Suspension of enforcement for proportionality violation in individualization of financial sanctions against insurance company officers

Şedinţa publică din data de 8 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 22 iulie 2021, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2021, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat, în temeiul art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării în integralitate a Deciziei nr. 719/03.06.2021 emise de pârâta ASF până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1147 din 10 august 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 din decizie a formulat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. În mod eronat, instanţa de fond nu a sancţionat motivarea necorespunzătoare a deciziei a cărei suspendare se solicită în cauza de faţă. Este vorba despre lipsa descrierii privind faptele proprii ale recurentului, precum şi participarea directă sau indirectă a acestuia la raportarea către ASF a unor fonduri care nu există în realitate. Procedând în această modalitate, instanţa a interpretat şi a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015.

În concret, în motivarea sentinţei, instanţa se referă în mod greşit la suspiciunea privind inexistenţa contului bancar deschis de către societate la banca din Elveţia - ca elemente noi intervenite în anul 2021 -, conform comunicării realizate de către autoritatea de Supraveghere financiară din Elveţia. Or, instanţa de fond trebuia să analizeze dacă în cuprinsul motivării din Decizia ASF de sancţionare s-a făcut referire la faptele proprii ale recurentului aferente disponibilităţilor din acest cont bancar. Mai mult decât atât, prima instanţă trebuia să observe faptul că în decizia ASF dedusă judecăţii nu se indică acele elemente factuale concrete din care să rezulte participarea recurentului la crearea, respectiv întreţinerea acestor aparenţe de nelegalitate cu privire la contul deţinut în Elveţia.

Nicăieri în cuprinsul deciziei de sancţionare nu se regăsesc descrise elementele privind săvârşirea de către recurent a unor fapte proprii (acţiuni sau inacţiuni, directe sau indirecte) care să susţină la nivel minimal suspiciunea că acesta ar fi putut avea cunoştinţă de lipsa fondurilor proprii din contul bancar din Elveţia.

Motivarea ASF se limitează la a reda conţinutul unor dispoziţii legale privind răspunderea şi competenţele generale ale conducătorilor unei societăţi de asigurare, fără nicio individualizare aferentă fiecărei persoane sancţionate şi fără măcar o diferenţiere între membrii conducerii executive şi neexecutive (deciziile ASF de sancţionare sunt identice).

Însă, instanţa avea posibilitatea, la nivelul aparenţei, să observe că din motivarea deciziei de sancţionare nu par a fi clarificate şi argumentate suficient chestiuni privind stabilirea neîndoielnică a comiterii de către recurent a faptelor contravenţionale ce i-au fost imputate.

3.2. Prima instanţă a considerat în mod greşit că recurentul, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al societăţii, ar fi avut atribuţii de verificare a realităţii disponibilităţilor din contul bancar deschis la B., precum şi a corectitudinii informărilor transmise de conducerea executivă a societăţii, respectiv de Directoratul acesteia.

Esenţial faţă de aparenţa de nelegalitate este faptul că, faţă de realitatea fondurilor înregistrate în conturile bancare ale Societăţii, răspunderea aparţine exclusiv conducerii executive, conform art. 10 din Norma ASF 21/2016 în care se prevede faptul că: "Membrii conducerii executive a entităţii raportoare răspund pentru caracterul complet, corect şi conform cu realitatea şi cerinţele prevederilor legale al raportărilor transmise A.S.F." Or, instanţa de fond nu a luat în considerare aceste dispoziţiile legale care instituie răspunderea pe seama conducerii executive, iar nu a recurentului, în calitate de conducător neexecutiv.

Dispoziţiile art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016, privind guvernanţa corporativă, instituie în sarcina membrilor Consiliului de Supraveghere al societăţii obligaţia de a se asigura că există un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplică legislaţia specifică privind raportarea către A.S.F., cadru reprezentat de politici şi proceduri interne care sunt comunicate spre verificare către ASF.

Aceste dispoziţii reglementare nu se referă la verificarea realităţii existenţei fizice a sumelor în contul societăţii, ca atribuţie a conducerii neexecutive, ci doar la asigurarea unui sistem de guvernanţă. Or, ASF nu arată că sistemul de guvernanţă este deficient, că atribuţiile recurentului au fost exercitate în mod necorespunzător, ci doar că raportarea financiară în sine nu conţine elemente reale, ceea ce nu intră în atribuţiile de verificare a conducerii neexecutive.

Din punct de vedere substanţial, recurentul nu a avut/nu a putut avea cunoştinţă de faptul că raportările anterioare deţinerii funcţiei de către acesta, cu consecinţa continuităţii, contaminării şi a raportărilor ulterioare anului 2017, nu ar fi reale, mai ales că disponibilităţile aferente contului bancar deschis în Elveţia au fost verificate şi confirmate de auditori externi, independenţi şi chiar de ASF.

Recurenta concluzionează în sensul că prima instanţă nu a luat în considerare faptul că, pentru realitatea fondurilor Societăţii, răspunderea este stabilită prin lege:

- în sarcina conducerii executive;

- în sarcina acţionarului majoritar C. S.R.L., care, conform prevederilor art. 45-48 din Legea nr. 237/2015, este singurul responsabil faţă de Societate şi ASF pentru veridicitatea şi legalitatea fondurilor împrumutate Societăţii,

- în sarcina auditorilor financiari externi, independenţi şi avizaţi de ASF; aceştia au obligaţia verificării soldurilor bancare şi a relaţiei societăţii cu banca, iar fiecare dintre aceştia (D. în 2017, E. în 2018-2019 şi F. în 2020) au confirmat an de an Consiliului de Supraveghere şi acţionarilor societăţii existenţa disponibilităţilor în acel cont bancar deschis la B. (50 mii euro în luna martie 2017 şi 25 mii euro în luna septembrie 2019).

3.3. Prima instanţă a interpretat şi a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (181) din Legea nr. 237/2015, în privinţa notificării prealabile aplicării sancţiunii contravenţionale şi respectării dreptului la apărare.

În aparenţă, se putea observa faptul că ASF nu a respectat procedura prealabilă emiterii deciziei a cărei suspendare se solicită în cauză.

Raportul curent de control permanent din data de 04.05.2021 nu dezvăluie suspiciunea ASF că extrasele de cont şi documentele emise de banca din Elveţia ar fi false - cu toate că ASF la data de 05.04.2021 a depus o sesizare penală în acest sens. Mai precis, recurentul nu a fost informat asupra acestor aspecte de gravitate înaltă, astfel încât să poată fi pusă în discuţie conduita personală a fiecărei persoane faţă de o asemenea situaţie.

În lipsa acestor informaţii esenţiale, Societatea a depus în continuare la ASF singurul instrument disponibil acesteia care face dovada existenţei fondurilor, respectiv extrasele de cont comunicate de B..

3.4. Prima instanţă a interpretat şi a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, în privinţa motivării sancţiunii aplicate raportat la criteriile de individualizare.

La nivel de aparenţă, se putea constata faptul că decizia ASF nu cuprinde analiza criteriilor de individualizare a sancţiunii, cerinţă prevăzută de norma anterior arătată. Criteriile invocate de emitentul actului contestat se referă la situaţia societăţii, iar nu la cea a persoanei sancţionate.

3.5. Prima instanţă a interpretat şi a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 237/2015, privind motivarea din perspectiva formei de vinovăţie a persoanei sancţionate.

Instanţa de fond în mod eronat a reţinut în cuprinsul sentinţei atacate faptul că "încălcarea dispoziţiilor legale de către domnul A. s-a făcut cu bună-ştiinţă, acesta participând la întâlniri şi cunoscând informaţiile comunicate (…)", afirmaţie care indică forma de vinovăţie a intenţiei.

Instanţa nu a prezentat argumentele în raport cu care a reţinut vinovăţia recurentului, respectiv nu a prezentat acele elemente factuale concrete din care să rezulte participarea acestuia la crearea, respectiv întreţinerea acestor aparenţe de nelegalitatea cu privire la disponibilităţile din contul din Elveţia.

Nicăieri în cuprinsul deciziei de sancţionare nu se regăsesc descrise elemente privind săvârşirea de către recurent a unor fapte proprii, respectiv acţiuni sau inacţiuni, directe sau indirecte, care să susţină la nivel minimal suspiciunea că recurentul ar fi putut avea cunoştinţă de lipsa fondurilor proprii din contul bancar din Elveţia şi, astfel, ar fi acţionat cu intenţie.

Motivarea ASF se limitează la a reda conţinutul unor dispoziţii legale privind răspunderea şi competenţele generale ale conducătorilor, fără nicio individualizare (deciziile ASF de sancţionare sunt identice).

3.6. O nouă împrejurare de fapt şi de drept, de natură să confirme existenţa unei îndoieli serioase în privinţa legalităţii Deciziei ASF de sancţionare - din perspectiva cel puţin a unei aparente insuficiente motivări privind atragerea răspunderii recurentului pentru săvârşirea faptelor contravenţionale, privind vinovăţia recurentului, este dată de decizia instanţei de a suspenda judecarea acţiunii în anulare a Deciziei ASF de sancţionare, în baza art. 413 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. până la soluţionarea dosarului penal (dosar nr. x/2021 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a, prin încheierea din data de 01.04.2022).

Doar prin cercetarea penală se pot obţine informaţii privind:

(i) eventuala implicare şi posibilele faptele proprii săvârşite de către recurent;

(ii) dacă recurentul ar fi cunoscut că documentele şi informaţiile puse la dispoziţia ASF, prin intermediul societăţii, reprezintă documente false emise de banca din Elveţia;

(iii) dacă recurentul ar fi cunoscut că sursele de finanţare contractate de acţionarul majoritar al societăţii şi operaţiunea de deschidere de cont în Elveţia nu prezintă în concret realitatea economică.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

5.1. Consideraţii generale

Aşa cum s-a precizat la pct. 1 al deciziei de faţă, recurentul A., în contradictoriu cu intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat, în temeiul art. 14 şi art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, suspendarea executării în integralitate a Deciziei nr. 719/03.06.2021 emise de pârâta ASF până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

Prin această decizie, intimata a aplicat recurentului, în calitate de vicepreşedinte al Consiliului de Supraveghere al G. S.A. începând data de 19.09.2017, sancţiunea principală a amenzii contravenţionale în sumă de 1.000.000 RON, în baza art. 163 alin. (4) lit. b), alin. (51) şi alin. (11) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, precum şi sancţiunea complementară a retragerii aprobării pentru funcţia de vicepreşedinte al Consiliului de Supraveghere al Societăţii, în temeiul art. 163 alin. (5) lit. a) din acelaşi act normativ.

Autoritatea publică emitentă a imputat recurentului săvârşirea a cinci fapte contravenţionale, respectiv:

- prima faptă - încălcarea de recurent a obligaţiei de a se asigura că exista un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplica legislaţia specifică privind raportarea către ASF, respectiv în cadrul raportării suplimentare de lichiditate din Anexa nr. 1 la Norma nr. 21/2016 şi în raportările periodice de Supraveghere au fost raportate în mod nereal la ASF active lichide constând în disponibilităţi deţinute de asigurător într-un cont la o societate bancară, fără ca între aceasta şi G. S.A. să existe relaţii contractuale, context în care nu s-a asigurat caracterul real al raportărilor – a fost reţinută contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015 raportat la art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016;

- a doua faptă: recurentul nu s-a asigurat de respectarea termenului de raportare stabilit de normele legale aplicabile societăţii – a fost reţinută contravenţia prevăzută de dispoziţiile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015163 raportat la cele ale art. 6 alin. (1) - (4) şi alin. (41) din Norma ASF nr. 21/2016, privind raportările referitoare la activitatea de asigurare şi/sau re asigurare, precum şi cele art. 16 alin. (11) lit. a) şi b) din Actul constitutiv al Societăţii ce prevedeau obligaţia membrilor Consiliului de Supraveghere de a verifica conformitatea cu legea a actului constitutiv şi a operaţiunilor de conducere a societăţii;

- a treia faptă: nerespectarea de către recurent a prevederilor art. 1 pct. 1 din Decizia ASF nr. 455/2020 şi a art. 57 din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora în vederea calculării rezervelor tehnice, societăţile segmentează obligaţiile de asigurare şi reasigurare, pe grupe de riscuri omogene şi, cel puţin, pe linii de afaceri, ale art. 1 pct. 1.2 şi art. 1.5 din Decizia ASF nr. 455/2020, deoarece nu a fost transpus în Tratatul de reasigurare cu referinţa 16-0380-16 clauza din Protocolul din 17.09.2020 conform căreia soldul fondurilor reţinute trebuia să ajungă la nivelul 0 la data de 31.12.2020, iar prin operaţiunea de încheiere a contractelor cu reasiguratorii B.R. şi A.C. nu a fost recuperat prin fluxuri de numerar soldul negativ al fondurilor reţinute în valoare de 118.229.830 euro la data de 30.09.20202, ci doar s-a diminuat la valoarea de 51.761.636 euro, date fiind strict noile clauze contractuale cu privire la calculul fondurilor reţinute – a fost constatată ca fiind săvârşită contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 237/2015;

- a patra faptă: încălcarea dispoziţiilor art. 3 şi art. 4 din Decizia nr. 457/2020, prin eliminarea din raportările transmise la ASF, începând cu raportarea aferentă trimestrului I 2020, a majorării cerinţei de capital de solvabilitate; cu privire la profilul de risc nu au fost transmise măsurile implementate pentru eliminarea abaterii de la sistemul de guvernanţă, astfel încât s-au transmis la ASF raportări neconforme cu realitatea – a fost reţinută contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. p) şi r) din Legea nr. 237/2015;

- a cincea faptă: nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Decizia nr. 325/2021, art. 21 alin. (1) lit. e) şi art. 22 alin. (2) din Legea nr. 237/2015, coroborate cu cele ale art. 7 alin. (12) din Norma ASF nr. 20/2016, privind autorizarea şi monitorizarea societăţilor de asigurare şi reasigurare, cu modificările şi completările ulterioare, în sensul că planul de redresare transmis la A.S.F. nu reflectă că este în linie cu planul de afaceri elaborat pe o perioadă de 3 ani, nu sunt detaliate ajustările asupra rezervelor tehnice şi nu există o documentare corespunzătoare din care să rezulte modul în care societatea va deţine permanent fonduri proprii eligibile pentru a acoperi SCR şi MCR. Planul de redresare se baza pe disponibilul aflat în societatea bancară, fiind pusă astfel la îndoială credibilitatea informaţiilor cuprinse în planul transmis de societate la ASF şi, prin urmare, nu poate fi considerat unul fezabil – a fost reţinută contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. a), p) şi r) din Legea nr. 237/2015.

Prima instanţă a respins cererea reclamantului de suspendare a efectelor deciziei de sancţionare contestate, apreciind că nu sunt îndeplinite condiţiile impuse de prevederile art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde punctual la motivul de recurs formulat, Înalta Curte reţine următoarele:

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

În cadrul acestui motiv de recurs, partea susţine faptul că prima instanţă a interpretat şi a aplicat greşit dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, care prevăd faptul că, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.

După cum se cunoaşte, suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există.

Mai este de observat că suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii: atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

În plus, instituţia juridică analizată trebuie să ofere cetăţeanului o protecţie adecvată împotriva arbitrariului, ceea ce realizează şi Legea nr. 554/2004, modificată.

În altă ordine de idei, se impune a fi făcută precizarea că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumţia de autenticitate (actul emană de la cine se afirmă că emană) şi pe prezumţia de veridicitate (actul exprimă ceea ce în mod real a decis autoritatea emitentă). De aici, rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuşi titlu executoriu.

Cu alte cuvinte, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea, ceea ce este de neconceput într-o bună ordine juridică, într-un stat de drept şi o democraţie constituţională.

Din acest motiv, suspendarea efectelor actelor administrative reprezintă o situaţie de excepţie, la care judecătorul de contencios administrativ poate să recurgă atunci când sunt îndeplinite condiţiile impuse de Legea nr. 554/2004.

Totodată, din lecturarea art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată, rezultă că, pentru a se dispune suspendarea actului administrativ, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: existenţa unui act administrativ, parcurgerea procedurii administrative prealabile, prezenţa unui caz bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

Aşadar, o primă cerinţă pentru a interveni această măsură excepţională de întrerupere a efectelor unui act administrativ este aceea de a fi în prezenţa unui asemenea act.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din actul normativ mai sus citat, prin noţiunea de act administrativ se înţelege actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Indiscutabil, Decizia nr. 719/03.06.2021 este un act administrativ unilateral cu caracter individual prin care intimata ASF a dispus sancţionarea contravenţională a recurentului A..

De asemenea, în speţă, a fost îndeplinită condiţia procedurală a recursului administrativ prealabil, aspect necontestat în cauza de faţă.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Subsumat acestei condiţii, recurentul a arătat că decizia în discuţie nu este motivată conform cerinţelor impuse de legislaţia în domeniu.

Prima instanţă a înlăturat această susţinere, întrucât a apreciat că în cuprinsul deciziei situaţia de fapt şi încadrarea în drept a faptelor calificate drept contravenţii sunt amplu detaliate, fiind menţionate circumstanţele faptice şi juridice care au generat şi justificat aplicarea sancţiunii.

* Recurentul arată faptul că în mod greşit instanţa de fond nu a sancţionat motivarea necorespunzătoare a deciziei a cărei suspendare se solicită în cauza de faţă. Este vorba despre lipsa descrierii privind faptele proprii ale recurentului, precum şi participarea directă sau indirectă a acestuia la raportarea către ASF a unor fonduri care nu există în realitate.

Potrivit prevederilor art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015: "deciziile de sancţionare emise de ASF cuprind motivele de fapt şi de drept, menţiunea că persoanele şi entităţile sancţionate au dreptul la contestare, conform art. 165, termenul în care se poate depune contestaţia, instanţa căreia i se poate adresa şi sunt comunicate persoanelor şi entităţilor respective."

Din lecturarea deciziei de sancţionare contestate în cauză, instanţa de control judiciar reţine faptul că în cuprinsul acesteia sunt prezentate chestiuni generale privind activitatea de control desfăşurată la societatea verificată, constatările făcute în urma controlului de către echipa cu atribuţii în domeniu, obiecţiunile formulate de societatea de asigurare controlată, precum şi analiza fiecărei contravenţii reţinute în sarcina recurentului, cu prezentarea situaţiei de fapt constatate şi încadrarea acesteia în normele juridice incidente, indicarea sancţiunii contravenţionale complementare, precum şi, după caz, a celei complementare ce este aplicată recurentului pentru fiecare faptă contravenţională reţinuta, iar, în final, sunt indicate criteriile în raport cu care s-a realizat individualizarea sancţiunii contravenţionale. În atare condiţii, este lipsită de substanţă critica recurentului referitoare la faptul că emitentul deciziei de sancţionare contravenţionale nu a respectat cerinţele impuse de dispoziţiile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015.

Împrejurarea că sunt comune unele fapte imputate societăţii de asigurare şi recurentului, în calitatea sa de membru al consiliului de Supraveghere al acesteia, nu poate reprezenta un argument care să se subsumeze cazului bine justificat şi să determine suspendarea în întregime a efectelor Deciziei nr. 719/03.06.2021.

În mod indiscutabil, în cuprinsul deciziei de sancţionare contravenţională este indicată şi forma de vinovăţie cu care a acţionat recurentul şi nu poate fi primită susţinerea acestuia în sensul că ar fi fost sancţionat pentru fapte săvârşite fie de alte persoane, fie de către societatea de asigurare. În atare condiţii, critica recurentului este nefondată.

* Recurentul arată că prima instanţă a considerat în mod greşit că acesta, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al societăţii, ar fi avut atribuţii de verificare a realităţii disponibilităţilor din contul bancar deschis la B., precum şi a corectitudinii informărilor transmise de conducerea executivă a societăţii, respectiv de Directoratul acesteia.

Înalta Curte reţine faptul că recurentul a deţinut de la data de 19.09.2017 şi până la momentul emiterii deciziei de sancţionare calitatea de vicepreşedinte al Consiliului de Supraveghere al asiguratorului controlat.

În temeiul prevederilor art. 16.11 din Actul constitutiv al societăţii: "Consiliul de Supraveghere este răspunzător de îndeplinirea sarcinilor care i-au fost delegate prin lege şi prin Actul Constitutiv, cu respectarea regulamentului său de funcţionare." Conform aceluiaşi articol, printre principalele atribuţii ale Consiliului de Supraveghere se regăsesc următoarele:

a) exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către Directorat;

b) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv, şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii;(...)

g) avizează bugetul de venituri şi cheltuieli, verifică situaţiile financiare. Potrivit art. 16.12 din Actul constitutiv al societăţii, există operaţiuni care nu se pot realiza fără acordul prealabil al Consiliului de Supraveghere, printre acestea regăsindu-se achiziţionarea, vânzarea şi gajarea bunurilor imobiliare sau mobiliare, contractarea de împrumuturi sau credite sub orice formă.

Desigur, caracterul colectiv al activităţii desfăşurate de către Consiliul de Supraveghere nu exclude răspunderea individuală a membrilor săi cărora le incumbă acţiunea sau omisiunea culpabilă ce fundamentează contravenţia imputată.

Exercitarea controlului permanent asupra conducerii societăţii şi verificarea conformităţii cu legea, cu actul constitutiv al societăţii, precum şi cu hotărârile Adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii presupun accesul membrului Consiliului de Supraveghere la orice document necesar exercitării atribuţiile sale. În acest context, susţinerea că existau lichidităţi ale asiguratorului G. într-un cont deschis la o societate bancară elveţiană presupunea verificarea documentară a acestui aspect, inclusiv prin analizarea contractelor şi extraselor de cont deţinute de societate. Cu alte cuvinte, verificarea acestui aspect permitea Consiliului de Supraveghere al asiguratorului să solicite orice informaţie fie direct societăţii, fie prin intermediul acesteia de la banca indicată. Faţă de aspectele anterior prezentate, critica recurentului este nefondată.

* O altă critică formulată de recurent se referă la faptul că prima instanţă a interpretat şi a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (181) din Legea nr. 237/2015, în privinţa notificării prealabile aplicării sancţiunii contravenţionale şi respectării dreptului la apărare.

Conform dispoziţiei normative anterior arătate: "ASF notifică societăţile şi/sau persoanele în cauză asupra nerespectării prevederilor legale, acestea având dreptul ca în termen de 7 zile de la primirea notificării să explice motivul nerespectării sau să formuleze obiecţiuni."

Direcţia Generală - Sector Asigurări-Reasigurări a întocmit 3 rapoarte de control permanent, după cum urmează:

a) raportul de control permanent înregistrat cu nr. x/04.05.2021 prin care societatea de G. S.A., membrii Directoratului şi cei ai Consiliului de Supraveghere (printre care şi recurentul, în calitate de vicepreşedinte) au fost notificaţi asupra faptului că ASF a efectuat ajustări ale fondurilor proprii pentru data de raportare 31.12.2020, în valoare de 609.205.000 RON şi a majorat nivelul cerinţei de capital de solvabilitate (SCR) cu suma de 80.345.100 RON, reprezentând echivalentul în RON a 16,5 mii. euro; măsura ajustării a fost dispusă ca urmare a faptului că, ulterior măsurilor dispuse prin Deciziile A.S.F. nr. 457/06.04.2020 şi nr. 325/10.03.2021, a luat cunoştinţă, în acord cu prevederile art. 12 din Legea nr. 237/2015, că în evidenţele societăţii bancare nu a fost identificat contul la care face referire asigurătorul şi că între această societate bancară şi G. S.A. nu există relaţii contractuale; în consecinţă, societatea de asigurare nu respecta cerinţele impuse de prevederile art. 72 alin. (1) şi art. 95 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora societăţile au obligaţia să deţină fonduri proprii eligibile pentru a acoperi SCR şi MCR; în urma comunicării raportului, societatea de asigurare a formulat obiecţiuni în care a precizat faptul că concluzia din raport nu se fundamentează pe înscrisuri relevante;

b) raportul de control permanent înregistrat cu nr. x/06.05.2021 prin care societatea de G. S.A., membrii Directoratului şi cei ai Consiliului de Supraveghere au fost notificaţi asupra faptului că, urmare a constatărilor făcute, ASF a efectuat ajustări ale fondurilor proprii pentru data de raportare 31.03.2021, în valoare de 615.637.500 RON; ca urmare a ajustărilor efectuate, coeficientul de lichiditate al G., la data de 31.03.2021, calculat ca raport între activele lichide în valoare ajustată de 157.845.899 RON şi valoarea rezervei brute de daune avizate în valoare de 1.002.809.576 RON a devenit 0,16, necesarul de active lichide pentru acoperirea rezervei brute de daune avizate fiind în cuantum de 844.963.677 RON; totodată, atât membrii Directoratului cât şi cei ai Consiliului de Supraveghere au fost notificaţi asupra faptului că deficienţele constatate generează un risc extrem de ridicat de lichiditate, cu implicaţii directe asupra tuturor obligaţiilor rezultate din activitatea de asigurare; în urma comunicării raportului, societatea de asigurare a formulat obiecţiuni în care a precizat faptul că presupusul necesar de lichiditate a fost deja înserat în raportul de control permanent nr. x/04.05.2021, singura constatare ce putea face obiectul raportului de control permanent fiind cea referitoare la depunerea cu întârziere a raportărilor;

c) raportul de control permanent înregistrat cu nr. x/20.05.2021 prin care societatea de G. S.A., membrii Directoratului şi cei ai Consiliului de Supraveghere au fost notificaţi asupra modalităţilor de implementare de către societate a măsurilor dispuse de A.S.F. prin Deciziile nr. 455/2020, nr. 457/2020 şi nr. 325/2021.

În raport de aspectele anterior prezentate, instanţa de control judiciar apreciază că este nefondată critica recurentului, întrucât nici în cadrul procedurii de control care au precedat emiterea deciziei de sancţionare şi nici ulterior nu a fost încălcat dreptul la apărare al recurentului.

* O altă critică dezvoltată de recurent se referă la lipsa de vinovăţie a persoanei sancţionate.

Înalta Curte constată că recurentul se limitează doar să afirme inexistenţa în aparenţă a faptelor contravenţionale ce i-au fost imputate prin decizia a cărei suspendare o solicita în cauza de faţă, fără să probeze contrariul.

* Recurentul susţine faptul că prima instanţă a interpretat şi a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 237/2015 referitoare la criteriile de individualizare a sancţiunii aplicate, cu luarea în considerare a celor 5 fapte contravenţionale reţinute.

Instanţa de control judiciar apreciază că este fondată critica recurentului referitoare la individualizarea sancţiunii amenzii contravenţionale.

Pentru fiecare dintre cele 5 contravenţii nominalizate în decizia a cărei suspendare se solicită în cauza de faţă, intimata a încadrat faptele în prevederile art. 163 alin. (1) lit. a), p), r) din Legea nr. 237/2015. În art. 163 alin. (4) din acelaşi act normativ se menţionează faptul că: "săvârşirea contravenţiilor prevăzute la alin. (1) lit. a), c), i), o), p) şi r) se sancţionează, după caz, cu: a) avertisment scris; b) amendă de la 10.000 RON la 1.000.000 RON (…)."

În acelaşi timp, art. 63 alin. (51) din aceeaşi lege precizează că: "în cazul constatării săvârşirii a două sau mai multe contravenţii, se aplică amenda prevăzută pentru contravenţia cea mai gravă, prin derogare de la prevederile art. 10 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 (…)."

În speţa de faţă, autoritatea intimată a aplicat recurentului amenda de 1.000.000 RON, adică maximul prevăzut de lege.

Este de observat faptul că tuturor persoanelor fizice membre ale conducerii G. le-a fost aplicată aceeaşi amendă contravenţională în cuantum de 1.000.000 RON, fără a se diferenţia după acum acestea făceau parte din Directoratul sau din Consiliul de Supraveghere al societăţii.

Conform prevederilor art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015: "La stabilirea tipului sancţiunii sau a măsurii sancţionatoare şi a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) şi (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura şi gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudenţială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar şi de înfiinţare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăţie; c) situaţia financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terţilor, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârşite anterior."

La analiza în aparenţă a conţinutului deciziei de sancţionare, instanţa de control judiciar reţine faptul că autoritatea intimată nu a circumstanţiat în mod corespunzător participarea recurentului la săvârşirea faptelor imputate. Într-adevăr, în unele situaţii motivele prezentate de intimată au avut un conţinut similar în toate deciziile de sancţionare a persoanelor din conducerea G.. Procedând astfel, intimata nu a respectat principiul proporţionalităţii în situaţia recurentului, respectiv nu a arătat argumentele pentru care a apreciat că este necesar să îi aplice maximul amenzii contravenţionale, în contextul în care, aşa cum s-a arătat anterior, aceleaşi amenzi au fost aplicate atât membrilor Directoratului cât şi membrilor Consiliului de Supraveghere, cu toate că atribuţiile şi funcţiile lor nu sunt identice în administrarea G..

În atare situaţie, Înalta Curte constată că există caz bine justificat în ceea ce priveşte amenda contravenţională aplicată recurentului, însă vătămarea acestuia nu există cu privire la întreaga sumă de 1.000.000 RON, ci doar în limita a 990.000 RON, în condiţiile în care amenda minimă susceptibilă de aplicare pentru fiecare dintre faptele contravenţionale imputate era de 10.000 RON.

În fine, este de evidenţiat şi faptul că o parte importantă a amenzilor aplicate celorlalţi reprezentanţi ai G. au fost suspendate la executare prin hotărâri judecătoreşti definitive.

Paguba iminentă este definită la art. 2 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public."

Desigur, executarea unei amenzi într-un cuantum atât de ridicat este de natură să genereze un prejudiciu material persoanei fizice sancţionate, indiferent de nivelul veniturilor realizate de aceasta.

În acelaşi timp, la nivel de aparenţă, instanţa de control judiciar consideră că nu poate fi contestată gravitatea faptelor imputate recurentului. În consecinţă, instanţa nu identifică niciun motiv pentru a aprecia existenţa cazului bine justificat în privinţa sancţiunii contravenţionale complementare a retragerii aprobării. Pe acest aspect, în art. 163 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 237/2015 se precizează că: "Pe lângă sancţiunile contravenţionale principale prevăzute la alin. (4), în funcţie de natura şi gravitatea faptei, Consiliul A.S.F. poate aplica conducerii societăţilor sau persoanelor care deţin funcţii- cheie ori alte funcţii critice în cadrul acestora una sau ambele dintre următoarele sancţiuni contravenţionale complementare: a)retragerea aprobării acordate de A.S.F."

În decizia contestată există motivare în legătură cu gravitatea faptelor, împrejurare în raport cu care premisa sancţiunii contravenţionale complementare se regăseşte. Prin urmare, critica recurentului referitoare la această sancţiune nu poate fi primită de către instanţa de control judiciar.

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. doar în ceea ce priveşte soluţia primei instanţe pe aspectul modalităţii de individualizare a sancţiunii contravenţionale principale.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va admite, în parte, cererea de chemare în judecată, va suspenda executarea deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare, în limita sumei de 990.000 RON, cu titlu de diferenţă amendă contravenţională aplicată reclamantului, va respinge în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, cu menţinerea efectului executoriu al deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 în ceea ce priveşte diferenţa de 10.000 RON amendă contravenţională şi sancţiunea contravenţională complementară aplicată reclamantului prin art. 2 din decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 1147 din 10 august 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Admite în parte cererea de chemare în judecată.

Suspendă executarea deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare, în limita sumei de 990.000 RON, cu titlu de diferenţă amendă contravenţională aplicată reclamantului.

Respinge în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, cu menţinerea efectului executoriu al deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 în ceea ce priveşte diferenţa de 10.000 RON amendă contravenţională şi sancţiunea contravenţională complementară aplicată reclamantului prin art. 2 din decizie.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 8 martie 2023.