Validity of administrative contravention fines against financial services agents for unauthorized trading and contract execution defects under Law 297/2004

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la 12.09.2016, reclamantul A. a solicitat instanţei ca, în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) să dispună anularea deciziilor A.S.F. nr. 641/10.03.2016 şi nr. 3312/05.11.2015 şi reindividualizarea sancţiunii aplicate, în sensul înlocuirii acesteia cu avertisment.

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2257 din 12 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs A., solicitând casarea hotărârii atacate şi, ulterior rejudecării, admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul a formulat critici ce pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă, intimata ASF a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Examinând sentinţa atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamantul A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat ca, în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară, să se dispună anularea deciziilor A.S.F. nr. 641/10.03.2016 şi nr. 3312/05.11.2015 şi reindividualizarea sancţiunii aplicate, în sensul înlocuirii acesteia cu avertisment.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin Decizia nr. 3312/05.11.2015, reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 7.500 RON, reţinându-se în sarcina sa săvârşirea următoarelor fapte contravenţionale:

1. nerespectarea prevederilor existente în reglementările proprii şi/sau ale operatorului de piaţă/sistem/depozitar central/casa de compensare aprobate de A.S.F., faptă prevăzută de art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 5 din Legea nr. 297/2004 şi sancţionată conform art. 273 alin. (1) lit. a) pct. (i) cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

Reţinerea săvârşirii acestei contravenţii a fost consecinţa constatării următoarei situaţii de fapt:

a) s-au realizat tranzacţii de cumpărare pentru 3 clienţi, ca prime operaţiuni realizate, fără ca în contul acestora să existe la momentul operaţiunilor sumele necesare acoperirii în totalitate a tranzacţiilor ordonate, conduită care contravine prevederilor art. 3.2 din Procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor;

b) achiziţionarea de acţiuni pentru 3 clienţi, fără disponibil în cont la momentul tranzacţiei, după momentul la care aceştia deţineau un portofoliu la B. S.A., fără a fi stabilite limite cu privire la valoarea operaţiunilor de către persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă, comportament care încalcă dispoziţiile art. 3.3 din Procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor.

2. nerespectarea reglementărilor şi măsurilor emise de A.S.F. cu privire la serviciile de investiţii financiare, faptă prevăzută de art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004 şi sancţionată conform art. 273 alin. (1) lit. a) pct. (i) cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

Organele de control au reţinut săvârşirea acestei contravenţii ca urmare a constatării următoarei situaţii de fapt: în cazul a 10 clienţi ai B. S.A., contractele s-au încheiat fără prezenţa fizică a reprezentanţilor clienţilor. Nefiind respectată procedura prevăzută de art. 167 - art. 169 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

În cuprinsul deciziei contestate s-a menţionat că responsabilitatea pentru faptele constatate revine reclamantului, în calitate de agent pentru servicii de investiţii financiare autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 761/09.06.2010, acesta fiind persoana care a realizat tranzacţiile la care s-a făcut referire la pct. 1 şi care a reprezentat intermediarul la încheierea contractelor menţionate la pct. 2.

Potrivit art. 1 din dispozitivul Deciziei nr. 3312/05.11.2015, reclamantului i s-a aplicat o amendă în cuantum total de 7.500 RON.

Împotriva acestei decizii, reclamantul a formulat contestaţie, calea administrativă de atac fiind respinsă prin decizia nr. 641/10.03.2016 .

Prin promovarea prezentei cereri de chemare în judecată, reclamantul urmăreşte anularea deciziilor menţionate, invocând în susţinerea acţiunii sale următoarele argumente:

- nu poate avea calitatea de subiect activ al contravenţiilor;

- în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015 nu se face referire la vreo faptă comisivă sau omisivă care să îi fie imputabilă reclamantului;

- descrierea faptelor contravenţionale este lapidară;

- fapta descrisă la pct. 2 din decizie nu există;

- sancţiunea aplicată nu respectă criteriile legale de individualizare a sancţiunii aplicate.

Curtea de apel a apreciat că susţinerile reclamantului sunt neîntemeiate.

Astfel, relativ la motivul privind lipsa calităţii de subiect activ al contravenţiei (prima critică), instanţa fondului a reţinut că potrivit dispoziţiilor art. 271 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 pot avea calitatea se subiecţi activi ai contravenţiilor reglementate de textul legal menţionat (contravenţii între care se regăsesc şi cele imputate reclamantului) următoarele persoane fizice sau juridice: B.., membrii consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului, reprezentanţii compartimentului de control intern, agenţii pentru servicii de investiţii financiare ai B.. şi agenţii delegaţi, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege, precum persoana sau persoanele care acţionează în mod concertat şi care a decis să achiziţioneze o participaţie calificată într-o B.. sau sunt acţionari ai B..

Prima instanţă a constatat că, în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015, s-a menţionat expres că reclamantul a fost sancţionat în calitate de agent pentru servicii financiare, acesta fiind persoana care a realizat tranzacţiile şi contractele la care s-a făcut referire în cuprinsul actului sancţionator.

Or, din enumerarea cuprinsă în art. 271 alin. (1) lit. a), rezultă că şi agentul pentru servicii financiare (calitate în care a fost sancţionat reclamantul) poate fi subiect activ al contravenţiei.

Sunt lipsite de relevanţă afirmaţiile reclamantului, în sensul că nu intră în atribuţiile sale stabilirea limitelor de tranzacţionare, permiterea sau interzicerea unor operaţiuni de natura achiziţiilor de acţiuni realizate prin intermediul B. S.A. ori controlul activităţii societăţii, de vreme ce sancţiunea aplicată nu a vizat aceste acţiuni sau inacţiuni, ci realizarea de tranzacţii de cumpărare şi achiziţia de acţiuni în condiţiile descrise în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015.

Neîntemeiată este şi cea de a doua critică (aceasta vizând împrejurarea că, în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015, nu se face referire la o faptă comisivă sau omisivă a reclamantului), Curtea constatând că în cuprinsul actului contestat s-au menţionat expres atât faptele imputate reclamantului (realizarea de tranzacţii de cumpărare şi achiziţia de acţiuni cu nerespectarea dispoziţiilor legale), cât şi calitatea (agent pentru servicii financiare) în care acesta a acţionat şi în care răspunde contravenţional.

Un aspect care se impune a fi subliniat vizează obligaţiile la care dau naştere dispoziţiile art. 3.3 din Procedura privind politica de executare a ordinelor (P 0007) - versiunea a 3- a aprobată de Consiliul de Administraţie al B. S.A. prin vot electronic la data de 0.07.2015 (f. x - 16).

Art. 3.3. din Procedura menţionată prevede:

"În cazul conturilor clienţilor care deţin un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la B. S.A., prin excepţia de la regula de mai sus, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacţionare (cu excepţia tranzacţionării pe contul de marjă al BVB şi pe piaţa la vedere C.) se poate face pe descoperit de cont (decontare în T +2) conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă.

Regula la care face referire art. 3.3. din Procedură este cea de la art. 3.2., acest text statuând că B. S.A. preia şi transmite spre execuţie ordinele clienţilor, dacă se respectă condiţiile legale legate de existenţa valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numeralului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operaţiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei iniţiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacţii în marjă.

Aşadar, din interpretarea coroborată a celor două texte rezultă că ordinele clienţilor puteau fi preluate şi executate cu condiţia aceştia să îndeplinească cerinţa referitoare la existenţa valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numeralului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operaţiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei iniţiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacţii în marjă.

Concret, era necesar ca în conturile clienţilor să se afle disponibilităţi care să acopere tranzacţia încă din momentul efectuării acesteia.

Aceasta este regula.

De la această regulă, art. 3.3. instituie o excepţie, adică situaţii în care este permisă introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacţionare pe descoperit de cont, respectiv atunci când operaţiunea se face conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă.

Prin urmare, pentru a ne afla în situaţia de excepţie (fapt ce ar conferi caracter legal conduitei reclamantului) este necesar să fi fost instituită o limită a tranzacţiilor care pot fi efectuate pe descoperire de cont, în caz contrar textul care instituie excepţia este inoperant.

Din analiza actelor aflate la dosarul cauzei, instanţa de fond a constatat că nu s-a reglementat o astfel de limită, situaţie în care conduita reclamantului de a primi şi de a transmite spre execuţie ordinele clienţilor care nu aveau disponibil în cont este nelegală.

În ce priveşte cea de - a treia critică, instanţa de fond a constatat că şi aceasta este nefondată.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie, s-a avut în vedere faptul că decizia de sancţionare a fost emisă în urma controlului inopinat efectuat de către Direcţia de Supraveghere şi Control din cadrul A.S.F., control finalizat prin Procesul-verbal de la filele x.

Din examinarea acestuia rezultă că, pe de-o parte, cele două fapte contravenţionale au fost descrise pe larg, iar, pe de altă, parte nu doar că reclamantul a avut cunoştinţă de controlul efectuat, ci şi că a exprimat un punct de vedere chiar cu privire la faptele reţinute în sarcina sa la pct. 1 şi 2 din Decizia nr. 3312/05.11.2015 .

Aşadar, contrar afirmaţiilor din cuprinsul cererii de chemare în judecată, în sensul că descrierea faptelor este lapidară, astfel că reclamantul nu ştie cu privire la care clienţi susţine pârâta că s-au încheiat contracte fără prezenţa fizică a reprezentanţilor acestora, se constată că acesta a cunoscut numele celor 10 persoane juridice în cauză.

De altfel, un punct de vedere exhaustiv asupra contravenţiilor reţinute în sarcina sa a fost exprimat de domnul A. în cuprinsul adresei nr. x/13.10.2015, înscris din care rezultă cu claritate că reclamantul nu avea nelămuriri cu privire la faptele imputate.

Relativ la fapta contravenţională de la pct. 2 din Decizia nr. 3312/05.11.2015, reclamantul, prin cea de-a patra critică, susţine că aceasta nu există, dat fiind faptul că, în primul rând, nici în cuprinsul deciziei şi nici în cel al procesului-verbal de control nu a fost inserată o enumerare a societăţilor cu privire la care se susţine că s-au încheiat contracte de prestări servicii de investiţii financiare în lipsa reprezentanţilor lor legali, iar, în al doilea rând, nu există nicio dovadă care să probeze că încheierea convenţiilor s-a făcut în condiţiile descrise în decizie.

Aşa cum s-a arătat şi cu ocazia dezvoltării celei de-a treia critici, constată că în cuprinsul procesului-verbal de control, care a stat la baza emiterii deciziei de sancţionare, sunt menţionate expres cele 10 societăţi cu care s-au încheiat contracte de prestări servicii financiare în lipsa reprezentanţilor acestora.

De asemenea, la fila x a procesului-verbal de control (dosar), precum şi în adresa înregistrată la B. S.A. sub nr. 5572/13.102.2015, însuşi reclamantul explică de ce contractele s-au încheiat în această manieră, astfel că afirmaţiile referitoare la lipsa probelor nu pot fi reţinute.

Relativ la greşita individualizare a sancţiunii aplicate (a cincea critică), judecătorul fondului a constatat că în sarcina reclamantului s-au reţinut două fapte contravenţionale prevăzute de art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 5 şi art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, ambele sancţionate de art. art. 273 alin. (1) lit. a) pct. (i) cu avertisment sau amendă de la 1.000 la 50.000 RON.

Reclamantului i s-a aplicat sancţiunea amenzii în cuantum de 5.000 RON pentru fiecare dintre cele două fapte contravenţionale.

Potrivit dispoziţiilor art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, în cazul în care se constată săvârşirea a două sau mai multe contravenţii, se aplică sancţiunea cea mai mare, majorată cu până la 50%, după caz.

În urma valorificării acestui text de lege, sancţiunea cea mai mare aplicată reclamantului (5.000 RON) a fost majorată cu 50% din cuantumul ei, fiind stabilită o amendă de 7.500 RON.

Revenind la afirmaţiile privind greşita individualizare a sancţiunii, judecătorul fondului a constatat că reclamantul invocă, în principal, aspecte referitoare la maniera neclară în care a fost redactată Procedura privind politica de executare a ordinelor (P 0007), împrejurare care l-a pus în imposibilitatea de a-şi adapta conduita conform normelor.

Relativ la această chestiune, în primul rând, Curtea opinează în sensul că neclaritatea normei nu reprezintă un aspect de natură a fi avut în vedere la individualizarea sancţiunii aplicate. În măsura în care s-ar constata că o normă este neclară, fiind redactată de o asemenea manieră încât subiectul căruia i se adresează nu îşi poate adapta conduita pentru a nu intra în sfera de reglementare a răspunderii juridice, aceasta nu ar putea constitui un temei pentru aplicarea unei sancţiuni.

În al doilea rând, şi dacă s-ar accepta teza reclamantului, pentru argumentele expuse supra (în cadru dezvoltării celei de-a treia critici), dispoziţiile art. 3.2. şi cele ale art. 3.3. din Procedură sunt clare, din cuprinsul acestora rezultând cu prisosinţă conduita permisă de normă.

În sfârşit, curtea de apel a constatat că reclamantului i s-a aplicat o sancţiune orientată spre minimul special, astfel că nu se impune o redozare a amenzii sau înlocuirea acesteia cu sancţiunea "avertisment".

Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată este legală în raport cu motivele de recurs invocate.

Nu sunt întemeiate susţinerile recurentului conform cărora nu ar putea fi subiect al contravenţiilor reţinute în sarcina sa, atâta timp cât, după cum în mod corect a arătat instanţa de fond, art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 stipulează în mod expres că agenţii pentru servicii de investiţii financiare ai B. (funcţie ocupată şi de recurentul-reclamant în cadrul B.) pot avea calitatea de subiect activ al contravenţiilor reglementate de acest act normativ. Textul legal menţionat a fost interpretat în mod corect de instanţa fondului, în condiţiile în care nu prezintă relevanţă faptul că stabilirea limitelor de tranzacţionare nu intra în atribuţiile de serviciu ale recurentului-reclamant, atâta timp cât acesta a fost sancţionat contravenţional pentru efectuarea unor tranzacţii în lipsa stabilirii unor limite de tranzacţionare, iar nu pentru nestabilirea acestor limite.

Contrar susţinerilor recurentului, contravenţiile pentru care a fost sancţionat sunt descrise în procesul-verbal privind controlul inopinat efectuat în perioada 12.10.2015-14.10.2015, inclusiv în ceea ce priveşte denumirea clienţilor ai căror reprezentanţi nu au fost prezenţi fizic la sediul B. pentru semnarea documentaţiei de deschidere a contului . Acest proces-verbal a stat la baza deciziei atacate, astfel cum rezultă din preambulul acesteia.

Nu pot fi analizate în cadrul procesual al recursului susţinerile recurentului care privesc nedovedirea aspectelor referitoare la neprezentarea în persoană a clienţilor sau reprezentanţilor acestora la semnarea contractelor. Aceasta în condiţiile în care modul de apreciere a probelor este un aspect care ţine de temeinicia, iar nu de legalitatea sentinţei atacate. Or, potrivit art. 483 alin. (3) din noul C. proc. civ., scopul recursului îl constituie examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Cât priveşte criticile referitoare la modul de individualizare a amenzii aplicate, Înalta Curte constată că recurentul se limitează la a susţine caracterul excesiv al amenzii de 7500 RON, fără a argumenta în niciun fel nelegalitatea raţionamentului expus de judecătorul fondului cu privire la acest aspect în considerentele sentinţei atacate. Referirile acestuia la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului au un caracter general - simpla enunţare a principiului proporţionalităţii nu este suficientă, atâta timp cât nu se explică de ce acesta nu a fost respectat în cauza dedusă judecăţii.

În fine, nu poate fi primită susţinerea recurentului potrivit căreia a fost sancţionat deşi nu avea nicio culpă; această susţinere este invocată direct în recurs şi nu este în niciun fel detaliată.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinţei civile nr. 2257 din 12 iunie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 2 decembrie 2020.