Conflict of Interest in Public Procurement Under EU Co-Funding: Ineligibility of Expenses and Application of Financial Corrections

Şedinţa publică din data de 13 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 22.08.2019, sub nr. x/2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală Programul Operaţional Regional – Serviciul de Constatare Nereguli, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 154/11.07.2019, proiect cod SMIS 15222 "Structura de sprijinire a afacerilor municipiului Giurgiu, strada x, nr. 2, judeţul Giurgiu", anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.05.2019 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi a actelor subsecvente, cu consecinţa anulării creanţei bugetare în cuantum de 7.356.908,26 RON, precum şi anularea Procesului-verbal de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/07.08.2019, prin care au fost stabilite accesorii la Procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/09.05.2019, cu consecinţa anulării creanţei bugetare în cuantum de 9.574,07 RON.

2. Soluţia instanţei de fond în primul ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 1007/18.12.2019, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată, înlăturând toate criticile de nelegalitate invocate de reclamantă.

3. Recursul

Împotriva sentinţei nr. 1007/18.12.2019 a declarat recurs reclamanta, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Decizia pronunţată în recurs

Prin Decizia nr. 45/12.01.2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 25.03.2022, sub nr. x/2019*.

5. Soluţia instanţei de fond pronunţată în al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 1227 din 30 iunie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., prin administrator judiciar B., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE ŞI ADMINISTRAŢIEI şi a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 154/11.07.2019, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.05.2019 şi Procesul-verbal de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/07.08.2019, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

6. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta pârâtă invocă interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente respectiv a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 de către prima instanţă prin hotărârea pronunţată în rejudecarea cauzei dispusă prin Decizia nr. 45/12.04.2022.

În esenţă în cadrul recursului se critică ca nelegală soluţia primei instanţei de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate, respectiv a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 154/11.07.2019 şi a proceselor-verbale nr. x/9.05.2019 şi respectiv nr. x/7.08.2019.

În cadrul recursului se arată că prima instanţă a anulat nelegal actele contestate apreciind ca întemeiate trei motive de nelegalitate din cele 6 invocate de reclamantă iar analiza primei instanţe pe cele trei aspecte este nelegală faţă de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 în raport de obiectul suspiciunii de neregulă care a vizat implementarea proiectului Cod SMIS 15222 "Structura de sprijinire a afacerilor municipiului Giurgiu, str. x.

Primul aspect de nelegalitate reţinut ca neîntemeiat de prima instanţă este cel al verificării existenţei unui conflict de interese prin sentinţa recurată arătându-se motivat că situaţia de fapt nu este suficientă pentru a se constata potenţialitatea unui conflict de interese ca neregulă de evitat conform art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

În recurs se reiterează pe situaţia de fapt aspectele care determină existenţa unui conflict de interese pe situaţia membrilor celor două societăţi, pe situaţia membrilor Comisie de evaluare în raport de operatorul câştigător S.C. C."SRL şi de societatea reclamantă deţinută la data depunerii cererii de finanţare în proporţie de 55% de aceeaşi societate D. şi E. membrii cu drept de vot şi în Comisia de evaluarea ofertelor care a decis atribuirea contractului de lucrător către SC"C."SRL.

Se invocă faptul că nu a analizat corect pe situaţia de fapt existenţa conflictului de interese şi în raport de dispoziţiile 52 din Regulamentul CE nr. 1605/2002

Astfel, art. 52 din Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene stipulează umilitoarele:

"(1) Tuturor actorilor financiari şi oricărei alte persoane implicate în execuţia, gestionarea, auditarea sau controlul bugetului le este interzis să ia măsuri care pot genera un conflict între propriile lor interese şi cete ale Comunităţilor. Dacă survine un astfel de caz, persoana în cauză trebuie să se abţină de la astfel de măsuri şi să prezinte situaţia autorităţii competente.

(2) Un conflict de interese survine în cazul în care exercitarea imparţială şi obiectivă a funcţiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menţionate la alin. (1) este compromisă din motive care implică familia, viaţa sentimentală, afinităţile politice sau naţionale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului."

În cadrul celui de-al doilea aspect de nelegalitate se invocă faptul că prima instanţă nu a reţinut faptul că prin procesele-verbale contestate nu au fost aplicate corecţii financiare şi în raport de încălcarea art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a constatat nelegalitatea cheltuielilor aferente achiziţiei în cadrul proiectelor co-finanţate prin POR.

Acest al doilea aspect priveşte pretinsa încălcare a principiului proporţionalităţii în ceea ce priveşte stabilirea prejudiciului.

Astfel, constatând că nu a fost respectată obligaţia prevăzută la art, 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură sa determine apariţia unui conflict de interese, echipa de verificare din cadrul ministerului a apreciat că sunt aplicabile prevederile alin. (2) ale aceluiaşi articol 14, potrivit cărora se sancţionează cu deduceri/excluderi cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din contractul de finanţare respectiv a prevederilor din Anexa VI - Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, Nerespectarea de către Beneficiar a prevederilor legislaţiei naţionale/europene aplicabile în domeniul achiziţiilor conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau la aplicarea de corecţii financiare/reduceri procentuale conform legislaţiei în vigoare, ceea ce constituie o neregulă aşa cum este definită de art. 2.74 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al consiliului din 11 iulie 2006.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, ca efect al constatării încălcării de către Beneficiar a legislaţiei aplicabile.

Rezumând, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie efectuată în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi de asemenea să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Al treilea aspect de nelegalitate priveşte calculul eronat al creanţei bugetare principale faţă de care au fost aplicate dispoziţiile art. 42(1) din O.U.G. nr. 64/2009.

În raport de cele expuse se solicită admiterea recursului şi în rejudecare respingerea acţiunii ca neîntemeiată şi menţinerea ca legale a actelor contestate.

La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate şi de susţinerile părţilor Curtea apreciază pentru următoarele considerente recursul ca fondat în cauză fiind îndeplinite condiţiile cazului de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor menţionate şi comunitare incidente în ceea ce priveşte analiza legalităţii actelor contestate realizate prin sentinţa atacată.

În esenţă, Curtea va analiza şi va constata că toate cele trei motive de nelegalitate acceptate de prima instanţă în rejudecare ca motive de anulare a actelor contestate nu sunt întemeiate, sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a următoarelor acte normative.

O.U.G. nr. 66/2011: art. 2 alin. (4), art. 14 alin. (1) si (2), art. 15 alin. (1) si (2);

H.G. nr. 759/2007: art. 2 alin. (1): lit. c) şi d);

Contractul de finanţare: nr. x/22.07.2011 (cod SMIS 15272): art, 1 alin. (5), art. 5 alin. (1), art. 7 alin. (25) şi (26), art. 9 alin. (1) şi (2);

Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor "Europene: art. 27 alin. (1)-(4) şi art. 52 alin. (1) şi (2):

În opinia Curţii este întemeiat aspectul de nelegalitate privind incidenţa dispoziţiilor legale care reglementează conflictul de interese.

Contrar primei instanţe, Curtea constată că raportat la situaţia de fapt atât la data depunerii cererii de finanţare 2009 cât ulterior în anul 2012 iniţiera procedurii de atribuire, în cauză sunt îndeplinite condiţiile existenţei unui conflict de interese în sensul art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Acesta în condiţiile existenţei unor legături de rudenie între membrii Comisiei de evaluare a ofertei S.C. C. S.R.L. şi nu s-a contestat de reclamantă faptul că reprezentanţii săi au obţinut venituri de la ofertantul S.C. C. S.R.L. în anul 2012 când a fost iniţiată procedura de atribuire.

Astfel, reiese că evaluarea ofertei depuse de S.C. C. S.R.L. a fost efectuată de trei membri dintre care doi au fost asociaţi ai operatorului economic S.C. C. S.R.L. până în anul anterior depunerii ofertei, respectiv până imediat înaintea semnării contractului de finanţare.

Totodată, a precizat că între F., E. si D., sunt relaţii de familie, aceştia fiind soţie, soţ si fiu.

Echipa de verificare din cadrul MDLPA a constatat astfel că D. în calitate de preşedinte cu drept de vot si E. în calitate de membru, au decis atribuirea contractului de lucrări către operatorul economic S.C. C. S.R.L.. în condiţiile în care ambii fuseseră asociaţi în cadrul acestei societăţi deţinând împreună 50% din societate până în anul 2011 inclusiv, an în care a fost aprobată cererea de finanţare.

S-a arătat că F. a înregistrat venituri ca director al S.C. C. S.R.L. în anul 2012, iar fiul lui E. respectiv D. a înregistrat venituri ca programator în cadrul S.C. C. S.R.L..

Totodată, din documentele comunicate de beneficiar, echipa de verificare a mai reţinut faptul că cererea de finanţare a fost depusă şi înregistrată la G. în data de 09.12.2009.

Coroborând această informaţie cu cea referitoare la Certificatul constatator nr. x/1/29.03.2011 (Contractul de finanţare a fost semnat în data de 22.07.2011), prin care D. şi E. şi-au cesionat părţile sociale către H., se constată faptul că la data depunerii cererii de finanţare, S.C. C. S.R.L. care ulterior a depus ofertă şi a şi câştigat contractul de execuţie lucrări şi dotare, era deţinută de asociaţii D., E., în timp ce societatea solicitanta S.C. A. S.R.L., era deţinută în proporţie de 55% de aceeaşi asociaţi.

Curtea constată că procedura de atribuire a contractului a fost afectată de existenţa conflictului de interese care a existat şi în sensul definiţiei date de art. 52 din Regulamentul de finanţare nr. x/2002.

« În sensul art. 52 din Regulamentul Financiar nr. 1605/2002, conflictul de interese reprezintă (1) situaţia în care interesele de natură patrimonială sau nepatrimoniala (familială, emoţională, afinitate politică sau naţională) ale unei persoane fizice sau juridice implicate în procesul de utilizare a fondurilor comunitare afectează sau pot afecta în mod negativ capacitatea acestora de a-şi exercita atribuţiile în mod obiectiv şi imparţial; (ii) situaţia care influenţează sau este de natură să influenţeze capacitatea unui candidat/ofertant/contractor (precum şi a angajaţilor şi sub-contractorilor acestora) sau beneficiar de grant de a furniza o opinie personală obiectivă şi imparţială, de a-şi respecta obligaţiile asumate faţă de AC, sau care conduce sau poate conduce la distorsionarea concurenţei în cadrul procedurii de atribuire.

Beneficiarul are obligaţia, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, de a lua toate măsurile., necesare pentru a, evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale. Astfel, în vederea evitării conflictului de interese:

(1) Persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedura de atribuire (art. 68);

(2) Nu au dreptul de a fi implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor,

2.1 persoanele care deţin părţi sociale/de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau sub-contractanţi;

2.2 persoanele care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau sub-contractanţi;

2.3 soţul/soţia, ruda sau afinul, până la gradul IV inclusiv, ale persoanelor care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi;

2.4 persoanele despre care se constată că pot avea un interes care, în mod obiectiv, este de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.

(3) Persoana fizică sau juridică ce la participat la întocmirea documentaţiei de atribuire, nu poate participa, în calitate de operator economic, ca ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, la procedura de atribuire bazată pe documentaţia respectivă în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atribuire este de natură să distorsioneze concurenţa;

(4) Contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală.»

Este fondat în opinia Curţii şi aspectul de nelegalitate privind pretinsa încălcare a principiului proporţionalităţii plecând de la premisa încălcării obligaţiei prevăzute de art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, constatând că nu a fost respectată obligaţia prevăzută la art, 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură sa determine apariţia unui conflict de interese, echipa de verificare din cadrul ministerului a apreciat că sunt aplicabile prevederile alin. (2) ale aceluiaşi articol 14, potrivit cărora se sancţionează cu deduceri/excluderi cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din contractul de finanţare respectiv a prevederilor din Anexa VI - Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, Nerespectarea de către Beneficiar a prevederilor legislaţiei naţionale/europene aplicabile în domeniul achiziţiilor conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau la aplicarea de corecţii financiare/reduceri procentuale conform legislaţiei în vigoare, ceea ce constituie o neregulă aşa cum este definită de art. 2.74 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al consiliului din 11 iulie 2006.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, ca efect al constatării încălcării de către Beneficiar a legislaţiei aplicabile.

Rezumând, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie efectuată în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi de asemenea să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

În cauză au fost îndeplinite condiţiile existenţei unei nereguli în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a normelor comunitare, dar în cauză nerespectarea contractului de finanţare a determinat nelegalitatea cheltuielilor aferente achiziţiei.

În cauză nu au fost aplicate corecţii financiare pentru a fi incidentă apărarea reclamantei în sensul depăşirii plafonului de 25%.

Este întemeiat în opinia Curţii şi aspectul de nelegalitate privind calculul eronat al creanţei bugetare aferente cererii de plată nr. 4.

În baza art. 42(1) din O.U.G. nr. 64/2009 suma în cuantum de 783.799,83 RON parte din obiectul principal a fost transferată autorităţii recurente reprezentând o recuperare parţială a debitului principal.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ., va admite recursul şi va casa sentinţa atacată.

Rejudecând, Curtea va respinge acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată menţinând ca legale acte contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 1227 din 30 iunie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. prin Administrator Judiciar B., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 13 martie 2023.