Validity of negotiated procurement without prior publication for additional works under Art. 122(j) O.U.G. 34/2006: similarity and reservation of rights

Şedinţa publică din data de 5 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ.., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data 27 aprilie 2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene ca prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză să se dispună în principal, admiterea acţiunii şi anularea Deciziei nr. 389/31.10.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi anume să de dispună anularea titlului de creanţă intitulat Notă de Neconformitate nr. x/23.08.2016, înregistrată la Municipiul Oradea sub nr. 247687 la data de 02.09.2016, privind Contractul de Finanţare cod SMIS 22178 nr. 2947/14.03.2012-" Restaurarea şi refuncţionalizarea Corpurilor B,C,D şi E din Cetatea Oradea în vederea demarării celei de a II-a etape"., cu consecinţa restituirii sumei reţinute; în subsidiar, reducerea corecţiei de 100% la 5% din suma de 153.770,57 RON, reprezentând creanţa bugetară rezultată din aplicarea corecţiei financiare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 128/CA/2017-P.I. din 10 octombrie 2017, a admis acţiunea formulată de reclamanta UAT MUNICIPIUL ORADEA reprezentantă prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, şi, în consecinţă, a dispus anularea Deciziei nr. 389/31.10.2016 şi a Notei de Neconformitate nr. x/23.08.2016 emise de pârât, cu consecinţa restituirii sumei reţinute.

3. Calea de atac exercitată şi motivele înfăţişate

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

După prezentarea detaliată a contextului raportului juridic litigios, prin argumentele prezentate în susţinerea motivelor de nelegalitate, în contextul reiterării succinte a situaţiei de fapt generatoare a prezentului litigiu, recurenta a făcut trimitere la normele de drept prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât a susţinut că hotărârea instanţei de fond este o consecinţă a aplicării greşite a normelor de drept material, respectiv dispoziţiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât lucrările suplimentare trebuiau să fie similare celor prevăzute în contractul iniţial şi conform cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contact.

În acest sens a arătat că, după demararea lucrărilor prevăzute prin contractul de execuţie lucrări nr. x/03.06.2013, UAT Mun. Oradea (în calitate de autoritate contractantă) a constatat necesitatea achiziţionării unor lucrări noi (suplimentare), sens în care a iniţiat "procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", pentru achiziţionarea lucrărilor suplimentare (similare) la contractul de execuţie lucrări iniţial, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cazul de faţă, din analiza documentelor aflate la dosarul achiziţiei a rezultat că lucrările suplimentare nu au fost avute în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire a contractului iniţial de lucrări, ci s-au datorat unor constatări ulterioare.

Astfel, potrivit Notei justificative nr. x/05.11.2013 privind unele măsuri necesare în timpul lucrărilor la obiectivul din proiectul cod SMIS 22178, autoritatea contractantă a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile impuse la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că în timpul derulării lucrărilor de consolidare la corpul E s-a constatat că în perioada scursă între anul 2009, anul întocmirii documentaţiei tehnico-economice (DAU şi PT şi implicit a efectuării expertizei tehnice) şi demararea lucrărilor, anul 2013, procesul de degradare şi avariere a elementelor structurale a continuat. Pentru punerea în siguranţă a construcţiei s-a impus revizuirea proiectului, identificarea avariilor produse şi a intervenţiilor necesare.

Cauzele care au condus la continuarea procesului de degradare şi avariere a construcţiei sunt în principal degradarea accentuată a învelitorii şi a structurii şarpantei.

Susţine recurentul în continuare că proiectul 15778/73290/2009 revizuit în august 2013, a fost analizat si aprobat de către finanţator A. în luna octombrie 2013, lucrările de consolidare cuprinse în acest proiect fiind încadrate în categoria cheltuielilor eligibile. Valoarea estimativă a cestor lucrări este de 135.719 RON fără TVA.

În data de 07.11.2013, a fost întocmită nota justificativă nr. x privind selectarea procedurii "procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare" pentru achiziţionarea lucrărilor suplimentare (similare) la contractul nr. x/03.06.2013, cu o valoare estimată de 135.719 RON fără TVA.

Din analiza justificărilor prezentate de intimata-reclamantă, s-a constatat că revizuirea proiectului tehnic a fost realizată după derularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/03.06.2013.

Cu alte cuvinte, contractul de lucrări iniţial a fost atribuit prin procedura de licitaţie deschisă, iar documentaţia de atribuire aferentă acestei proceduri a fost întocmită luând în considerare proiectul tehnic iniţial şi nu proiectul tehnic revizuit, care a fost emis ulterior atribuirii contractului de lucrări nr. x/03.06.2013.

În concluzie, arată recurentul, aşa cum am arătat, lucrările suplimentare au fost determinate de constatări ulterioare procedurii de atribuire a contractului iniţial, constând în apariţia unui proces de degradare şi avariere a construcţiei, care nu a fost, luat în considerare în cadrul proiectului tehnic.

Aşadar, chiar dacă lucrările suplimentare erau necesare (aspect pe care nu îl contestăm), acestea nu pot fi considerate în acelaşi timp ca fiind şi similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial, caracterul distinct rezultând din modificarea soluţiei tehice iniţiale.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurentul a apreciat că acest aspect este deosebit de relevant în cauză, deoarece confirmă faptul că procedura de atribuire a contractului iniţial nu s-a realizat în baza unui caiet de sarcini având la bază proiectul tehnic revizuit, aşa cum prevede art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 (fiind obligatoriu ca lucrările să fie similare celor prevăzute în contractul iniţial şi conforme cu cerinţele, prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract).

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în recurs, prin care, a solicitat respingerea recursului promovat de recurent şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală.

În esenţă a susţinut că autoritatea, contractantă nu puatea să facă o estimare pe baza unor cantităţi, pe anumite categorii de lucrări, pe care să stabilească că le va suplimenta dinaintea lansării, procedurii de achiziţie fără a aveala baza un raţionament tehnic sau logic în acest sens.

Mai mult decât atât, niciun, act normativ în materia achiziţiilor publice nu obligă autoritatea contractantă la estimarea, unor cantităţi de lucrări sau, categorii de lucrări pe care ar fi trebuit să le aibă în vedere pentru a le repeta în perioada de execuţie.

Intimata -reclamantă a depus şi concluzii scrise reinterând apărările formulate prin întâmpinare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 februarie 2020,constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpine, Înalta Curte, reverificând probatoriul administrat faţă de conţinutul prevederilor legale aplicabile, apreciază că recursul este nefondat, prin prisma motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., neimpunându-se reformarea sentinţei, pentru considerentele care urmează.

De asemenea, nu se învederează o altă situaţie de fapt, recurentul-pârât nu a prezentat probe contrare celor reţinute de instanţa de fond.

Totodată, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor expuse de către recurent, referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., verificate de către instanţa de control judiciar, au un caracter nefondat, în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Efectuând propria evaluare asupra împrejurărilor de fapt şi de drept ale cauzei, Înalta Curte constată că sentinţa atacată reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în cauză.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reţine din probatoriul administrat că, în urma verificării documentaţiei aferente contractului de finanţare pentru proiectul Cod SIM 22178, cu titlul "Reabilitarea şi Refuncţinarea Corpurilor B, C, D şi E din cetatea Oradea în vederea demarării celei de a doua etapă de reabilitate şi refuncţionalizare şi introducerea in circuitul turistic al Cetăţii Oradea, centrul B.," autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cadrul MDRAP a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice şi, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) respectiv punctul 1, a fost stabilită aplicarea unei corecţii financiare de 100% din valoarea contractului adiţional nr. 1 la contractul de execuţie lucrări nr. x/03. 06. 2013, încheiat cu Asocierea s.C. S.R.L. - lider în asociere cu D. es D. - asociat 1 si E. - asociat 2, întrucât s-a constatat "nepublicarea unui anunţ de participare".

Verificările au fost finalizate cu Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 13 august 2016, înregistrată la UAT Oradea sub nr. x din 02.09. 2016.

Impotriva acestui titlul de creanţă, intimata-reclamantă UAT Oradea a formulat contestaţie administrativă, înregistrată la sediul MDRAPFE, sub nr. 94188/03. 10. 2016, care a fost respinsă prin Decizia nr. 389/31. 10. 2016.

S-a reţinut că, în vederea îndeplinirii obligaţiilor prevăzute prin contractul de execuţie lucrări nr. x, UAT Oradea, în calitate de autoritate contractantă, a constatat necesitatea achiziţionării unei lucrări noi (suplimentare) drept pentru care a iniţiat procedura de negociere fără publicitate prealabilă unui anunţ de participare, pentru achiziţionarea lucrărilor suplimentare la contractul de execuţie iniţial, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a mai argumentat în sensul că, lucrările suplimentare la contractul de execuţie lucrări nr. x/03.06.2013 au fost atribuite către acelaşi contractant (SC C. S.R.L. - în calitate de executant şi lider de asociere, D. - în calitate de asociat nr. 1 în calitate de executant şi asociat nr. 2), la o valoare de 129.764,20 RON, fiind astfel încheiat Actul adiţional nr. x/08.11.2013.

Din examinarea actelor dosarului, Înalta Curte constată, contrar autorităţii pârâte, că intimata-reclamantă a respectat prevederile legale aplicabile, pentru considerentele de mai jos.

Potrivit art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:...]) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;

- contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitaţie deschisa sau restrânsă;

- valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrări lor/servicii lor similare care pot fi achiziţionate ulterior;

- în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective;

- autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial".

Din chiar susţinerile părţilor reiese că lucrările contractate constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial, iar din probele administrate nu reiese că lucrările nou contractate ar fi diferite de cele contractate iniţial.

Actele adiţionale au fost atribuite aceluiaşi contractant, iar lucrările suplimentare au fost contractate în termen de 3 ani de la atribuirea contractului iniţial.

Intimata-reclamanta şi-a propus achiziţionarea de noi lucrări ulterior atribuirii contractului iniţial, aşa cum cere textul normativ citat mai sus.

În invitaţia de participare la procedura de atribuire a contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare, aspect care rezultă din chiar decizia contestată.

În documentaţia de atribuire s-a precizat că valoarea maximă estimată a contractului include şi valoarea lucrărilor suplimentare, valoare ce constă în diferenţa dintre valoarea maximă şi cea minimă.

Lucrările prevăzute în actele adiţionale au fost contractate în termen de 3 ani de la atribuirea contractului iniţial.

În motivarea deciziei contestate, recurenta- pârâtă susţine că prin încheierea actului adiţional s-a realizat atribuirea unor lucrări care nu au fost precizate iniţial, fără o procedură competitivă.

Curtea observă însă că tocmai acesta este rolul prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv acela de a acorda posibilitatea autorităţii contractante să achiziţioneze noi lucrări sau servicii după atribuirea contractului iniţial şi deci neprevăzute în acesta, desigur cu îndeplinirea cumulativă a celorlalte condiţii.

Această concluzie reiese din analiza gramaticală a textului, conform căruia "… atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor sau serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial…"

Rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a-şi propune achiziţionarea de noi lucrări sau servicii şi că acest demers poate fi ulterior atribuirii contractului iniţial.

Prin urmare, nu este necesar ca lucrările să fi fost prevăzute iniţial, în documentaţia de atribuire, ele putând fi atribuite ulterior, desigur cu respectarea celorlalte cerinţe legale.

Condiţia impusă de textul citat este ca autoritatea contractantă să prevadă, în documentaţia de atribuire, dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, cu respectarea celorlalte condiţii impuse de lege.

Altfel spus, din perspectiva art. 122 lit. j), din O.U.G. nr. 34/2006, nu este necesar ca autoritatea contractantă să prevadă efectiv lucrările suplimentare (şi implicit valoarea lor exactă), fiind suficient ca în documentaţia de atribuire, să prevadă posibilitatea unor asemenea lucrări şi să-şi rezerve dreptul de a le contracta ulterior încheierii contractului de achiziţie publică.

Mai susţine autoritatea recurentă-pârâtă că, în documentaţia de atribuire, intimata-reclamanta nu a estimat valoric, pe baza unor cantităţi, lucrările contractate prin actele adiţionale.

Curtea constată însă că art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 nu impune o asemenea estimare, ci instituie doar condiţia ca valoarea lucrărilor suplimentare să nu depăşească valoarea prevăzută în documentaţia de atribuire cu această destinaţie.

Or, aşa cum reiese din actele dosarului şi chiar din criticile expuse în cauză de către recurentul-pârât, valoarea lucrărilor suplimentare a fost de 129,764,20 RON fără TVA, situată sub cea previzionată în documentaţia de atribuire.

Mai mult decât atât, în Nota justificativă nr. x/7.11.2013 privind selectarea procedurii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare se stipulează că lucrările suplimentare care se impun a fi executate în baza Actului adiţional constă în Lucrări de reparaţii generale şi de renovare (45453000-7), Lucrări de construcţii de monumente istorice sau memoriale (45212314-0) şi Lucrări de instalaţii electrice (45310000-3), care se regăsesc şi în Anunţul de participare Secţiunea II - Obiectul contractului - Subsecţ II.1.6 .

Având în vedere considerentele expuse, Curtea constată, contrar autorităţii recurente- pârâte, că intimata-reclamantă a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, instanta va retine că în cauza erau incidente prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât atribuirea actului aditional nr. 1 se putea realiza prin procedura de negociere fară publicare prealabilă a unui anunt de participare, neputandu-se retine săvârsirea unei nereguli în sensul O.U.G. nr. 66/2011 şi deci nici aplicarea unei corectii financiare.

III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 şi 28 din Legea nr. 554/2004, modificată, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei nr. 128/CA/2017-P.I. din 10 octombrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 februarie 2020.