Financial correction for restrictive qualification criteria and shortened bid deadline in school infrastructure public procurement

Şedinţa publică din data de 5 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ.., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, la data de 4.05.2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (1)1 din Legea nr. 554/2004, a formulat acţiune în anulare, solicitând anularea actului administrativ individual Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 18.08.2016, emisă de către Direcţia Constatare si Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli - POR din cadrul M.D.R.A.P., înregistrată cu nr. x/18.08.2016 şi la UAT Municipiul Târgovişte cu nr. x/01.09.2016, referitoare la Contractul de finanţare nr. x/16.12.2010, cod SMIS 10923, privind proiectul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea si echiparea infrastructurii şcolare Scoală cu clasele I-VIII A.", beneficiar Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Târgovişte; anularea DECIZIEI nr. 384/2016, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de către UAT Municipiul Târgovişte împotriva actului anterior menţionat şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 180 din 3 octombrie 2017, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză şi motivele înfăţişate în cauză

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

Invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Prin argumentele prezentate în susţinerea motivelor de nelegalitate, în contextul unui scurt istoric procesual, recurenta-reclamantă a prezentat argumentele sale cu referire la motivele de recurs dezvoltate, raportat la considerentele hotărârii atacate, făcând trimitere la normele de drept prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

După prezentarea detaliată a contextului raportului juridic fiscal litigios, reluând susţinerile formulate în faţa instanţei de fond recurenta-reclamantă a punctat îndeosebi aspectele care vizează, aplicarea în cauză a prescripţiei abaterilor săvârşite.

Invocând incidenţa motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că sentinţa atacată nu cuprinde nicio menţiune din care să rezulte motivul instanţei pentru care a respins această excepţie cu pricire la prescripţia pretinsei abateri săvârşite.

A arătat în continuare că termenul de prescripţie al constatării este de 4 ani de la dala săvârşirii abaterii, ori în speţă, sancţiunea este aplicată la 7 ani de la data când a avut loc achiziţia publică.

Subsumat motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că hotărârea instanţei de fond este o consecinţă a aplicării greşite a normelor de drept material.

Maniera în care instanţa de fond a argumentat că a fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin reducerea termenului legal prevăzut pentru depunerea ofertelor, precum si prin impunerea unor cerinţe minime de calificare este nelegală.

Recurenta precizează că a arătat faptul că, impunerea cerinţelor solicitate la momentul ofertării, nu a fost de natură a prejudicia alţi ofertanţi si nici nu a fost restricţionată participarea la licitaţie a agenţilor economici străini, aceştia putând participa la procedura, neexistând posibilitatea excluderii acestora de la licitaţie. Cerinţele ce au fost solicitate a fi respectate erau impuse de prevederile legale in vigoare, avându-se in vedere natura si complexitatea contractului încheiat.

Arată mai departe că, prin acţiunea introductivă, recurenta a menţionat clar că cerinţele stabilite astfel că nu a împiedicat potenţialii candidaţi străini să participe, nefiind prevăzută în documentaţie posibilitatea excluderii.

S-a mai argumentat de către recurentă că prezentarea bilanţului contabil ar fi fost suficient din acesta rezultând situaţia economică a societăţiii, însă se omite să se menţioneze faptul că, parte din bilanţul contabil este şi contul de profit şi pierderi, astfel că cerinţa nu este restrictivă, întemeiată pe prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, justificând această solicitare printr-o notă motivată.

Sub un alt aspect, actul administrativ nu probează explicit şi fără echivoc pe bază de documente justificative, încadrarea cheltuielilor ca şi cheltuieli neeligibile potrivit prevederilor H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţinuilor finanţate prin programe operaţionale.

Referitor la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, instanţa de fond motivează că, deşi abaterea s-a produs sub imperiul vechii legi, efectele acesteia sunt şi în viitor, astfel încât la momentul controlului, aceste efecte existau şi trebuiau remediate, această opinie fiind împărtăşită şi de practica CJUE.

Ori, nu poate fi primită o astfel de interpretare, întrucât efectele presupusei abateri nu mai existau la momentul controlului, respectiv în anul 2016, întrucât instanţa a reţinut că se aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire Ia nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

Prin urmare, raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia.

În concluzie, în opinia recurentului-reclamant, sentinţa pronunţată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv pentru care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei. a formulat întâmpinare cu respectarea condiţiilor prevăzute de art. 490 alin. (2) din C. proc. civ., republicat.

În esenţă, răspunzând motivelor de recurs, în contextul succintei reiterări a circumstanţelor cauzei, intimatul a arătat că nu sunt fondate criticile recurentei, întrucât sentinţa recurată este temeinică şi legală, iar validarea susţinerilor unei dintre părţi nu poate sub nicio formă echivala cu faptul că hotărârea pronunţată nu este dată cu pe baza documentelor justificativ administrate în cauză.

În faza procesuală a recursului nu au administrate înscrisuri noi.

1.5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 5 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar şi faţă de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reţine că este nefondat recursul de faţă, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ., analiza instanţei de recurs presupune examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

În fapt, în baza Mandatului nr. x/06.07.2016, emis de Şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional (AMPQR), echipa de control din cadrul instituţiei pârâte a procedat la efectuarea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în sesizarea nr. 42084/27.04.2016 a Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziţie publică, la atribuirea contractului de servicii nr. x a/11.08.2009 - încheiat între UAT Mun. Târgovişte şi S.C. B. S.R.L.

Documentul menţionat mai sus face referire la suspiciuni de neregulă în implementarea proiectului cod SMIS 10923, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea Infrastructurii şcolare - Şcoala cu clasele l-VIII A.".

Verificările efectuate de echipa de control din cadrul instituţiei pârâte au fost finalizate prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.08.2016, împotriva căreia recurenta-reclamantă a formulat contestaţie administrativă înregistrată la sediul MDRAPFE, sub nr. x/03.10.2016), care a fost respinsă ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 384/26.10.2016.

Este de menţionat că, în speţă, pentru atribuirea contractului de servicii nr. 18835a/11.08.2009, UAT Mun. Târgovişte (în calitate de autoritate contractantă) a aplicat procedura de "cerere de oferte", criteriul de atribuire ales fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Astfel, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Invitaţia de participare nr. x/22.07.2009 şi a stabilit termen limită pentru depunerea ofertelor la data de 29.07.2009.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor nr. 77256/18.08.2016 a fost stabilită o corecţie financiară de 8700 RON + 2088 RON TVA, respectiv o corecţie 10% aplicabilă la valoarea contractului verificat, in sumă totală de 87.000 RON, la care se adaugă T.V.A. Valoarea creanţei rezultate din corecţia de 10% a fost aplică sumelor achitate beneficiarului, aferente Cererii de Rambursare nr. x, din care s-a exclus contribuţia beneficiarului de 2%, in final suma de recuperat fiind de 10.614 (8526 RON + 2088 RON TVA).

Prin Decizia nr. 384/2016 emisă de pârât, s-a reţinut, printre altele, că a fost încălcat termenul de 10 zile impus de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a menţiona că, la alin. (2) din cadrul aceluiaşi articol, exista o excepţie care prevede:

"(2) In cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentaţie de atribuire şi permite, începând cu data publicării invitaţiei de participare, accesul direct si nerestricţionat al operatorilor economici la aceasta documentaţie, atunci aceasta are dreptul, în cazul atribuirii unui contract de furnizare de complexitate redusă, sa reducă perioada prevăzuta la alin. (1) cu 4 zile."

S-a mai reţinut că recurenta a solicitat ofertantului o cerinţă restrictivă, în sensul că acesta a fost obligat să depună copii de pe situaţiile financiare anuale pe anii 2006, 2007, 2008, din care sa reiasă că ofertantul a avut profit, precum şi să prezinte cifra de afaceri medie pe anii 2006, 2007, 2008, care să fie de cel puţin 250.000 RON, s-a reţinut totodată faptul că, aceasta posibilitate a autorităţii este relevantă doar dacă aceasta are legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

În apărările formulate recurenta-reclamanta, a susţinut, pe de o parte, că nu ar fi restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin reducerea termenului legal de depunere a ofertelor, iar invitaţia de participare ar fi fost publicată la o dată în aşa fel încât s-a acordat ofertanţilor un termen de 6 zile, întrucât a avut în vedere art. 127 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care dădea dreptul autorităţii contractante de a reduce termenul de 10 zile prevăzut de alin. (1) al aceluiaşi articol, realizare ce era permisă în raport de încheierea contractului în discuţie.

Pe de altă parte, a precizat, cu refeire la documentaţia de atribuire, respectiv fişa de date a achiziţiei, că intimatul-pârât în mod greşit a reţinut faptul că, s-a solicitat ofertantului o cerinţă restrictivă, în sensul că acesta a fost obligat să depună copii de pe situaţiile financiare anuale pe anii 2006, 2007, 2008, din care sa reiasă că ofertantul a avut profit, precum şi să prezinte cifra de afaceri medie pe anii 2006, 2007, 2008, care să fie de cel puţin 250.000 RON.

Referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., verificate de către instanţa de control judiciar, acestea au un caracter nefondat.

Din perspectiva recurentei-reclamante sentinţa atacată nu cuprinde nicio menţiune din care să rezulte motivele instanţei pentru care s-a respins critica privitoare la prescripţia abaterilor săvârşite, fiind astfel incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată, din analiza considerentelor hotărârii atacate, că aceasta a fost motivată cu respectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii reclamantei.

Înalta Curte mai reţine că recurenta, fundamentându-şi cererea de recurs pe aceste argument, a ignorat specificul căii extraordinare de atac a recursului, prin intermediul căreia pot fi valorificate doar critici care să vizeze greşita aplicare a legii de către instanţa de fond şi a dedus judecăţii aspecte de netemeinicie, care privesc situaţia de fapt a litigiului, modalitatea de administrare a probatoriului şi de evaluare a acestuia de către prima instanţă, incompatibile cu structura căii extraordinare de atac a recursului.

Tot astfel, deşi această recurentă pretinde, prin cererea de recurs, că, instanţa nu a analizat această apărare se constată, din lecturarea sentinţei recurate că instanţa şi-a argumentat pe larg considerentele pentru care susţinerea recurentei -reclamante că actul administrativ contestat nu conţine temeiul legal şi încalcă termenul de prescripţie de 4 ani de la data comiterii abaterii nu este întemeiată (pag. 9 din sentinţă).

În continuare, reţine instanţa de fond că, Nota de constatare contestată a fost emisă şi motivată în baza dispoziţiilor O.G. nr. 66/2011, iar fapta reclamantei, constând în nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice, deşi s-a produs sub imperiul vechii legi, şi-a produs efectele şi în viitor, astfel că, la momentul efectuării controlului conform O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau şi trebuie remediate, această opinie regăsindu-se şi în practica C.J.U.E., cât şi a Înaltei Curţi.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei, iar motivarea instanţei de fond are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind respectate cerinţele unui proces echitabil.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reţinut.

În continuare, examinând hotărârea atacată din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material este şi el nefondat.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte observă că prin motivele de recurs nu sunt aduse critici efective hotărârii primei instanţe, fiind reiterate consideraţiunile reclamantului vizând nelegalitatea actului atacat în manieră evident similară cu aspectele înfăţişate deja la instanţa de fond.

De asemenea, nu se învederează o altă situaţie de fapt, recurentul nu a prezentat probe contrare celor reţinute de instanţa de fond.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, criticile recurentei-reclamante privind aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot fi reţinute. Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.UG nr. 66/2011 nu are relevanţă în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţelor bugetare, întrucât activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanţe. Or, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2016 şi verificările la care aceasta face referire au fost încheiate ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011.

În atare condiţii, nu se poate susţine retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea corecţiei financiare, chiar dacă au fost săvârşite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, au fost constatate de către intimat la momentul la care O.U.G. nr. 66/2011 era deja în vigoare şi se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare.

În plus, intimatul a analizat neregula raportându-se la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul elaborării documentaţiei de atribuire şi publicării în SEAP a anunţului de participare.

Pe de altă parte, definiţia dată de legiuitor noţiunii de "neregulă" este similară în O.U.G. nr. 66/2011 şi O.G. nr. 79/2003, astfel încât nu s-ar putea considera că fapta imputată reclamantului nu putea fi calificată ca o atare neregulă în baza legislaţiei în vigoare la data publicării în SEAP a anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire în baza cărora s-a încheiat contractul nr. xa din 11 august 2009.

În continuare, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, în aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8 că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Totodată, dispoziţiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanţi a capacităţilor tehnice.

Înalta Curte constată că nici în legislaţia naţională şi nici în legislaţia europeană nu este specificat un criteriu de selecţie şi calificare privitor la prezentarea unui număr maxim de contracte similare, având o anumită valoare, stabilită arbitrar de către autoritatea contractantă.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerinţe de selecţie şi calificare porneşte de la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare, instanţele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerinţa stipulată sunt disproporţionate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă şi dacă au generat o restricţionare nejustificată a participării la procedură.

Or, potrivit prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut.

Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor."

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la ataşarea situaţiilor financiare anuale pe anii 2006,2007, 2008 ale operatorilor economici, din care să rezulte că ofertanta a obţinut profit, iar cifra de afaceri medie anuală pe aceşti ani să fie de cel puţin 250.000 RON, a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică.

Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice şi la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 ar rămâne fără efect, iar autorităţile publice nu ar mai putea fi sancţionate pentru încălcările legii.

În ceea ce priveşte caracterul justificat al formulării unor cerinţe restrictive de către autoritatea contractantă, Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiate, aceste argumente, constatând că, urmare şi a verificăriii Notei Justificative nr. 1659 dos II/2 privind stipularea cerinţelor minime de calificare necesare a fi indeplinte de ofertanţă în vederea atribuiriii contractului de achiziţie publică, s-a realizat fără o justificare clară şi concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

O justificare generală, superficială, formală, echivalează în realitate cu lipsa justificării cerinţei cu caracter restrictiv, fiind corecte considerentele instanţei de fond sub acest aspect.

Nu în ultimul rând, văzând dispoziţiile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea preved obligaţia autorităţii de a transmite spre publicitate invitaţia de participare cu cel puţin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. În concordanţă cu art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ, acest termen nu poate fi socotit altfel decât pe "zile calendaristice", câtă vreme textul art. 127 nu prevede în mod expres faptul că ar fi vorba de "zile lucrătoare". Astfel, nu se socotesc prima şi ultima zi, încât acest termen expira la data de 2 august 2019.

Practic, prin stabilirea datei limită de depunere a ofertelor pe 29.07.2009, recurenta reclamanta a redus termenul limită de depunere a ofertelor la 6 zile calendaristice, adică aproape la jumătate.

Or, recurenta- reclamantă s-a prevalat de dispoziţiile mai sus-menţionate, în sensul că, fiind vorba despre un contract de complexitate redusă, putea reduce termenul limită, încadrând contractul într-unul de "complexitate redusă", când în cauză există un contract de servicii având ca obiect reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea unei şcoli.

Ca atare, în legătură cu acest aspect, intimatul-pârât a reţinut în mod corect faptul că această limitare excesivă şi nelegală a termenului de depunere a ofertelor a însemnat o "neregulă" a procedurii aşa cum aceasta este definită în Regulamentul C.E. al Consiliului nr. 1083/2006 şi o modalitate de restricţionare a dreptului ofertanţilor de a participa la licitaţie.

Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control şi, în final, de către instanţa de judecată, în funcţie de dispoziţiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanţii la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

Aşadar, susţinerea recurentei- reclamantă în sensul că nu s-ar proba temeinic abaterea imputată, nefiind clar la ce anume probe se referă, faptul săvârşirii lor fiind probat prin însăşi încălcarea normelor legale nu poate fi primită în contextul celor expuse anterior.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în acord cu opinia instanţei de fond, apreciază că cele cerinţele minime de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal şi nefiind justificate de natura, obiectul şi complexitatea contractului

În consecinţă, reţinându-se că motivele de recurs prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei civile nr. 180 din 3 octombrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 februarie 2020.