Appeal allowed; ANI report upheld—deputy mayor's concurrent board membership and trader status establish incompatibility irrespective of interest or income.

Şedinţa publică din data de 17 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 29 august 2017, sub nr. x/2017, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea raportului de evaluare nr. x/06.07.2017 întocmit de către intimata ANI la data de 06.07.2017 în lucrarea nr. 22530/S/II/27.05.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 694 din 15 decembrie 2017, Curtea de Apel Craiova a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate şi a anulat raportul de evaluare nr. x/06.07.2017 întocmit de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei meţionate la pct. I.2 a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de anulare, cu consecinţa menţinerii ca temeinic şi legal a raportului de evaluare nr. x/06.07.2017 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate.

În motivarea recursului, arată că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003, articol ce reglementează incompatibilităţile aferente funcţiei de viceprimar.

Cu privire la situaţia de incompatibilitate reglementată de prevederile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, recurenta-pârâtă arată că, din interpretarea coroborată a acestui text legal, a dispoziţiilor art. 96 alin. (1) din Legea nr. 1/2011 (în forma în vigoare în perioada supusă evaluării anterioară datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 49/2014) şi ale art. 96 alin. (2) din acelaşi act normativ, rezultă că, în consiliul de administraţie al şcolii, ca reprezentant al primarului, putea fi desemnată orice altă persoană, cu excepţia viceprimarului.

Interpretarea instanţei de fond este vădit eronată tocmai pentru că din consiliul de administraţie al şcolii putea să facă parte un reprezentant al primarului, iar nu viceprimarul, întrucât acesta era incompatibil, în temeiul art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Incompatibilităţile sunt de strictă interpretare iar în perioada de referinţă, intenţia legiuitorului a fost clară, în sensul că funcţia de viceprimar este incompatibilă cu cea de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice. Evocă cu titlu de jurisprudenţă şi deciziile ÎCCJ-SCAF nr. 3205/2015, nr. 2159/2016, nr. 2629/2016, nr. 72/2017.

Reţinerea instanţei de fond în sensul că intimatul-reclamant a acţionat pentru un interes social, pentru o cauză de utilitate publică este greşită dată fiind interdicţia expresă instituită prin art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, precum şi dispoziţiile art. 96 din Legea nr. 1/2011 (forma în vigoare în perioada evaluată).

Prin urmare, intimatul-reclamant, în calitate de viceprimar, era ţinut să respecte dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ce prevedeau în mod expres o situaţie de incompatibilitate pe care acesta trebuia să o evite.

Şi în ceea ce priveşte situaţia de incompatibilitate reţinută în temeiul dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, interpretarea instanţei de fond este, de asemenea, eronată, întrucât singura condiţie impusă de legiuitor pentru reţinerea stării de incompatibilitate este deţinerea simultană a funcţiilor sau a calităţilor declarate de lege ca fiind incompatibile, fiind lipsit de relevanţă faptul că intimatul nu a înregistrat venituri din activităţi economice, atâta timp cât a continuat să deţină calitatea de persoană fizică autorizată în perioada reţinută de către inspectorul de integritate în concluziile raportului de evaluare (perioada 26.06.2012 - 28.02.2013) simultan cu funcţia de viceprimar.

În aceste condiţii, având în vedere că singura condiţie impusă de legiuitor pentru reţinerea stării de incompatibilitate este deţinerea simultană a calităţilor declarate de lege ca fiind incompatibile, este lipsit de relevanţă că intimatul nu a desfăşurat efectiv activitatea de comerciant persoană fizică.

Şi simpla deţinere a calităţii de comerciant atrage aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 161/2003, textul nedistingând după cum s-a desfăşurat sau nu activitate în mod efectiv. Face trimitere şi la deciziile ÎCCJ-SCAF nr. 350/11.02.2016 şi nr. 1288/20.04.2016.

Aşadar, întrucât legiuitorul, în acest articol de lege, ale cărui dispoziţii sunt de strictă interpretare şi aplicare, nu a instituit nicio excepţie de natura celor reţinute de instanţa de fond, nici aceasta nu era îndrituită să facă abstracţie, mai exact să ignore principiul de drept "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", întrucât o asemenea abordare reprezintă, de fapt, o adăugare la lege.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant A. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ipoteza reglementată de dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 (aceea a deţinerii simultane a funcţiei de viceprimar al Comunei Ostroveni şi funcţia de membru în consiliul de administraţie al Şcolii Gimnaziale Ostroveni), instanţa de fond în mod corect a apreciat că stabilirea situaţiei de incompatibilitate nu se poate face doar prin raportare la aspectele formale, ci dimpotrivă trebuie analizată situaţia concretă a cauzei.

Procedând astfel şi verificând situaţia sa particulară, instanţa a constatat că a acţionat pentru un interes social, iar nu pentru unul personal, ce corespunde scopului urmărit de instituţiile publice, deci pentru o cauză de utilitate publică, neexistând niciun interes de natură patrimonială.

Înscrisurile existente la dosarul cauzei dovedesc că, în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie, a acţionat în sprijinul şcolii şi comunităţii, participând la luarea deciziilor numai în acest sens, fără a primi vreo compensaţie. Aşadar, a urmărit numai realizarea şi servirea interesului public, fără vreun interes personal.

Mai mult decât atât, arată că a fost numit membru în consiliul de administraţie al Şcolii Gimnaziale de către primar, ca reprezentant la Primăriei şi, ulterior, al Consiliului Local Ostroveni, nefiind astfel vorba despre manifestarea sa de voinţă, ci acţionând ca un reprezentant, cu atribuţii limitate, vizând exclusiv satisfacerea interesului public.

Criticile recurentei vizând obligativitatea instanţei de judecată de a verifica şi constata existenţa stării de incompatibilitate doar prin raportare la textul de lege invocat în raportul de evaluare sunt combătute de considerentele Deciziei nr. 167/2015 a Curţii Constituţionale, potrivit cărora, stabilirea în concret a stării de incompatibilitate revine instanţei judecătoreşti care analizează particularităţile fiecărei speţe, în lumina dispoziţiilor legale în materie, astfel încât soluţia dispusă să corespundă scopului de asigurare a imparţialităţii, protejare a interesului public şi evitare a conflictului de interese.

Nefondată este şi critica ce vizează neaplicabilitatea O.U.G. nr. 49/2014 care a adus modificări articolului 96 din Legea nr. 1/2011, întrucât acestea au intervenit anterior întocmirii raportului de evaluare contestat, existând astfel posibilitatea analizării şi consultării lor anterior definitivării situaţiei sale juridice.

Analizând incidenţa dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 (deţinerea simultană a funcţiei de viceprimar şi a calităţii de comerciant persoană fizică), instanţa de fond în mod corect a reţinut că simpa deţinere, pur formală, a două funcţii incompatibile nu atrage automat stabilirea stării de incompatibilitate.

PFA A. a fost constituită la data de 16.02.2012 prin rezoluţia nr. 501452/16.02.2012 a ORC de pe lângă Tribunalul Dolj şi a fost radiată, urmare solicitării sale din data de 27.03.2013, prin rezoluţia nr. 5451/28.03.2013.

Din înscrisurile existente la dosarul cauzei, rezultă că nu a înregistrat venituri din activităţi economice. Mai mult decât atât, pe durata existenţei sale ca persoană juridică, PFA A. nu a desfăşurat niciun fel de activitate comercială sau de altă natură.

În cauză, nu poate fi reţinută existenţa stării de incompatibilitate câtă vreme această persoană juridică nu a îndeplinit calitatea de comerciant în sensul prevăzut de Legea nr. 161/2003, nedesfăşurând activităţi specifice calităţii de comerciant.

Critica recurentei vizând existenţa stării de incompatibilitate doar prin îndeplinirea singurei condiţii impusă de legiuitor, aceea a deţinerii simultane a funcţiilor şi calităţilor declarate de lege ca fiind incompatibile, este combătută de Decizia nr. 396/2013 a Curţii Constituţionale, potrivit căreia identificarea de facto a unei persoane fizice ce desfăşoară activitate economică autorizată ca fiind comerciant trebuie apreciată de la caz la caz.

În lipsa vreunor venituri realizate în calitatea sa de comerciant şi în lipsa faptelor de comerţ pe care PFA A. să le fi întreprins, nu poate fi reţinută ca fiind incidentă situaţia reglementată de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, aspect corect reţinut de către instanţa de fond.

Solicită intimatul-reclamant ca, la soluţionarea recursului, să se aibă în vedere şi deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţate în speţe similare, respectiv deciziile nr. 2802/04.10.2017, nr. 4692/05.12.2014, nr. 1476/31.03.2015, nr. 3407/30.10.2015, nr. 1054/16.03.2017.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 3 decembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 23 septembrie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivului de recurs invocat, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin raportul de evaluare contestat prin acţiunea introductivă, recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003, apreciind că reclamantul A. a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, întrucât, simultan cu funcţia de viceprimar al comunei Ostroveni, judeţul Dolj, în perioada 26.06.2012 - 15.05.2013, a deţinut şi funcţia de membru în Consiliul de Administraţie al Şcolii Gimnaziale Ostroveni, judeţul Dolj, iar în perioada 26.06.2012 - 28.02.2013, a deţinut şi calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul A. Persoană Fizică Autorizată.

Prima instanţă, contrar celor cuprinse în actul administrativ atacat, a apreciat, în esenţă, că nu se poate reţine incidentul de integritate în discuţie, motiv pentru care, a admis acţiunea reclamantului şi a anulat raportul de evaluare nr. x/06.07.2017 întocmit de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Invocând considerentele Deciziei nr. 167/2015 a Curţii Constituţionale a României - paragraful 27, prima instanţă a susţinut că analiza incidenţei dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 nu se poate rezuma la aspectele formale, ci trebuie analizate circumstanţele concrete ale cauzei, iar din probele administrate rezultă că reclamantul, ca viceprimar al comunei Ostroveni, a acţionat pentru un interes social, ce corespunde scopului urmărit de instituţiile publice, deci pentru o cauză de utilitate publică, nesubzistând niciun interes personal sau de natură patrimonială.

Pe de altă parte, această situaţie de incompatibilitate a dispărut urmare modificărilor aduse Legii educaţiei naţionale nr. 1/2011 prin O.U.G. nr. 49/26.06.2014, unde, la art. 96 alin. (2), se arată că:

"În unităţile de învăţământ de stat consiliul de administraţie este organ de conducere şi este constituit din 7, 9 sau 13 membri, astfel: a) în cazul unităţilor de învăţământ de nivel gimnazial cu un singur rând de clase, consiliul de administraţie este format din 7 membri, cu următoarea componenţă: 3 cadre didactice, inclusiv directorul; 2 reprezentanţi ai părinţilor; primarul sau un reprezentant al primarului; un reprezentant al consiliului local. (...)"

În analiza dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, prima instanţă a apreciat că prezintă relevanţă dacă persoana fizică autorizată a înregistrat venituri în timpul funcţionării sale, iar în cazul reclamantului, situaţia de fapt probată a atestat că acesta nu a înregistrat venituri, în perioada 26.06.2012 - 28.02.2013.

În dezacord cu cele exprimate de judecătorul fondului prin hotărârea recurată, Înalta Curte reţine că persoana evaluată, A., a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, în sensul prevăzut de art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003, deţinând simultan cu funcţia de viceprimar al comunei Ostroveni, calitatea de membru în Consiliul de Administraţie al Şcolii Gimnaziale Ostroveni şi calitatea de comerciant persoană fizică autorizată.

În cauză, în perioada 01.01.2012-15.05.2013, intimatul-reclamant a deţinut simultan funcţia de viceprimar al comunei Ostroveni şi funcţia de membru în Consiliul de Administraţie al Şcolii Gimnaziale Ostroveni, aspect ce reiese din actele dosarului (adresele nr. x/27.09.2011 şi nr. y/17.07.2012, emise de Primăria comunei Ostroveni, Anexa Deciziei nr. 8/14.04.2011 şi Decizia nr. 32/03.09.2012, emise de Şcoala Gimnazială Ostroveni, precum şi din Hotărârea nr. 15/15.05.2013 emisă de Consiliul Local al comunei Ostroveni).

Potrivit art. 96 alin. (2) lit. a) din Legea 1/2011, forma în vigoare până la 30.06.2014, în cazul unităţilor de învăţământ de nivel gimnazial cu un singur rând de clase, consiliul de administraţie este format din 7 membri, cu următoarea componenţă: 3 cadre didactice, inclusiv directorul; 2 reprezentanţi ai părinţilor; un reprezentant al primarului; un reprezentant al consiliului local.

Potrivit dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, în forma în vigoare în perioada evaluată, funcţia de viceprimar este incompatibilă cu funcţia de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice.

Conform normei ultim citate, incompatibilitatea rezultă din deţinerea funcţiei de viceprimar simultan cu deţinerea calităţii de membru în consiliul de administraţie al şcolii, astfel că nu prezintă relevanţă în cauză împrejurarea că intimatul-reclamant a fost desemnat în Consiliul de administraţie al Şcolii Gimnaziale Ostroveni ca reprezentant al primarului sau al Consiliului local al comunei Ostroveni.

De vreme ce intimatul-reclamant deţinea funcţia de viceprimar, era incompatibil pentru desemnarea şi ca membru în consiliul de administraţie al şcolii, indiferent de autoritatea publică pe care o reprezenta în acest consiliu, potrivit dispoziţiilor legale sus menţionate.

Intimatul-reclamant a susţinut că nu poate fi atrasă în privinţa sa starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, întrucât textul de lege se referă strict la cumularea calităţii de viceprimar cu cea de membru în consiliul de administraţie al şcolii, pe când participarea sa în cadrul consiliului de administraţie al şcolii, a avut loc în calitate de reprezentant al primarului/consiliului local al comunei, nu în calitate de viceprimar.

Chiar dacă îşi păstrează calitatea de consilier local şi a fost desemnat din partea primarului/consiliului local în consiliul de administraţie al şcolii, atât timp cât exercită funcţia de viceprimar, intimatul-reclamant se află în stare de incompatibilitate.

Este de subliniat aspectul că în consiliul de administraţie al şcolii putea fi desemnat orice consilier local, în afara viceprimarului, întrucât acesta nu putea deţine în mod legal ambele funcţii.

Nu are relevanţă că nu a fost demonstrat un interes personal sau patrimonial al intimatului-reclamant în exercitarea calităţii de membru al Consiliului de Administraţie al şcolii, întrucât Legea nr. 161/2003 nu condiţionează starea de incompatibilitate de obţinerea vreunui folos sau a vreunui venit, astfel că este necesară şi suficientă deţinerea simultană a funcţiei de viceprimar şi a calităţii de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice, pentru reţinerea incompatibilităţii în discuţie.

La pronunţarea acestei hotărâri, instanţa de control judiciar are în vedere şi soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de judecătorii secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 21 iunie 2018, în sensul "constatării stării de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, pentru situaţii ivite anterior modificării textului de lege şi a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 49 din 26.06.2014."

Înalta Curte reţine că, prin raportul de evaluare întocmit de recurenta-pârâtă, a fost constatată starea de incompatibilitate a intimatului-reclamant în perioada 26.06.2012 - 15.05.2013, iar prevederile O.U.G. nr. 49/2014 au intrat în vigoare ulterior momentului încetării stării de incompatibilitate, respectiv la data de 30.06.2014, rezultând, aşadar, că recurentul se află în starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Instanţa de control judiciar constată că particularităţile prezentului litigiu, la care face referire prima instanţă, respectiv că reclamantul a acţionat pentru un interes social şi nu unul personal, nu sunt de natură să justifice soluţia de anulare a raportului de evaluare.

Dovedirea interesului prezintă relevanţă sub aspectul existenţei conflictului de interese şi nu a stării de incompatibilitate, art. 70 din Legea 161/2003 stabilind că "Prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative".

Or, în cauză, s-a reţinut că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate şi nu în conflict de interese.

Prin urmare, în raport de dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 şi art. 96 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 1/2011, în forma în vigoare în perioada evaluată, Înalta Curte constată că intimatul-reclamant s-a aflat în stare de incompatibilitate, în condiţiile în care a exercitat simultan funcţia de viceprimar şi cea de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice.

Referitor la starea de incompatibilitate generată de încălcarea dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, Înalta Curte constată că, potrivit textului de lege evocat, în forma în vigoare în perioada evaluată, "funcţia de (...) viceprimar, (...) este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică".

În acest context, în art. 91 din acelaşi act normativ se precizează că "(1) Starea de incompatibilitate intervine numai după validarea mandatului, iar în cazul prevăzut la art. 88 alin. (2), după validarea celui de-al doilea mandat, respectiv după numirea sau angajarea alesului local, ulterior validării mandatului, într-o funcţie incompatibilă cu cea de ales local. (. . . . . . . . . .) (3) Alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcţie. Alesul local care devine incompatibil prin aplicarea prevederilor prezentei secţiuni este obligat să demisioneze din una dintre funcţiile incompatibile în cel mult 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi".

Prin urmare, regimul incompatibilităţilor este expres prevăzut de legislaţia în vigoare, în sensul incompatibilităţii funcţiei de viceprimar cu cea de persoană fizică autorizată, scopul legiuitorului fiind acela de prevenire a corupţiei, urmărindu-se ca persoana care deţine o calitate de ales local să adopte o conduită care să-l împiedice să ajungă în situaţia de exercitare a unor activităţi în stare de incompatibilitate.

Or, deşi recurentul, în calitate de viceprimar, avea obligaţia de a respecta aceste prevederi legale, în exercitarea mandatului 2012-2016, el a încălcat interdicţia reglementată de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, nerespectând nici prevederile art. 91 alin. (3) teza I (nu a demisionat în termen de 15 zile din funcţia care atrăgea starea de incompatibilitate).

În cauză, din probatoriul administrat, rezultă că A. Persoană Fizică Autorizată a fost înregistrată în Registrul Comerţului la data de 16.02.2012, iar începând cu data de 26.06.2012, reclamantul a deţinut şi funcţia de viceprimar al comunei Ostroveni, judeţul Dolj.

Prin persoană fizică autorizată se înţelege, în sensul art. 2 lit. (i) din O.U.G. nr. 44/2008, persoana fizică autorizată să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege folosind, în principal, forţa sa de muncă.

În art. 6 din acelaşi act normativ se prevede că: "Orice activitate economică desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrate şi autorizate, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă."

Conformându-se acestei obligaţii, intimatul-reclamant a solicitat şi obţinut înregistrarea la Oficiul Registrului Comerţului, ceea ce denotă că a creat premisele începerii activităţii economice înregistrate.

De asemenea, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, referirile la "comercianţi" se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, cu modificările ulterioare, defineşte activitatea economică "activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit."

Aplicând aceste dispoziţii la cauza de faţă, rezultă, aşadar, că intimatul a avut calitatea de comerciant, în sensul avut în vedere de dispoziţiile legale reţinute de recurentă, şi s-a aflat în incompatibilitate în perioada analizată, în raport de prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

În plus, legea (forma în vigoare în perioada analizată, anterior modificării textului normativ de la art. 87 alin. (1) prin Legea nr. 87/2017) nu condiţionează existenţa stării de incompatibilitate de derularea efectivă a unor acte de comerţ, fiind sancţionat cumulul de funcţii şi/sau calităţi, independent de volumul de activitate/chiar lipsa activităţii sau deţinerea unui patrimoniu de afectaţiune.

În cauză nu este contestată existenţa PFA A., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului, intimatul contestând doar calitatea de comerciant pe care ar fi obţinut-o prin această formă de organizare a activităţii economice.

Nu se poate reţine argumentul intimatului-reclamant în sensul că nu are calitatea de comerciant.

În accepţiunea Legii nr. 26/1990, persoanele fizice autorizate sunt comercianţi, iar prin înregistrarea în registrul comerţului, persoanele fizice dobândesc calitatea de comerciant în înţelesul Legii nr. 161/2003 şi se supun interdicţiilor prevăzute de această lege.

Starea de incompatibilitate, prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, nu este înlăturată ca urmare a modificărilor legislative intervenite cu privire la noţiunea de "comerciant".

Potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ.:

"(1) Noţiunea "profesionist" prevăzută la art. 3 din C. civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a C. civ..", textul confirmând astfel că noţiunea de "comerciant" nu a fost eliminată din legislaţie, ci a fost înlocuită, la nivel terminologic, cu cea de "profesionist", fără a se schimba şi conţinutul juridic.

O confirmare suplimentară cu privire la intenţia legiuitorului de a opera exclusiv o modificare de ordin terminologic, după intrarea în vigoare a C. civ. din 2009, rezultă şi din prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ., potrivit cărora:

"În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ., referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege".

În conformitate cu modificările de ordin terminologic introduse prin art. 6 din Legea nr. 71/2011, începând cu data intrării în vigoare a acestei legi, intimatul a deţinut simultan calitatea de viceprimar şi calitatea de persoană fizică autorizată, incompatibile conform art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea 161/2003.

Intimatul-reclamant a citat câteva decizii de speţă ale ÎCCJ-SCAF, potrivit cărora simpla deţinere a două funcţii incompatibile nu ar conduce la constatarea stării de incompatibilitate. Însă, instanţa de recurs nu împărtăşeşte o astfel de interpretare a normei incidente. În sensul contrar, potrivit căruia deţinerea concomitentă a funcţiei publice şi a altei calităţi incompatibile cu funcţia publică conduce la starea de incompatibilitate există o practică consistentă la nivelul ÎCCJ -SCAF (a se vedea, cu titlu de exemplu, deciziile nr. 2142/2019, 2547/2019, 1688/2019, 4505/2018, 4598/2018, 1121/2018, 1012/2018).

Prin urmare, în condiţiile deţinerii de către intimatul-reclamant a calităţii de persoană fizică autorizată concomitent cu funcţia de viceprimar, Înalta Curte constată că acesta s-a aflat în stare de incompatibilitate, conform art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectând, astfel, greşita aplicare a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) acelaşi Cod, va admite recursul declarat de pârâta A.N.I., va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va respinge, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantul A. împotriva raportului de evaluare nr. x din 06.07.2017.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei civile nr. 694 din 15 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 noiembrie 2020.