Invalid financial correction for EU-funded works: violation of Article 31 O.U.G. 66/2011 due to re-inspection without new data

Şedinţa publică din data de 8 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 21 ianuarie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 382/29.12.2015 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 20.10.2015; exonerarea de la plata corecţiei financiare în suma de 1.018.458,75 RON şi 244.430,10 RON TVA, reprezentând 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/18.04.2013; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Reclamanta a depus o cerere prin care a nominalizat şi alte critici de nelegalitate cu privire la actele administrative contestate în cauză.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 146 din 19 aprilie 2021:

- a respins excepţiile autorităţii de lucru judecat;

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

- a anulat, în parte, Decizia nr. 382/29.12.2015, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2015, exclusiv în privinţa constatărilor pârâtului referitoare la nerespectarea prevederilor art. 122 lit. b) din O.G. nr. 34/2006, la momentul încheierii actului adiţional nr. x/13.03.2025 la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013;

- a menţinut celelalte dispoziţii ale actelor administrative contestate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, care a solicitat casarea în parte a sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului dintre părţi şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, partea arată faptul că prima instanţă în mod greşit nu a sancţionat nerespectarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 de către emitentul actelor contestate în cauză, în condiţiile în care a existat o veritabilă reluare a activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în cadrul contractului mai susmenţionat. În acest sens, recurenta nominalizează actele administrative prin care a fost sancţionată anterior pentru aceleaşi nereguli ca cele reţinute în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2015

Recurenta arată că sunt eronate reţinerile instanţei de fond în sensul că verificările anterioare efectuate în anul 2014 au fost făcute în baza altor suspiciuni de neregulă, iar organul de control s-a limitat să cerceteze doar acele chestiuni. Cu ocazia verificărilor din 2014, echipei de control i-a fost prezentată toată documentaţia din procedura de achiziţie a lucrărilor privind proiectul în speţă şi a avut posibilitatea, dar şi obligaţia, de a face verificări sub toate aspectele. La a doua verificare, au fost prezentate aceleaşi documente ca în situaţia precedentă, astfel că nu se poate susţine că au apărut date suplimentare, necunoscute echipei de verificare iniţial investite.

În speţă, la al doilea control, nu au existat date suplimentare, necunoscute cu ocazia primului control, date la care se referă prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru posibilitatea reluării controlului.

Sesizarea din 07.08.2015 (acuzaţiile jurnaliştilor britanici), nu poate fi calificată ca fiind un element nou, după cum în mod greşit a raţionat prima instanţă. Expresia "date suplimentare" din textul legal în discuţie, se refera la informaţii/acte care le deţine autoritatea contractantă şi care nu au fost prezentate cu ocazia controlului iniţial, nicidecum la sesizări care prezintă suspiciuni de neregulă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Consideraţii generale

Aşa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de faţă, recurenta Episcopia Romano-Catolică Timişoara a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare:

- Decizia nr. 382/29.12.2015 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă;

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 20.10.2015.

După cum s-a arătat la pct. 2 din prezenta decizie, prima instanţă a respins excepţiile autorităţii de lucru judecat, a admis în parte acţiunea şi, în consecinţă, a anulat, în parte, Decizia nr. 382/29.12.2015, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2015, exclusiv în privinţa constatărilor pârâtului referitoare la nerespectarea prevederilor art. 122 lit. b) din O.G. nr. 34/2006, la momentul încheierii actului adiţional nr. x/13.03.2025 la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013.

Analizând motivul de casare invocat de recurent, Înalta Curte reţine:

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Între intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, şi recurenta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/01.03.2012. Obiectul acestui contract l-a reprezentat acordarea finanţării nerambursabile de către intimat pentru implementarea proiectului cu titlul "Dezvoltarea turismului cultural în Regiunea Vest pentru renovarea şi includerea în circuitul turistic a Bisericii şi Mănăstirii Maria Radna", cod SMIS 16543.

În perioada 21.09.2015 - 16.10.2015, recurenta a fost supusă unui control al Direcţiei de control din cadrul autorităţii intimate, realizat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, având ca scop verificarea aspectelor ce au făcut obiectul sesizării formulate de Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 66771/07.08.2015, prin care aceasta a adus la cunoştinţa intimatului următoarele:

"Jurnaliştii britanici acuză autorităţile române că au distrus arhitectura originală a bisericilor şi monumentelor istorice din Transilvania (...) fiind dată drept exemplu Mănăstirea Maria Radna din oraşul arădean Lipova, reabilitată cu 10 milioane Euro.(...) banii circulă între reprezentanţii administraţiei locale şi firmele controlate de prietenii acestora (...) este un amestec dezastruos de corupţie şi dorinţa de a obţine cât mai mulţi bani de la UE pentru proiectele ce cauzează aceste probleme. (..) nimeni nu este interesat de cum arată monumentele şi ce se distruge, ci doar de câţi bani pot obţine pentru ei şi firmele prietenilor lor""

Autorul a formulat sesizarea ca efect a publicării unui articol în The Telegraph referitor la lucrările de consolidare realizate asupra bisericilor monumente istorice din Transilvania.

La data de 20.10 2015, a fost întocmită de MDRAP- Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x, prin care recurentei, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, i-a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/18.04.2013, reprezentând 1.018.458,75 RON şi 244.430,10 RON TVA.

Măsura de sancţionare a recurentei a fost menţinută prin Decizia nr. 382/29.12.2015 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă.

Recurenta susţine faptul că prima instanţă în mod greşit nu a sancţionat nerespectarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 de către emitentul actelor contestate în cauză, în condiţiile în care a existat o veritabilă reluare a activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în cadrul contractului mai sus menţionat.

Înalta Curte apreciază că este fondată critica recurentei.

Conform dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora. " (sn)

Din interpretarea normei anterior citate rezultă faptul că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se efectuează o singură dată şi, numai prin excepţie, se poate decide reluarea ei dacă este îndeplinită o condiţie sine qua non, respectiv dacă, de la data încheierii activităţii şi până la împlinirea termenului de prescripţie, apar date suplimentare, necunoscute iniţial echipei de verificare sau erori de calcul care influenţează rezultatele acesteia.

În urma verificării conţinutului Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10 2015, instanţa de control judiciar constată faptul că nu este întrunită situaţia de excepţie reglementată de norma aflată în discuţie şi că recurenta a fost sancţionată de două ori pentru aceleaşi nereguli, după cum se va releva în continuare.

Prima neregulă reţinută în Nota de constatare dedusă judecăţii vizează nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, cu ocazia atribuirii, în calitate de autoritate contractantă, a contractului de lucrări x/18.04.2013. (sn)

Cu ocazia verificărilor documentare, echipa de control a constatat că procedura de atribuire a contractului de lucrări a fost "licitaţie deschisă" criteriul de atribuire fiind "preţul cel mai scăzut".

În cadrul fişei de date a achiziţiei, la pct. III.2.3 - capacitatea tehnică şi sau profesională - se regăsesc următoarele menţiuni:

"Cerinţa nr. 1- experienţă similară

Ofertantul va face dovada că în ultimii 5 ani (până la data limită de depunere a ofertei) a executat şi dus la bun sfârşit cel puţin un contract sau maxim 3 contracte de execuţie lucrări similare prezentului contract, incluzând intervenţii pe monumente istorice cat. A şi/sau B, lucrări de construcţii edilitare, lucrări amenajare drumuri, a cărui valoare cumulată să fie cel puţin 31.000.000 RON. (...)

Cerinţele 6 – 16: Specialişti în diferite domenii, cu privire la care s-a solicitat prezentarea de certificate de atestare emis de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional – Institutul Naţional al Patrimoniului.

Echipa de control a apreciat că a fost încălcat principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, la nivelul cerinţelor minime, fiind restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, ceea ce atrage necesitatea aplicării unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări.

De asemenea, aceeaşi echipă de control a observat că, în ceea ce priveşte celelalte cerinţe restrictive enumerate la pct. 6 – 16, a fost aplicată anterior o corecţie financiară de 2%, astfel că nu se mai impune sancţionarea acestor nereguli prin cea de-a doua Notă de constatare.

Prima instanţă a reţinut faptul că sancţiunea de 2% aplicată la controlul anterior prin Nota de constatare nr. x/28.11.2014 nu a vizat abaterea referitoare la cerinţa privind experienţa similară, ci alte abateri, în legătură cu cerinţele 6-16 din documentaţie, referitoare la capacitatea tehnică/profesională, constând în impunerea pentru personalul propus a obţinerii unor certificate eliberate de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional din România.

Nota de constatare nr. x/28.11.2014, prin care s-a aplicat corecţia anterioară de 2% din valoarea contractului de lucrări nr. x/2013 a fost contestată în instanţă, acţiunea în anulare făcând obiectul dosarului nr. x/2015 al Curţii de Apel Bucureşti, în care s-a pronunţat sentinţa civilă nr. 3200/02.12.2015, definitivă prin decizia ÎCCJ nr. 2943/24.09.2018 . Cu acea ocazie, instanţa a fost chemată să se pronunţe exclusiv asupra legalităţii corecţiei de 2% aplicată la valoarea contractului de lucrări, fără însă a fi analizate aspecte în legătură cu cerinţa din documentaţia de atribuire referitoare la experienţa similară, aspecte analizate şi sancţionate pentru prima dată cu ocazia controlului finalizat cu emiterea Notei de constatare contestată în prezentul litigiu.

Verificarea documentară finalizată cu emiterea Notei de constatare obiect al prezentului litigiu, nr. x/20.10.2015, prin care s-a aplicat corecţia de 5% din valoarea contractului de lucrări, a fost declanşată în baza unei alte sesizări din data de 07.08.2015, sancţiunea fiind dispusă pentru abateri diferite, care nu au făcut obiectul verificărilor anterioare, fiind individualizată, însă, în final, cu luarea în considerare a sancţiunii anterioare de 2%.

În consecinţă, în raport de aspectele anterior reţinute, prima instanţă a concluzionat în sensul că nu a fost încălcat principiul non bis in idem cu ocazia aplicării corecţiei de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/2013, pentru că în cadrul primei proceduri de verificare documentară nu au fost verificate cerinţele din documentaţie referitoare la experienţa similară.

Prima instanţă a arătat că elementul de noutate l-a reprezentat formularea sesizării din data de 07.08.2015, mai exact acuzaţiile jurnaliştilor britanici privind modul în care s-a atribuit contractul, aceştia acuzând folosirea fondurilor europene de autorităţi şi firmele "prietene", invocând, aşadar, existenţa unor suspiciuni cu privire la procedura de atribuire şi eventualul caracter restrictiv şi "dedicat" al acesteia. Acestea reprezintă informaţii suplimentare, necunoscute cu ocazia primului control.

Instanţa de control judiciar nu poate împărtăşi concluzia instanţei de fond, întrucât cerinţa nr. 1 referitoare la experienţa similară a fost inclusă, aşa cum s-a arătat anterior, în fişa de date a achiziţiei şi a fost cunoscută de autoritatea de control la momentul desfăşurării primului control finalizat cu emiterea Notei de constatare nr. x/28.11.2014, prin care s-a aplicat corecţia anterioară de 2% din valoarea contractului de lucrări nr. x/2013. Autoritatea de control putea verifica toate cerinţele incluse în fişa de date a achiziţiei în condiţiile în care ele se regăseau în aceeaşi secţiune. Prin urmare, nu este vorba despre date suplimentare, necunoscute iniţial echipei de verificare, după cum impun dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011. În atare condiţii, este fondată susţinerea recurentei în sensul că a avut loc o veritabilă reluare a activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor fără să existe date suplimentare, necunoscute cu ocazia primului control.

În privinţa celorlaltor două nereguli descrise în Nota de constatare dedusă judecăţii, prima instanţă a concluzionat în sensul că se opune efectul pozitiv al lucrului judecat, conform prevederilor art. 431 alin. (2) C. proc. civ., soluţie care nu este recurată.

Aşadar, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul dispoziţiilor art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând în cauza, va anula Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 20.10.2015 şi Decizia nr. 382 din data de 29.12.2015.

În baza prevederilor art. 453 C. proc. civ., Înalta Curte va obliga intimatul la 5.963 RON cheltuieli de judecată către recurentă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 146 din 19 aprilie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal – veche.

Casează în parte sentinţa atacată şi, rejudecând cauza:

Admite acţiunea.

Anulează Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2015 şi Decizia nr. 382/29.12.2015.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţe atacate.

Obligă intimatul la 5.963 RON cheltuieli de judecată către recurentă.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 8 martie 2023.