Invalidity of financial correction for public procurement irregularities under European fund framework

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.02.2018, reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei - Direcţia Programe Europene pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea adresei nr. x/2014 din 01.11.2017 şi a adresei nr. x/2017 din 21.12.2017 cu consecinţa exonerării de la plata sumei de 199.173,94 RON, respectiv obligarea Ministerului Justiţiei la restituirea sumei menţionate mai sus achitată prin O.P. 8318 din data de 29.11.2017.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 2756 din 12 iunie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ a PENITENCIARELOR în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL JUSTIŢIEI - DIRECŢIA PROGRAME EUROPENE, a anulat adresa nr. x/21.12.2017 de soluţionare a contestaţiei şi a anulat adresa din 01.11.2017 în privinţa sumei de 199.173,94 RON reprezentând corecţie financiară corespunzătoare plăţilor efectuate în vederea executării contractului de achiziţie de lucrări suplimentare la obiectivul "Modernizarea secţiilor pentru tineri la Penitenciarul Bacău"(actul adiţional nr. x înregistrat cu nr. x/20.09.2016) şi a respins în rest cererea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor şi pârâtul Ministerul Justiţiei prin Ministrul Justiţiei, care au formulat critici de nelegalitate.

Prin recursul său, pârâtul Ministerul Justiţiei a solicitat casarea hotărârii atacate sub aspectul soluţiei de anulare a adresei nr. x/2017 din 21.12.2017, respectiv a adresei nr. x/2014 din data de 1.11.2017, susţinând în esenţă că hotărârea atacată este dată cu încălcarea normelor de drept material, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate pârâtul recurent a susţinut următoarele.

Hotărârea Curţii de Apel Bucureşti este criticată raportat la prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 care, consideră recurentul, că se aplică situaţiei dedusă judecăţii, fiind vorba despre excluderea parţială de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiar a acelor cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate. Recurentul susţine că O.U.G. nr. 66/2011, ce reprezintă cadrul legal aplicabil în materia neregulilor, nu conţine prevederi specifice aplicabile Mecanismului Financiar Norvegian, care urmează sistemul prefinanţării, nu al rambursării. În acest caz, susţine recurentul, sunt incidente prevederile art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care i-au permis aplicarea corecţiei financiare, fără respectarea prevederilor art. 21 din actul normativ menţionat mai sus.

Prin recursul său, reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor consideră că hotărârea recurată este nelegală şi netemeinică, solicitând desfiinţarea acesteia, în parte, doar în ceea ce priveşte respingerea cererii de restituire a sumei de 199.173,94 RON.

În opinia recurentei, chiar dacă ulterior, pârâtul Ministerul Justiţiei a emis un alt act aparent valabil, această neregularitate nu putea legaliza o plată ilegală. Instanţa de fond nu a fost învestită să verifice legalitatea actelor emise ulterior de pârât pentru a stabili operaţiuni financiar contabile cu încălcarea Legii nr. 500/2002, privind finanţele publice. În caz contrar, poate fi atrasă răspunderea potrivit prevederilor art. 71 din Lege.

În ceea ce priveşte al doilea capăt de cerere privind restituirea sumei încasate necuvenit, prima instanţă a considerat cererea ca fiind neîntemeiată, având în vedere că restituirea se realizează în condiţiile Codului de Procedură Fiscală ori potrivit art. 168 din Legea nr. 207/2015, restituirea se va dispune doar după efectuarea compensării, în măsura în care contribuabilul înregistrează obligaţii restante, aceste împrejurări neputând fi verificate de organele judiciare.

În opinia recurentei, sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din Legea nr. 134/2010, instanţa aplicând greşit normele de drept material.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, urmând a fi admis, cu consecinţa casării, în parte a sentinţei recurate şi, în rejudecare, obligată pârâta la restituirea sumei de 199.173,94 RON; în ceea ce priveşte recursul declarat de pârâtul Ministerul Justiţiei instanţa de control judiciar constată că este nefondat potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Recursul declarat de reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor

În cauza de faţă, prin adresa nr. x/01.11.2017, emisă de recurentul-pârât Ministerul Justiţiei s-a comunicat recurentei-reclamante că a fost finalizat procesul de verificare a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului "Consolidarea capacităţii penitenciarului pentru minori şi tineri Bacău de a respecta instrumentele internaţionale relevante privind drepturile omului"(contract de finanţare nr. x/11.04.2014) şi cuprinse în raportările financiare aferente perioadei ianuarie 2015- decembrie 2016.

Pentru RIF 7 - raportarea financiară intermediară aferentă perioadei septembrie - decembrie 2016 s-a stabilit o corecţie financiară în cuantum de 199.173.94 RON, corespunzătoare plăţilor efectuate în vederea executării contractului de achiziţie de lucrări suplimentare la obiectivul "Modernizarea secţiilor pentru tineri la Penitenciarul Bacău"(actul adiţional nr. x, înregistrat cu nr. x/20.09.2016, prin care se suplimentează valoarea contractului de lucrări nr. x/04.05.2016, încheiat de Penitenciarul Bacău cu S.C. A. S.R.L. şi care constituie lucrări suplimentare).

Astfel, s-a constatat că procedura de atribuire de forma negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, derulată de Penitenciarul Bacău pentru încheierea actului adiţional nr. x, nu a fost aleasă în mod corespunzător, întrucât lucrările suplimentare care au făcut obiectul procedurii se încadrează în sfera "modificărilor substanţiale", ori în aceste condiţii Penitenciarul Bacău avea obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire.

În concluzie, având în vedere abaterile de la prevederile legale privind achiziţiile publice, realizate de autoritatea contractantă - Penitenciarul Bacău, s-a stabilit că se impune aplicarea unei corecţii de 100% din valoarea totală a cheltuielilor efectuate de Penitenciarul Bacău în temeiul actului adiţional nr. x, înregistrat cu nr. x/20.09.2016, la contractul de lucrări nr. x/04.05.2016, încheiat cu S.C A. S.R.L..

S-a precizat în mod expres că adresa constituie titlu de creanţă şi are ca obiect recuperarea sumelor reprezentând cheltuieli neeligibile identificate de Ministerul Justiţiei în calitate de Operator de Program, iar în baza art. 42 O.U.G. nr. 66/2011 s-a pus în vedere reclamantei Administraţia Naţională a Penitenciarelor că are obligaţia de a vira suma stabilită în termen de 30 de zile de la data comunicării. De asemenea s-a menţionat că adresa constituie titlu executoriu în caz de neplată în termenul prevăzut, iar neplata creanţei bugetare în termenul stabilit determină calcularea dobânzilor.

Recurenta-reclamantă Administraţia Naţională a Penitenciarelor a formulat contestaţie prin care a invocat, pe de o parte, neîndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011 la emiterea titlului de creanţă, iar pe fond, alegerea în mod corespunzător de către Penitenciarul Bacău a procedurii de achiziţie sub forma negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea lucrărilor suplimentare ce formează obiectul actului adiţional nr. 9.

Prin Adresa nr. x/2017 din 21.12.2017, recurentul Ministerul Justiţie a soluţionat contestaţia formulată în sensul respingerii ca neîntemeiată.

Prin hotărârea recurată, s-a reţinut că pârâtul Ministerul Justiţiei a stabilit aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 199.173.94 RON, ca urmare a constatării unei nereguli privind încălcarea normelor în materia achiziţiilor publice, context în care s-a individualizat şi creanţa bugetară datorată de recurenta-reclamantă Administraţia Naţională a Penitenciarelor.

Concluzia instanţei de fond a fost aceea că, în cauză nu a fost respectată procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 şi prin urmare documentul în discuţie nu avea valoarea unui titlu de creanţă în temeiul actului normativ indicat şi pe cale de consecinţă recurentul-pârât Ministerul Justiţiei nu putea constata prin intermediul acestei adrese existenţa unei nereguli şi nu putea stabili în sarcina recurentei-reclamante obligaţia de plată a unei creanţe bugetare, obligaţie care să devină executorie la momentul expirării termenul de plată de 30 de zile ce a fost indicat în cuprinsul acesteia.

În acest context, corect s-a reţinut de instanţa de fond că, în mod greşit recurentul-pârât a procedat la respingerea contestaţiei formulate de reclamantă, prin intermediul adresei nr. x/2017 din 21.12.2017, reţinând că nu era necesară parcurgerea procedurii prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 la emiterea adresei contestate, întrucât sunt incidente dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind condiţiile în care se pot exclude de la plată/rambursare cheltuielile efectuate şi declarate de beneficiari.

În ceea ce priveşte capătul de cerere privind restituirea sumei încasate necuvenit, prima instanţă a considerat cererea ca fiind neîntemeiată, având în vedere că "restituirea se realizează în condiţiile Codului de procedură fiscală, ori potrivit art. 168 din Legea nr. 207/2015, restituirea se va dispune doar după efectuarea compensării, în măsura în care contribuabilul înregistrează obligaţii restante, aceste împrejurări neputând fî verificate de organele judiciare."

În cauza de faţă, raportului juridic dedus judecăţii îi sunt aplicabile dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 61/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, apreciindu-se în mod greşit că se aplică prevederile Codului de procedură fiscală. Astfel suma pretins a fi restituită nu a fost datorată în calitate de contribuabil, nu a fost virată la bugetul statului şi nici părţile nu au calitatea de contribuabil.

Mai mult decât atât, art. 168 din Legea nr. 207/2015 stabileşte principii privind restituirea sumelor încasate cu titlu de impozit pe venit şi/sau contribuţii sociale. Concret, în situaţia dată, nici nu există posibilitatea compensării acesteia cu alte creanţe.

Recursul declarat de Ministerul Justiţiei

Recurentul critică hotărârea Curţii de Apel Bucureşti raportat la prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 care, consideră recurentul, că se aplică situaţiei dedusă judecăţii, fiind vorba despre excluderea parţială de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiar a acelor cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate. Recurentul susţine că O.U.G. nr. 66/2011, ce reprezintă cadrul legal aplicabil în materia neregulilor, nu conţine prevederi specifice aplicabile Mecanismului Financiar Norvegian, care urmează sistemul prefinanţării, nu al rambursării.

Din analiza dispoziţiilor art. 20 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011 prin care se stabilesc condiţiile în care se realizează activitate de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, instanţa de control judiciar reţine că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene pot proceda la constatarea neregulilor şi la stabilirea creanţelor bugetare prin emiterea unor Procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare sau a unor Note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, acte administrative care au valoare de titlu de creanţă şi sunt emise în vedere stingerii creanţei bugetare constatate.

Prin urmare, având în vedere calitatea de titlu de creanţă conferită de legiuitor acestor acte administrative potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011 şi efectele care decurg din această calificare, respectiv dobândirea caracterul executoriu al actelor în privinţa creanţei bugetare stabilite, la momentul expirării termenului de plată indicat, conform art. 42 şi art. 43 din O.U.G. nr. 66/2011, emiterea lor presupune parcurgerea unei proceduri strict reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Or, în mod corect s-a reţinut, că, în privinţa adresei nr. x/01.11.2017, nu a fost respectată procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 şi prin urmare aceasta nu poate avea valoarea unui titlu de creanţă în temeiul actului normativ indicat, şi pe cale de consecinţă recurentul-pârât Ministerul Justiţiei nu putea constata prin intermediul acestei adrese existenţa unei nereguli şi nu putea stabili în sarcina recurentei-reclamante obligaţia de plată a unei creanţe bugetare, obligaţie care să devină executorie la momentul expirării termenul de plată de 30 de zile, ce a fost indicat în cuprinsul acesteia.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de Administraţia Naţională a Penitenciarelor, va casa, în parte, sentinţa recurată şi, în rejudecare, va obligă pârâta la restituirea sumei de 199.173,94 RON, cu menţinerea în rest a celorlalte dispoziţii ale sentinţei recurate şi va respinge recursul formulat de Ministerul Justiţiei prin Ministrul Justiţiei, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Administraţia Naţională a Penitenciarelor împotriva sentinţei nr. 2756 din 12 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, în rejudecare, obligă pârâta la restituirea sumei de 199.173,94 RON.

Menţine în rest celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Respinge recursul formulat de Ministerul Justiţiei prin ministrul Justiţiei împotriva sentinţei nr. 2756 din 12 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 29 octombrie 2020.