, în conformitate cu protocolul dintre CNA şi ANCOM, pe baza soluţiei determinate de ANCOM. Având în vedere că CNA a aprobat mutarea dintr-un mic oraş într-o metropolă, iar radioul nu se mai aude la Râşnov, în schimb, recurenta-reclamantă se aude din Vf. Păltiniş în continuare în Agnita, este evident că CNA a modificat o licenţă şi o zonă de difuzare fără concurs.

Recurenta-reclamantă susţine că însuşi reprezentantul CNA a afirmat la termenul de judecată din 11.11.2019, că ar fi existat o "cutumă" în acest sens, deci, a recunoscut existenţa unei astfel de practici, ceea ce înseamnă că, în cazul său se acţionează cu dublă măsură şi discriminatoriu.

Mai arată că a dobândit frecvenţa prin concurs şi că, prin Acordul ANCOM nr. 20594/23.07.2015 s-au operat următoarele modificări pentru o perioadă experimentală de 3 luni:

- B. din Sibiu deţinut tot de recurentă - 103,2 MHz se modifică în Sibiu 103,4 MHz cu păstrarea celorlalţi parametri tehnici autorizaţi de ANCOM;

- B. Agnita - 88,5 MHz se modifică în Sibiu/Vf. Păltiniş -103 MHz cu aceeaşi putere de emisie de 50W.

În acest fel, recurenta împreună cu ANCOM au ajuns la o soluţie tehnică astfel încât B. Agnita devenit C. să poată utiliza frecvenţa 103 MHz fără a crea perturbaţii, fără a se pune problema de a ocupa o frecvenţă nouă prin concurs. Face trimitere în acest sens la adresa nr. x/29.02.2016 pe care ANCOM i-a comunicat-o şi în care se vorbeşte despre efectuarea demersurilor legale de autorizare a noilor parametri, respectiv modificarea livenţei audiovizuale. De asemenea, în răspunsul ANCOM nr. 3846/16.06.2016 se vorbeşte de situaţia schimbării zonei de difuzare care ar reprezenta o nouă asignare care se poate concretiza într-o nouă licenţă audiovizuală. Cu privire la acest aspect, astfel cum rezultă chiar din adresa CNA, există nenumărate situaţii în care CNA şi-a dat acordul şi a emis decizie favorabilă de schimbare a zonei de difuzare fără vreun concurs.

Concluzionând, susţine că, în ceea ce o priveşte, refuzul CNA reprezintă un abuz, neavând nicio justificare, din moment ce nu există prevederi clare şi precise care să interzică o astfel de modificare ca cea din speţă, fără concurs.

Mai mult decât atât, din înregistrarea şedinţei CNA în care s-a discutat solicitarea sa, înregistrare pe care a depus-o la dosar, rezultă lipsa acordului între membrii CNA cu privire la situaţia cererii sale. Sunt membri care în mod just arată că, de fapt, nu are loc o schimbare veritabilă de frecvenţă, deoarece B. Agnita devenit C. nu ar urma să se mute pe o frecvenţă nouă care s-ar impune să fie scoasă la concurs, ci s-ar muta tot pe frecvenţa pe care emite B. Sibiu.

În opinia recurentei-reclamante, faptul că au fost membrii ai CNA care au votat favorabil, reprezintă un argument că cererea pe care a formulat-o nu încalcă dispoziţiile legale.

Nu în ultimul rând, arată că respingerea cererii sale printr-un vot discreţionar al membrilor CNA, conform art. 15 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, face superfluă şi lipseşte de orice efect şi utilitate acordul de principiu prealabil al însuşi CNA şi procedura finalizată favorabil din partea ANCOM care a determinat soluţia tehnică în cazul recurentei-reclamante.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată faţă de cererea de recurs, intimatul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, răspunzând punctual criticilor formulate de recurentă.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ cu anularea Deciziei nr. 453/26.09.2018 şi a Deciziei de respingere a plângerii prealabile nr. 512/27.11.2018 emise de C.N.A. şi, pe cale de consecinţă, să fie obligat intimatul-pârât la admiterea actului constând în admiterea cererii reclamantei în sensul solicitat.

Prin decizia nr. 453/26.09.2018, autoritatea publică pârâtă a respins cererea nr. x/24.07.2018, prin care reclamanta A. S.R.L. a solicitat modificarea licenţei audiovizuale nr. R781/26.06.2007, cu modificările ulterioare, respectiv mutarea amplasamentului staţiei de emisie şi modificarea frecvenţei de emisie din Agnita – 88,5 MHz la Sibiu/Site Vf. Păltiniş – 103 MHz, dar şi modificarea structurii serviciului de programe B. şi a denumirii acestuia în C..

În considerentele deciziei s-a reţinut că "o solicitare din partea unui radiodifuzor care deţine o licenţă audiovizuală pentru difuzarea pe cale radioelectrică terestră, de modificare a amplasamentului staţiei de emisie, care implică şi modificarea frecvenţei deţinute până la acel moment, este o eludare a prevederilor art. 55 alin. (1) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora o astfel de licenţă audiovizuală poate fi acordată numai în baza unui concurs".

Împotriva acestei decizii, reclamanta a formulat plângere prealabilă ce a fost respinsă ca neîntemeiată de către C.N.A., prin decizia nr. 512/27.11.2018.

Prima instanţă a confirmat soluţia administrativă dispusă prin decizia contestată, motiv pentru care a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Recurenta-reclamantă critică soluţia pronunţată de instanţa de fond, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Preliminar, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a invocat formal motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., fără a formula nicio critică concretă care să se circumscrie acestui motiv.

În ceea ce priveşte motivul de casare încadrat de recurenta-reclamantă în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că acesta este nefondat, întrucât hotărârea recurată este motivată în conformitate cu dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea pronunţată de instanţă ca urmare a soluţionării cauzei cu care a fost investită va cuprinde "...motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-a admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Respectarea acestei cerinţe are valoare de principiu şi se circumscrie obligaţiei ce revine instanţei de a garanta părţilor exerciţiul efectiv al dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din CEDO.

Jurisprudenţa CEDO este constantă în a aprecia că dreptul la un proces echitabil nu poate fi exercitat efectiv decât în situaţia în care instanţa procedează la un examen efectiv al cererilor, argumentelor şi mijloacelor de probă ale părţilor, pentru a le aprecia pertinenţa.

Examinând considerentele sentinţei recurate, instanţa constată că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susţinerilor părţilor, expunând pe larg motivele pentru care a admis, respectiv cele pentru care a înlăturat argumentele părţilor, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, care afirmă că au fost reproduse susţinerile pârâtului C.N.A.

Trecând la analiza motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se observă că hotărârea pronunţată în primă instanţă a fost dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind, aşadar, incident nici acest caz de casare.

Subsumat cazului de casare analizat, recurenta-reclamantă apreciază, în esenţă, că deducţia instanţei de fond cu privire la interpretarea unor dispoziţii legale, respectiv art. 52 alin. (1) teza I şi art. 51 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, precum şi art. 17 din Decizia CNA nr. 277/2013, este eronată.

Raportat la susţinerea recurentei potrivit căreia, în mod greşit instanţa de fond a aplicat prevederile art. 52 alin. (1) teza I din Legea nr. 504/2002, în loc să facă aplicarea punctului V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA şi ANCOM din 28 iunie 2013, Înalta Curte apreciază că problema juridică ce se impune a fi lămurită în cauză este legată de interpretarea acestor norme, unele care reglementează eliberarea licenţelor audiovizuale, altele ce cuprind dispoziţii referitoare la procedura privind modificarea unor parametri prevăzuţi atât în licenţa audiovizuală cât si în licenţa de emisie.

În acord cu instanţa de fond, interpretarea art. 52 alin. (1) din Legea audiovizualului conduce la concluzia că licenţa audiovizuală analogică sau digitală se eliberează fie în baza unui concurs, în cazul unui serviciu de programe difuzat pe cale radioelectrică terestră, fie în baza unei decizii a Consiliului, în cazul unui serviciu de programe difuzat prin orice tip de reţele de comunicaţii electronice, în cadrul unei proceduri deschise, nediscriminatorii şi transparente, de acordare a unei frecvenţe radio, iar aceasta nu poate face obiectul unei modificări de licenţă, ci doar a unui concurs.

Nu poate fi primit raţionamentul reclamantei, potrivit căruia nu există nici un text de lege care să interzică modificarea licenţei audiovizuale în sensul modificării frecvenţei de emisie, cu acordul sau la propunerea ANCOM. Cu titlu de principiu, este real faptul că tăcerea legii trebuie interpretată în favoarea libertăţii de acţiune a individului însă principiul lărgeşte sfera libertăţilor individuale, dar nu şi a puterilor autorităţilor publice.

Cât priveşte aplicabilitatea Procedurii privind modificarea unor parametri prevăzuţi atât în licenţa audiovizuală cât şi în licenţa de emisie, procedură cuprinsă la punctul V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA şi ANCOM din 28 iunie 2013, este important a se reţine că aceasta vizează situaţia modificării zonei de difuzare din licenţa audiovizuală şi sub acest aspect trebuie făcută distincţie între fecvenţa de difuzare şi zona de difuzare, elemente distincte ale licenţei audiovizuale, potrivit art. 54 lit. f) din Legea nr. 504/2002.

Pct. 2 al procedurii mai sus amintite stabileşte domeniul de aplicabilitate al acesteia ca fiind modificarea zonei de difuzare din licenţa audiovizuală. Or, în speţă, este vorba despre o modificare a frecvenţei.

Instanţa de recurs reţine că singura instituţie abilitată de a aproba eventualele modificări ale licenţei audiovizuale este CNA iar faptul că recurenta-reclamantă s-a adresat iniţial ANCOM pentru schimbarea amplasamentului staţiei de emisie din Agnita pe Vf. Păltiniş nu o exonerează pe aceasta de obligaţia de a se adresa, cu prioritate, celui dintâi.

În acord cu susţinerile intimatului, Consiliul este astfel îndreptăţit să analizeze şi să aprecieze în ce măsură o astfel de modificare reprezintă sau nu în fapt o acordare a unei licenţe noi, acordare care poate fi făcută numai în temeiul art. 52 alin. (1) din Legea audiovizualului. În acest sens se impune a se evidenţia şi punctul de vedere exprimat de către ANCOM în adresa nr. x/09.05.2016, potrivit căruia orice schimbare a zonei de difuzare din licenţa audiovizuală, indiferent dacă aceasta se produce cu schimbarea sau nu a frecvenţei de emisie, reprezintă o nouă asignare care se poate concretiza într-o nouă licenţă audiovizuală şi, respectiv, de emisie, fapt pentru care este necesar avizul CNA.

Conform art. 54 alin. (1) lit. j) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, licenţa audiovizuală analogică sau digitală cuprinde printre altele şi frecvenţa/frecvenţele sau canalul/canalele asignate, în cazul licenţei audiovizuale analogice, iar art. 52 alin. (1) din acelaşi act normativ statuează că licenţa audiovizuală analogică sau digitală se eliberează fie în baza unui concurs, în cazul unui serviciu de programe difuzat pe cale radioelectrică terestră, fie în baza unei decizii a Consiliului, în cazul unui serviciu de programe difuzat prin orice tip de reţele de comunicaţii electronice.

Din interpretarea coroborată a acestor dispoziţii legale rezultă că atribuirea unei noi frecvenţe presupune o nouă licenţă audiovizuală care se poate acorda conform regulilor menţionate supra.

Pe de altă parte, art. 51 alin. (1) din Legea audiovizualului statuează că: "Procedura şi condiţiile de eliberare şi modificare a licenţei audiovizuale se stabilesc prin decizie a Consiliului. Solicitanţii au obligaţia să depună declaraţii notariale, emise la momentul solicitării sau modificării licenţei audiovizuale, prin care societatea comercială care solicită acordarea sau modificarea licenţei, precum şi fiecare asociat sau acţionar care deţine o cotă mai mare de 20% din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei societăţi titulare de licenţă audiovizuală declară pe propria răspundere dacă este investitor sau acţionar direct ori indirect la alte societăţi comerciale de comunicaţie audiovizuală, cu precizarea procentului deţinut din capitalul social al acestora, precum şi să depună certificate fiscale din care să rezulte că, la data solicitării licenţei audiovizuale, societatea care solicită acordarea sau modificarea licenţei nu înregistrează obligaţii restante la bugetul de stat". În scopul enunţat, Consiliul Naţional al Audiovizualului a adoptat Decizia nr. 277/2013, care reglementează în cuprinsul art. 17 alin. (2), forma în vigoare în perioada de referinţă, procedura de modificare a datelor prevăzute la art. 54 alin. (1) lit. b) şi e) din Legea audiovizualului nr. 504/2002.

De asemenea, art. 17 alin. (1) din Decizia amintită prevede faptul că radiodifuzorii au obligaţia să aducă la cunoştinţa CNA, în scris, orice modificare apărută în datele cuprinse în licenţa audiovizuală şi că modificări în licenţa audiovizuală pot fi aduse după minimum un an de la începerea difuzării serviciului de programe, prelungirea valabilităţii sau preluarea licenţei audiovizuale.

Din interpretarea cadrului normativ reliefat se desprinde concluzia că prevederile art. 54 alin. (2) din Legea audiovizualului reglementează emiterea unui acord prealabil, de altfel evocat şi de către recurenta-reclamantă, acord ce precede modificarea formatului de principiu al serviciului de programe şi structura programelor, precum şi a datelor de identificare a titularului acesteia şi a celorlalte elemente enunţate în textul art. 51 alin. (1) din Legea nr. 504/2002.

Contrar susţinerilor recurentei, se reţine că, în speţă, emiterea prealabilă de către CNA a unui acord de principiu nu îl obligă pe acesta la aprobarea modificării licenţei în condiţiile identificării unei soluţii tehnice de către ANCOM, în condiţiile în care, raportat la soluţia tehnică găsită, modificarea solicitată de reclamantă încalcă prevederile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 504/2002.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că nu pot fi primite susţinerile recurentei referitoare la existenţa unui refuz nerezonabil din partea pârâtului, care să fie cenzurat pe calea contenciosului administrativ.

În fine, se reţine că sunt nefondate şi criticile aduse sentinţei de fond din perspectiva motivării votului de către unii membri CNA dat în şedinţa din data de 26.09.2018, şedinţă în care a fost respinsă solicitarea. Aspectul invocat nu are relevanţă în cauză, întrucât, după cum a arătat şi intimatul, pentru adoptarea unei decizii favorabile era necesar votul a 6 membri, iar nu 4 câţi au votat "pentru"; pe de altă parte, motivaţia pentru care aceşti membri ai CNA au votat "pentru" nu poate constitui un motiv de admitere a acţiunii.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu sunt întemeiate, iar hotărârea primei instanţe a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material incidente.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondat, recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 276 din 26 noiembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 martie 2022.