Challenge to PNDL funding restitution: temporal application of O.U.G. 28/2013 art. 101 and validity of construction contract assignment under public procurement law

Şedinţa publică din data de 5 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins. În cazul în care recursul se respinge fără a fi cercetat în fond ori se anulează sau se constată perimarea lui, hotărârea de recurs va cuprinde numai motivarea soluţiei fără a se evoca şi analiza motivelor de casare".

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, sub nr. x/2017 reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială comuna Tutova, jud. Vaslui a chemat în judecată pe pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice si Fondurilor Europene-MDRAPFE, (succesor în drepturile si obligaţiile Ministerului Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice -MDRAP) solicitând anularea notificării transmisă de către M.D.RA.P. conform adresei nr. x/12.01.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 159 din 30 octombrie 2017, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială comuna Tutova, jud. Vaslui reprezentata prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) şi, pe cale de consecinţă, a dispus anularea notificării transmisă de către M.D.RA.P. conform adresei nr. x/12.01.2017.

1.3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză şi motivele înfăţişate

Împotriva hotărârii instanţei de fond a promovat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

Criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., fără a le dezvolta pe fiecare separa, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Reiterând modalitatea de soluţionare a cauzei şi în contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, că hotărârea atacată este nelegală întrucât instanţa de fond a ignorat conţinutul textelor legale incidente în cauză.

Arată că aceste prevederi se regăsesc şi în cadrul Normelor metodologice aprobate prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice nr. 1851/2013, pentru punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 28/2013, unde la art. 17 alin. (7) şi alin. (8) se stipulează următoarele:

"(7) în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legate sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate, şi solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit.

(8) în situaţia în care beneficiarii nu restituie sumele decontate necuvenit în termenul stabilit, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicită în scris Ministerului Finanţelor Publice sistarea alimentării atât cu cote defalcate din impozitul pe venit, cât şi cu sume defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrare, cu excepţia plăţilor pentru achitarea drepturilor salariale şi a contribuţiilor aferente atunci când nu pot fi asigurate din venituri proprii. Alocarea şi utilizarea cotelor defalcate din impozitul pe venit şi a sumelor defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrarea bugetelor locale care au fost sistate în condiţiile altor acte normative se menţin".

Aşadar, ceea ce nu reţine instanţa de fond este tocmai faptul că MDRAPFE poate deconta doar lucrări efectuate cu respectarea prevederilor legale şi numai în limitele prevăzute de contractele de finanţare, iar în caz contrar, suportarea cheltuielilor efectuate se va face de către beneficiari.

A mai subliniat recurentul că, în această situaţie, contractul de lucrări nu este subordonat contractului de finanţare (de altfel, acordul contractual nr. x a fost încheiat în 2008, cu mult timp înainte de încheierea contractelor de finanţare dintre MDRAPFE şi UAT Comuna Tutova).

Aşadar, MDRAPFE şi-a asumat obligaţia să deconteze cheltuielile efectuate de către reclamantă, în calitate de beneficiar, cu condiţia ca acestea să respecte toate dispoziţiile legale incidente şi pe cele contractuale (respectiv pe cele ale contractului de finanţare).

În ceea ce priveşte critica reclamantei referitoare la faptul că MDRAPFE avea cunoştinţă de cesiunea efectuată şi putea să refuze efectuarea plăţii, consideră că aceasta nu constituie un argument pertinent, întrucât s-ar putea trage concluzia că, în situaţia în care nu este sesizată/constatată încălcarea legii la momentul depunerii cererii de plată, aceasta devine automat legală.

Mai mult, la data încheierii contractului de finanţare nr. x/19.05.2015, nu avea cunoştinţă de cesiunea acordului contractual nr. x/20.10.2008, întrucât potrivit prevederilor art. 11 alin. (2) din O.U.G. nr. 28/2013 în forma în vigoare la data acordării finanţării se precizau următoarele: "Beneficiarii au obligaţia să transmită consiliilor judeţene toate documentele necesare monitorizării şi finanţării prin program a obiectivelor de investiţii şi sunt responsabili pentru realitatea, exactitatea şi legalitatea datelor prezentate".

Astfel, obligativitatea beneficiarilor de a depune documentele necesare în vederea obţinerii finanţării pentru obiective de investiţii a survenit prin modificările aduse actului normativ, respectiv august 2015, adică după data încheierii contractului de finanţare între instituţia noastră şi reclamantă.

Recurenta era obligat să efectueze decontările în baza contractului de finanţare încheiat în cadrul PNDL, numai în măsura în care beneficiarul respecta legea şi dispoziţiile contractului de finanţare.

Mai susţine recurentul că, în cauza dedusă judecăţii, tocmai prin înlocuirea cu un terţ a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziţie publică, se consideră o modificare a unei clauze esenţiale a contratului şi se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziţie publică.

În concluzie instanţa de fond a nesocotit incidenţa în cauză dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, act normativ ce reprezintă transpuneea în legislaţia naţională a Directivelor nr. 2004/18/CE şi nr. 200/17/CE care au înlocui Directiva 92/50/CEE.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tutova, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor, intimata a arătat că, în ceea ce priveşte contractul de cesiune, acesta a fost pus la dispoziţia pârâtului încă din anul 2012 datorita obligativităţii de a depune actele aferente proiectului.

Nu se poate invoca acum la momentul la care lucrările sunt practic finalizate, sumele de bani decontate, sa se constate ca de fapt si de drept ar trebui sa restituie suma de 1.818.000 ron ca fiind neeligibilă.

Apreciază intimata că nu exista premisele unei solicitări de restituire de fonduri care sa aibă o baza corecta si legală.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 noiembbrie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, şi faţă de întreg probatoriul administrat, prin raportare la normele legale incidente, incluzând dezlegările date în cursul soluţionării căii de atac cu care a fost investită, Înalta Curte, în urma propriului demers de verificare a actelor şi lucrărilor dosarului reţine că recursul de faţă este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În prealabil, Înalta Curte constată că prin criticile de recurs formulate, recurentul procedează la reiterarea aspectelor invocate în faţa instanţei de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect în considerentele hotărârii recurate, condiţii în care nu va relua argumentele expuse de judecătorul fondului, ci se va limita, doar, la analiza criticilor care se circumscriu unor veritabile motive de recurs.

Din actele şi lucrările dosarului reiese că în fapt, intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tutova, în anul 2008 a organizat o licitaţie deschisă pentru obiectivul de investiţii -"modernizare drum comuna DC76 Crivesti-Vizureni şi drum vicinal 872 având o lungime de 4040 km comuna Tutova judeţ Vaslui, fiind astfel acordul contractul cadru nr. x/20.1O.20O8, cu S.C. B. S.A., în calitate de antreprenor.

Ulterior, S.C. B. S.A. a încheiat cu S.C. C. S.R.L. Călăraşi contractul de cesiune nr. x/10.12.2011, prin care a transferat acestuia din urmă, drepturile şi obligaţiile prevăzute în acordul contractual nr. x/20.10.2008, UAT Comuna Tutova fiind parte în contract în calitate de beneficiar.

În vederea finalizării obiectivului menţionat mai sus, conform H.G. 577/19, MDRAP, în calitate de succesor în drepturi a MLPAT, a încheiat cu UAT Tutova contracte de finanţare în anii 2013, 2014 şi 2015 ca urmare a includerii la finanţare a obiectivului investiţii în Programul naţional de dezvoltare locală (PNDL), aprobat prin O.U.G. nr. 28/2013.

În derularea contractelor de finanţare, UAT Comuna Tutova a transmis către MDRAP între altele, o copie a acordului contractual nr. x/2008 şi a contractului de cesiune nr. 1628/10 . 12. 2011.

Ca atare, având în vedere că documentele transmise, evidenţiază nerespectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, în vigoare la data încheierii contractului de cesiune, autoritatea pârâtă a apreciat că încheierea contractului de cesiune contravine prevederilor art. 2 alin. (2) şi a prevederilor art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servici modificările şi completările ulterioare (O.U.G. nr. 34/2006), aplicabilă până la data de 26.05.2016.

Mai mult, a concluzionat, prin notificarea emisă că, contractul de cesiune nr. x/10.12.2011 prevede că cesionarul îşi însuşeşte în totalitate clauzele din acordul contractual x/20.10.2008(îşi asumă toate obligaţiile şi va exercita toate drepturile cedentului)..,"încât au fost cesionate atât drepturile, cât şi obligaţiile aferente acordului contractual x/2008 încheiat cu" S.C. B..

Contrar celor susţinute de recurentul-pârât şi, în acord cu argumentaţia judecătorului fondului, Înalta Curte, reţine că reclamanta a supus controlului de legalitate notificarea (conform adresei nr. x/12.01.2017) emisă şi transmisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (denumit în continuare Minister) prin care se solicită restituirea sumei de 1.818.000,00 RON acordată prin transferuri de la bugetul de stat, prin bugetul instituţiei, în vederea realizării obiectivului de investiţii -"modernizare drum comuna DC76 Crivesti-Vizureni şi drum vicinal 872 având o lungime de 4040 km comuna Tutova judeţ Vaslui, sumă utilizată cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Aferent adresei din 07.03.2012 au fost trimise si documentele acestei investii documente care includeau si contractul de cesiune încheiat la data de 9.12.2011 prin care executant devenea S.C. C. S.R.L. în asociere cu S.C. D. S.R.L.

În urma analizei dosarului trimis, deci inclusiv a contractului de cesiune, intimata-reclamantă a fost înştiinţată în anul 2013 asupra faptului ca obiectivul a fost aprobat spre finanţare si au fost invitaţi la Consiliul Judeţean Vaslui pentru semnarea contractului de finanţare nr. x/11.06.2013.

În anul 2014 MDRAP, prin Consiliul Judeţean Vaslui, a solicitat toate documentele aferente investiţiei Modernizare DC 76 Crivesti-Vizureni şi drum vicinal 872 iar, prin adresa x din 07.03.2014, s-au pus la dispoziţia recurentului-pârât documentele solicitate.

În susţinerea dispoziţiei de restituire a finanţării acordate Ministerul pârât s-a prevalat de prevederile contractelor de finanţare care califică ca neeligibile cheltuielile cu achiziţii de lucrări neconforme prevederilor legale în materie şi a dispoziţiilor art. 101 din O.U.G. nr. 28/2013 şi art. 1341 alin. (1) din C. civ.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a notificării contestate, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Criticile recurentului referitoare la faptul că nu cunoştea şi nu putea să cunoască documentaţia necesară obţinerii finanţării, deoarece aceasta era depusă de către potenţialii beneficiari la Consiliile Judeţene care procedau la selecţia/eligibilitatea/prioritizarea obiectivelor de investiţii şi transmiteau instituţiei pârâte numai lista centralizată a beneficiarilor sunt neîntemeiate.

Este de precizat că instanţa de fond a reţinut că ministerul recurent a avut cunoştinţă de contractul de cesiune, astfel că acesta nu mai poate veni după acordarea finanţării în baza acestui contract de cesiune şi finalizarea obiectivului în cauză, să invoce faptul că, contractul verificat nu era legal.

Sub aceste aspect, recurentul nu se poate prevala de o plată nedatorată, întrucât nu poate fi reţinută afirmaţia conform cu care plata sumelor cu care a fost finanţată intimata-reclamanta ar fi făcute în lipsa oricărei vinovăţii din partea ministerului recurent.

Investiţia finanţată în cauză face parte, şi este de necontestat sub acest aspect, din categoria investiţiilor în continuare, în sensul art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 28/2013, ca fiind acele obiective al căror stadiu de execuţie este cel puţin la nivelul documentaţiei tehnico-economice proiect tehnic.

Preluarea acestei investiţii în cadrul Programului naţional de dezvoltare locală reglementat prin O.U.G. nr. 28/2013 şi continuarea finanţării acesteia presupune îndeplinirea mai multor obligaţii din partea autorităţii finanţatoare şi a celor finanţate.

Obligaţiile relevante sunt reglementate la art. 12 din actul normativ menţionat mai sus.

Astfel norma menţionată, în forma în vigoare la data finanţărilor pe anii 2013 şi 2014, prevedea că "în vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, unităţile administrativ-teritoriale transmit solicitările de fonduri la consiliile judeţene, care, după verificarea documentaţiilor specifice, le avizează şi le transmit în mod centralizat Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice."

Aceeaşi normă, însă în forma în vigoare al momentul acordării finanţării pe anul 2015 prevedea că "în vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, beneficiarii transmit solicitările de fonduri la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu informarea consiliilor judeţene."

În concluzie, în ambele situaţii, ministerul pârât a avut cunoştinţă sau se poate presupune în mod rezonabil că a luat la cunoştinţă de acordul contractual nr. x din 20 octombrie 2008 şi a contractului de cesiune nr. x din 10 decembrie 2011, prin a căror încheiere şi avizare de către intimata -reclamantă în calitate de autoritate contractantă i se impută încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, la momentul decontării fondurilor alocate în baza contractelor de finanţare încheiate în anii 2013, 2014 şi 2015.

Suplimentar, se remarcă că în cauză nu poate fi vorba de o plată nedatorată, obligaţia acordării finanţării fiind asumată de ministerul recurent şi datorată, în consecinţă, sub rezerva justificării, prin contractele de finanţare nr. x şi nr. 2735/2014, care sunt în vigoare şi continuă să producă efectele juridice în vederea cărora au fost încheiate.

Este adevărat că, potrivit art. 101 din O.U.G. nr. 28/2013 "în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate şi solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

Însă, această normă a fost introdusă la data de 28.10.2015 prin O.U.G. nr. 46/2015, şi produce efecte juridice pentru viitor, aplicându-se faptelor juridice lato sensu care pot fi calificate ca încălcări ale prevederilor legale sau contractuale săvârşite după intrarea în vigoare a acestui act normativ.

Or, în cauză, intimatei-reclamante i se impută nerespectarea dispoziţiilor legale anterior intrării în vigoare a acestui act normativ şi chiar anterior acordării finanţării, aşa încât sancţiunea restituirii finanţării întemeiată pe această normă este nelegală.

Este de menţionat că, cedarea lucrărilor ce a condus la efectuarea acestora de o altă societate,(S.C. C. S.R.L. în asociere cu S.C. D. SRL), în condiţii identice subcontractării s-a datorat unei împrejurări pe deplin justificată, în mod obiectiv.

Practic, nici nu s-a dovedit că nominalizarea acestui subcontractant în cadrul ofertei operatorului ar fi avut vreun impact cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare/selecţie sau la aplicarea criteriului de atribuire şi nu s-a modificat cu nimic preţul contractului, în condiţiile în care se confirma necesitatea şi urgenţa finalizării lucrărilor, având în vedere faptul că era vorba de o platformă de drum situată în apropierea albiei unui râu.

Relevanţă au şi statuările din cauza C-454/2006 a CJUE (prima întrebare din cele trei) în cuprinsul căreia s-a statuat că în principiu, în situaţia în care contractantul iniţial este înlocuit cu un altul dar primul îşi păstrează responsabilitatea privind garanţia şi obligaţiile contractuale, nu se poate vorbi de o nouă atribuire şi de o încălcare a clauzelor privind contractul de achiziţie publică.

Nu în ultimul rând, recurentul-pârât M.D.R.A.P. nu a uzat de procedura contestării legalităţii contractului de cesiune, nu a făcut vreo observaţie cu privire la legalitatea continuării investiţiilor prin cesionarea lucrărilor astfel că intimata-reclamantă nu a mai demarat altă procedură de achiziţie publică pentru lucrările rămase, având în vedere că S.C. B. S.R.L. nu a mai dorit sa continue executarea lucrărilor.

Prin urmare, în lipsa unei notificări de reziliere a contractelor de finanţare încheiate între părţi, acestea continuă să producă efecte, notificarea de restituire a sumelor finanţate în temeiul acestor contracte administrative fiind nelegală.

De altfel, la data încheierii cesiunii forma în vigoare a ordonanţei 34/2006 nu prevedea interdicţia de a cesiona, interdicţie ce a fost introdusă ulterior prin modificările ce au intrat in vigoare la data de 12.12.2011 mai exact prin completarea art. 204 cu art. 204 indice 1.

Văzând dispoziţiile art. 451 C. proc. civ., Înalta Curte va obliga recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei la plata sumei de 3.453 RON către intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tutova - Consiliul Local, reprezentând cheltuieli de judecată.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei nr. 159 din 30 octombrie 2017 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei la plata către intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tutova - Consiliul Local la plata sumei de 3.453 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 februarie 2020.