Incompatibility report annulled due to lack of legal certainty in defining "didactic activity" for public officials

Şedinţa publică din data de 27 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea formulată şi înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti – secţia a II a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2019, din data de 04.12.2019, reclamanta A. a formulat în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională de Integritate-ANI, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi ANAF contestaţie împotriva raportului de evaluare nr. x/03.07.2019, prin care a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/03.07.2019 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, precum şi obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată ocazionate.

Prin sentinţa civilă nr. 7394/04.11.2019 Tribunalul Bucureşti a admis excepţia de necompetenţă materială a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ si Fiscal şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţă pe rolul căreia pricina s-a înregistrat la data de04.12.2019.

La data de 10.09.2020 reclamanta a invocat excepţia de nelegalitate a Protocolului de cooperare încheiat Agenţia Naţională de integritate - ANI şi Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, prin care învederează că acest protocol este nelegal, fiind contrar art. 10, 11 şi 13 din Directiva 95/46 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, şi să soluţionaţi prezenta contestaţie fără a ţine seama de acest protocol şi de toate efectele sale juridice. Aceste protocoale nu au fost supuse publicării în Monitorul Oficial, conţinutul lor nu este accesibil pe site-ul de internet al ANI şi nici în altă parte, deci au un caracter nepublic. Prin intermediul acestor protocoale se transferă date cu caracter personal ale reclamantei. Această practică a autorităţilor administrative din România de a transfera datele cu caracter personal prin intermediul unor protocoale administrative este nelegală, fiind contrară art. 10, 11 şi 13 din Directiva 95/46 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, aşa cum a constatat CJUE Hotărârea pronunţată la 1 octombrie 2015 în Cauza Bara şi alţii C-201/14. CJUE a stabilit deja, cu caracter obligatoriu, că aceste protocoale în baza cărora se transferă datele cu caracter personal sunt nelegale, fiind contrare dreptului UE. Dat fiind că Protocolul ce face obiectul prezentei excepţii este nelegal, în aceeaşi situaţie se află şi toate actele şi operaţiunile administrative întocmite în baza sa, care sunt lipsite de efecte juridice, inclusiv Raportul de evaluare emis de Intimata ANI, care în consecinţă se impune a fi anulat.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 152 din 12 februarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal s-au respins excepţiile de nelegalitate invocate de către reclamantă, ca inadmisibile.

S-a respins cererea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională de Integritate, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

Motivele de recurs invocate au fost încadrate de recurenta-reclamantă în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 5,6 şi 8 C. proc. civ. solicitându-se în principal casarea şi trimiterea cauzei spre rejudecare şi în subsidiar rejudecarea în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 5 C. proc. civ. invocă nelegalitatea sentinţei de fond pe motiv că soluţia respingerii cererii de anulare a raportului de evaluare, respectiv de menţinere a acestuia pe starea de incompatibilitate reţinută de intimata-pârâtă, s-a bazat pe dispoziţiile legale abrogate.

În concret, la pagina 12 din Sentinţa recurată, în încercarea de a defini sintagma funcţii sau activităţi în domeniul didactic, prima instanţă reţine următoarele "legiuitorul a avut in vedere numai exerciţiul acelei componente a pedagogiei care se ocupă cu metodele şi principiile predării materiilor de învăţământ, fiind vizate exclusiv funcţiile didactice şi cele didactice auxiliare în sensul art. 5 si 6 din Statutul personalului didactic aprobat prin Legea nr. 127/1998'.

Or, Statutul personalului didactic aprobat prin Legea nr. 127/1998, a fost în vigoare de la 01 septembrie 1997 până la 08 februarie 2011, fiind abrogat şi înlocuit prin Legea Educaţiei Naţionale nr. 1/2011 - art. 361 alin. (2): La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă (...) Legea nr. 128/1997 privind Statutul personalului didactic, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 158 din 16 iulie 1997, cu modificările şi completările ulterioare (.,.).

Deşi este indicat formal motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. recurenta-reclamantă nu indică aspecte de nelegalitate concrete care să fie încadrate în cadrul acestui motiv de casare, toate aspectele privind nelegala soluţionare a excepţiilor de nelegalitate şi fondul cauzei încadrându-se în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. respectiv greşita aplicare şi interpretare a normelor de drept incidente este invocat de reclamantă atât în ceea ce priveşte soluţionarea excepţiilor de nelegalitate, cât şi în ceea ce priveşte fondul cauzei, respectiv solicitarea de anulare a raportului de evaluare contestat.

În cadrul acestui motiv de casare se invocă mai multe aspecte de nelegalitate.

Primul aspect de nelegalitate invocat priveşte reţinerea greşită a instanţei de fond în sensul că raportul de evaluare are temei legal în sensul că starea de incompatibilitate contestată este cea prevăzută de art. 94 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 161/2003 prin aceea că în perioada exercitată funcţiei de consilier superior în cadrul Compartimentului Sport al direcţiei pentru Sport şi Tineret a Municipiului Bucureşti reclamanta a deţinut simultan calitatea de antrenor în cadrul CSM Bucureşti, activitate care a fost apreciată ca nedidactică, nefiind aplicabilă excepţia prevăzută de art. 96 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 şi anume aceea potrivit căreia funcţionarii publici pot exercita activităţi în domeniul didactic.

Aspectul de nelegalitate invocat priveşte faptul că în lipsa definirii legale a noţiunii de activitate didactică şi a impreciziei normei legale prima instanţă interpretează coroborat mai multe articole din legi diferite fără a sancţiona lipsa de accesibilitate şi previzibilitate a normei în ceea ce priveşte activitatea de antrenor desfăşurată de reclamantă faţă de care s-a reţinut încălcarea regimului incompatibilităţilor.

În cadrul acestui aspect de nelegalitatea se invocă jurisprudenţa CEDO.

Alt aspect de nelegalitate priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 9 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 de către prima instanţă prin neaplicarea situaţiei de excepţie în analiza legalităţii raportului de evaluare.

Potrivit art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003; (1) Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice, al creaţiei literar-ariistice. Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public, funcţionar public parlamentar sau funcţionar public cu statut special, potrivit fişei postului.

Noţiunea de activitate didactică conform dicţionarului explicativ înglobează/reprezintă orice activitate "de sau pentru învăţământ, relativ la învăţământ; care este menită să instruiască').

Astfel, activitatea desfăşurată de un antrenor este fără doar şi poate o activitate didactică, menită să instruiască sportivii în vederea obţinerii unor performanţe, motiv pentru care această situaţie se circumscrie perfect art. 96 alin. (1) teza I din Legea nr. 161/2003.

Activitatea desfăşurată de un antrenor este aceeaşi fie că este desfăşurată într-un club sportiv şcolar fie că se desfăşoară în cadrul unei alte instituţii. Faptul că CSM Bucureşti nu se află în subordinea Ministerului Educaţiei Naţionale nu înseamnă că în cadrul acestui club nu se desfăşoară activităţi didactice, în sensul Legii 161/2003.

Alt aspect de nelegalitate priveşte nelegala soluţionare a celor două excepţii de nelegalitate respinse ca inadmisibile de prima instanţă.

Se apreciază că cele două Protocoale de colaborare contestate pe calea excepţiei de admisibilitate conform art. 4 din Legea nr. 554/2004 sunt acte administrative în sensul art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004 şi pot forma obiectul excepţiilor de nelegalitate invocate.

În cadrul recursului sentinţei invocată aspecte de nelegalitate privind procedura de emitere a raportului de evaluare care nu a fost respectată în opinia recurentei atât în ceea ce priveşte respectarea drepturilor persoanei evaluate cât şi în ceea ce priveşte modul în care au fost obţinute informaţiile personale de autorităţile publice.

Alt aspect de nelegalitate priveşte încălcarea jurisprudenţei CJUE de către prima instanţă invocându-se cauza C201/14 Bare şi alţii, cauză apreciată ca incidentă speţei de către recurenta-reclamantă.

Se solicită admiterea recursului.

La dosar intimaţii-pârâţi au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Motivat, în faza judecării recursului, Curtea a respins următoarele cereri formulate de recurenta-reclamantă.

Cererea de suspendare şi cererea de sesizare a ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept prin încheierea din 31.01.2023.

Cererea de sesizare a CEDO în vederea emiterii unui aviz consultativ în şedinţa publică din 14.03.2023.

Analizând recursul declarat în raport de motivele de recurs invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca fondat în parte sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 94 alin. (2) lit. a) şi a) dispoziţiilor art. 96 alin. 1 din Legea nr. 161/2003, în cauză fiind îndeplinite în parte considerentele motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 5 C. proc. civ. este nefondat în cauză neputându-se reţine încălcarea vreunei norme de procedură de către prima instanţă respectiv faptul că prima instanţă a pronunţat hotărârea în baza unor norme de drept.

În cauză, prima instanţă nu a aplicat Legea nr. 129/1998 ca normă abrogată, cu ocazia analizei raportului de evaluare prin care s-a constatat existenţa situaţiei de incompatibilitate, analiza fiind făcută în raport de dispoziţiile Legii nr. 1/2011.

În cauză nu sunt îndeplinite condiţiile unei casări cu trimitere spre rejudecare, în baza art. 20 alin. 3 din Legea nr. 554/2004.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. a fost invocat formal în cauză nefiind arătate aspectele de nelegalitate privind nemotivarea sau motivarea contradictorie a sentinţei de fond.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. este apreciat ca fondat, în parte, în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii şi de menţinere a raportului de evaluare sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 94 alin. (2) lit. a), dispoziţiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 pentru două aspecte de nelegalitate invocate şi apreciate de Curte ca neîntemeiate.

Primul aspect priveşte lipsa de claritate şi imprevizibilitatea normei de execuţie respectiv a dispoziţiilor art. 96 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 care instituie o excepţie de la regimul incompatibilităţilor şi anume potrivit căruia funcţionarii publici pot exercita activitate în domeniul didactic.

Al doilea aspect, care decurge din această premisă a existenţei situaţiei de excepţie este reprezentat de temeiul legal al raportului de evaluare respectiv pe dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003.

Situaţia de incompatibilitate reţinută în raport şi menţinută de prima instanţă a fost faptul că reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 94 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 161/2003 prin aceea că în perioada exercitării funcţiei de consilier superior în cadrul Compartimentului Sport al Direcţiei pentru Sport şi Tineret a Municipiului Bucureşti a deţinut calitatea de antrenor în cadrul CSM Bucureşti. Iar această calitate de antrenor nu a fost considerată ca fiind o activitate didactică, ca situaţie de excepţie prevăzută de art. 96 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.

Aceste aspecte de nelegalitate sunt apreciate de Curte ca întemeiate pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Toate celelalte aspecte de nelegalitate care privesc respingerea excepţiilor de nelegalitate invocate şi aspecte de fond care privesc procedura emiterii raportului de evaluare şi respectarea jurisprudenţei CEDO şi CJUE sunt apreciate de Curte ca nefondate pentru considerentele arătate în cuprinsul recursului.

Curtea apreciază că în parte sentinţa atacată este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 94 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003 şi a dispoziţiilor art. 86 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 pe cele două aspecte de nelegalitate invocate de reclamantă şi apreciate ca întemeiate de Curte.

Curtea apreciază că în cauză în mod nelegal prima instanţă a apreciat că reclamanta a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor şi a înlăturat de la aplicare situaţia de excepţie reglementată de dispoziţiile art. 96 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 în sensul că funcţionarii publici pot exercita activităţi în domeniul didactic.

Conform textului de lege menţionat anterior, nu este în stare de incompatibilitate funcţionarul public care desfăşoară activităţi în domeniul didactic.

La momentul emiterii raportului de evaluare contestat, noţiunea de activitate didactică nu era reglementată prin trimitere la o dispoziţie legală, putând fi interpretată strict prin raportare la definiţia din dicţionarul explicativ ("de sau pentru învăţământ, relativ ta învăţământ; care este menită să instruiască').

În acest mod, norma juridică pe care ANI întemeiază starea de incompatibilitate a Recurentei-reclamante nu este accesibilă destinatarei fiind total imprevizibilă pentru aceasta.

Plecând de la această premisă că exercitarea funcţiei de antrenor nu poate fi calificată neîndoielnic ca fiind activitate nedidactică, iar în raport de definiţiile date prin Legea nr. 1/2011 privind calitatea de antrenor care este enunţată ca fiind o funcţie didactică – art. 247 lit. j) din Legea nr. 1/2011, Curtea apreciază că reglementarea noţiunii de "activitate didactică" nu îndeplineşte cerinţa de accesibilitate şi cerinţa de previzibilitate în raport de scopul normei care instituie atât situaţia de incompatibilitate cât mai ales excepţia de la aceasta.

Aceasta deoarece orice act normativ care reglementează un caz de incompatibilitate şi excepţie de la aceasta trebuie să fie suficient de precis clar, accesibil oricărei persoane şi previzibil mai ales în ceea ce priveşte situaţiile de excepţie reglementate.

În prezenta cauză, în lipsa unei reglementări precise a sintagmei, "funcţii sau activităţii în domeniul didactic" ca situaţie de excepţie prevăzută de art. 96 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 de la incidenta situaţie de incompatibilitate prevăzută de art. 94 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 161/2003, Curtea apreciază că exercitarea funcţiei de antrenor în cadrul CSM Bucureşti poate fi apreciată ca fiind o activitate didactică. Iar această calificare a calităţii de antrenor a fost de natură pentru reclamantă în calitate de destinatar să precizeze că activitatea desfăşurată ca antrenor este o activitate didactică de natură a înlătura de la aplicare prin excepţie situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 94 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2003.

Iar această calificare ca fiind activitate didactică este aceeaşi fie că este desfăşurată într-un club şcolar, fie că se desfăşoară în cadrul unei alte instituţii neavând relevanţă, pe această calificare, criteriul angajatorului.

Pentru a putea fi aplicat şi a putea produce efecte juridice, orice act normativ ar trebui să fie suficient de precis, clar, accesibil oricărei persoane şi previzibil, calităţi pe care nu le prezintă norma juridica în speţă.

Altfel spus, dispoziţiile respective surit "lege", doar dacă sunt enunţate cu suficientă precizie pentru a permite cetăţeanului să îşi adapteze conduita în funcţie de acestea şi să fie capabil să prevadă consecinţele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă/situaţie.

Raţionamentul pe baza căruia a fost emis Raportul de evaluare şi motivarea Sentinţei recurate, care confirmă legalitatea Raportului încălca în mod flagrant principiul certitudinii juridice, componentă a principiului legalităţii, garantat de Constituţia României şi de CEDO, conform căruia aplicarea oricărei norme juridice trebuie să fie previzibilă pentru cei cărora li se adresează. O norma afectată de incertitudine juridica nu poate atrage aplicarea unor sancţiuni atât de grave, cum sunt cele care decurg din constatarea unei incompatibilităţi, şi trebuie să fie înlăturată de la aplicare.

În jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a reţinut în repetate rânduri că orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune ca acesta trebuie să fie suficient de precis şi clar pentru a putea fi aplicat (a se vedea, spre exemplu, Decizia nr. 189 din 2 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 307 din 5 aprilie 2006, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010. publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 584 din I7 august 2010, sau Decizia nr. 26 din 18 ianuarie 2012. publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 116 din 15 februarie 2012).

În acelaşi sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că legea trebuie, într-adevăr. să fia accesibila justiţiabilului şi previzibila în ceea ce priveşte efectele sale. Pentru ca legea să satisfacă cerinţa de previzibiltate, ea trebuie să precizeze cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere a autorităţilor în domeniul respectiv, ţinând cont de scopul legitim urmărit, pentru a oferi persoanei o protecţie adecvată împotriva arbitrariului. In plus, nu poate fi considerată "lege" decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite cetăţeanului să îşi adapteze conduita în funcţie de aceasta; apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el trebuie să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, faţă de circumstanţele speţei, consecinţele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă (a se vedea Hotărârea din 4 mai 2000, pronunţată în Cauza Rotaru împotriva României, paragraful 52, şi Hotărârea din 25 ianuarie 2007, pronunţată în Cauza Sissanis împotriva României, paragraful 66).

În raport de aceste considerente şi jurisprudenţa reţinută ca incidentă în cauză, Curtea urmează a constata nelegalitatea raportului de evaluare prin care s-a constatat că reclamanta nu a respectat regimul incompatibilităţilor respectiv nelegalitatea în parte a sentinţei prin care a fost menţinut acest raport.

Celelalte aspecte de nelegalitate ale raportului de evaluare privind procedura emiterii, inclusiv respectarea dreptului la apărare nu vor fi reţinute ca întemeiate, Curtea apreciind că procedural raportul de evaluare a fost legal emis.

Iar Cauza Bara invocată de reclamantă nu este incidentă în raport de obiect şi de legislaţia specifică în domeniu, respectiv dispoziţiile Legii nr. 161/2003.

În ceea ce priveşte soluţia de respingere ca inadmisibilă a excepţiilor de nelegalitate, aceasta urmează a fi apreciată ca legală în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În cauză protocoalele contestate pe calea excepţiei de nelegalitate nu sunt acte administrative în sensul art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004 neputând forma obiectul contestării pe calea excepţiei de nelegalitate conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Soluţia pronunţată de instanţa de fond de respingere ca inadmisibilă a celor două excepţii urmează a fi menţinută prin prezenta decizie.

Faţă de considerentele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va admite recursul şi va casa în parte sentinţa atacată şi rejudecând:

Va admite în parte acţiune formulată de reclamantă şi va dispune anularea Raportului de evaluare din 3.07.2019 emis de pârâta ANI.

Va menţine celelalte dispoziţii privind respingerea excepţiilor de nelegalitate .

Conform art. 453 alin. 1 C. proc. civ., Curtea va obliga intimata-pârâtă la plata sumei de 5200 RON reprezentând cheltuieli judiciare în favoarea recurentei-reclamante cu aplicarea art. 453 alin. 2 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinţei civile nr. 152 din 12 februarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând:

Admite în parte acţiunea formulată de reclamantă şi dispune anularea Raportului de evaluare nr. x/03.07.2019 emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Obligă intimata - pârâta Agenţia Naţională de Integritate la plata sumei de 5200 de RON, reprezentând cheltuieli judiciare în favoarea recurentei – reclamante, cu aplicarea art. 453 alin. (2) din C. proc. civ.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei privind soluţionarea excepţiilor de nelegalitate.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 27 martie 2023.