EU-Funded Grant Termination Upheld: Administrative Irregularity and Artificial Fragmentation Findings Confirmed

Şedinţa publică din data de 27 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea principală înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. de dosar x/2015 reclamanta A. S.R.L în contradictoriu cu pârâta AGENŢIA PENTRU FINANŢAREA INVESTIŢIILOR RURALE, a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună următoarele:

- anularea Deciziei nr. 16889/08.05.2015, emisa de către pârâta AFIR, prin care a fost respinsa Contestaţia formulata şi înregistrata la AFIR sub nr. x/08.04.2015;

- anularea Procesului Verbal de Constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x din data de 02.03.2015, privind proiectul "Înfiinţarea unui complex de sere localitatea Sacuieni", ce face obiectul Contractului de finanţare nr. x/03.08.2011, beneficiar S.C. A. S.R.L., a tuturor actelor care au stat la baza acestuia, precum şi a actelor subsecvente, cu consecinţa stingerii creanţei AFIR în cuantum de 2.020.316,67 RON şi a penalităţilor de întârziere;

- obligarea paratei la continuarea executării Contractului de finanţare nr. x/03.08.2011, astfel cum a fost acesta modificat prin Actul adiţional nr. x/09.03.2012, Actul Adiţional nr. 2/15.11.2013 şi Actul adiţional nr. x/25.07.2014, precum şi

- obligarea pârâtei la prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioada egala cu cea a soluţionării definitive a prezentei cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2066 pronunţată în data de 31 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele, acţiunea formulată, precizată şi modificată de către reclamanta A. S.R.L. a fost admisă în parte, dispunându-se anularea Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 16889/08.05.2015 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/02.03.2015, ambele acte emise de pârâta AFIR, precum şi a actelor administrative subsecvente, respectiv: cererea pârâtei AFIR din 12.03.2015 de plată a Scrisorii de garanţie bancară pentru restituirea avansului nr. 56/24.01.2013 şi Notificarea AFIR nr. 15661/28.04.2015 cu privire la încasarea sumei de 1.192.362,6 RON ca urmare a executării scrisorii de garanţie şi stabilirea diferenţei de achitat, în sumă de 827.954,07 RON.

Prin aceeaşi sentinţă a fost respinsă cererea reclamantei privind anularea actelor premergătoare actelor administrative, constând în Proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi Suspiciunea de neregulă/suspiciune de fraudă IRD.0.1 nr. 43224/16.12.2014, precum şi cererea reclamantei de anulare a oricăror acte subsecvente ce urmează a fi emise până la soluţionarea prezentei cauze.

Instanţa de fond a mai dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară, în sensul că a obligat pârâta să continue executarea contractului de finanţare nr. x/03.08.2011, astfel cum a fost modificat prin Actele adiţionale nr. x/09.03.2012, nr. y/15.11.2013 şi nr. 3/25.07.2014, precum şi să restituie către reclamantă suma de 1.192.362,6 RON.

Ca modalitate de reparare a prejudiciului suferit de reclamantă, pârâta a fost obligată la prelungirea duratei de implementare a proiectului, de la 42 de luni, la 49 de luni, precum şi cu o perioadă egală cu aceea a soluţionării definitive a prezentului litigiu.

2. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 2066 din data de 31 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâta Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenţii de Plăţi Pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit), încadrând în drept criticile în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., sens în care a solicitatadmiterea recursului şi casarea hotărârii atacate cu consecinţa respingerii în totalitate a acţiunii introductive, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, în esenţă, recurenta a reluat pe larg situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută prin actele administrative contestate şi invocată şi prin întâmpinare în faţa instanţei de fond, arătând în primul rând, că, deşi prin sentinţa recurată, instanţa de fond reţine şi admite existenţa indicatorilor care demonstrează existenţa condiţiilor artificiale în obţinerea finanţării nerambursabile, apreciază că autoritatea nu demonstrează şi nu probează existenţa elementului obiectiv şi a celui subiectiv, respectiv nu a produs suficiente dovezi de natură a determina existenţa celor două elemente.

Or, prin raportare la probatoriul administrat in cauză că, cât şi la dispoziţiile legale incidente speţei, existenţa indicatorilor fizici, legali şi de afaceri este deplin dovedită, iar acest lucru este confirmat chiar de motivarea sentinţei prin care se reţine totuşi existenţa în parte a indicatorilor, cât şi faptul că aceştia ridică unele suspiciuni.

Instanţa de fond separă fiecare indicator relevat argumentând că fiecare in parte nu prezintă relevanţa pe care AFIR a atribuit-o, însă aceasta nu face o coroborare a tuturor acestora, coroborare care ar fi evidenţiat ca într-un joc puzzle imagine de ansamblu in ceea ce priveşte legăturile dintre cele 9 societăţi. Asemănător jocului puzzle unde fiecare piesă separată nu prezintă relevanţă, unite fiind toate piesele relevă imagine de ansamblu, astfel încât instanţa de fond şi-a atins suficienţa în aprecierea de ansamblu a indicatorilor limitându-se in a considera că aceştia nu prezintă relevanţă.

Este astfel imposibil de concluzionat în urma multitudinii de indicatori/elemente astfel cum aceste sunt prezentate în procesul-verbal de constatare, că în speţă nu sunt dovedite legăturile dintre cele 9 societăţi şi nici dependenţa acestora de numitul B..

Cu referire la cele două recurenta învederează faptul că din coroborarea corectă a indicatorilor identificaţi şi detaliaţi in titlul executoriu reiese fără dubiu existenţa acestora.

Astfel, la acest moment există neconcordante grave între angajamentele asumate prin cererea de finanţare, şi situaţia existentă în prezent, ceea ce echivalează cu o abatere de la legalitate, regularitate si conformitate, ce conduce la declararea proiectului ca neeligibil şi la retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat. Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiţii stabilite şi acreditate de Comisia Europeană, condiţii care sunt obligatoriu de cunoscut şi respectat de către beneficiari.

În accepţiunea contractului de finanţare intervenit între părţi, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile şi de solicitare a finanţării în concordantă cu aceste condiţii, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare şi proceduri acreditate de Comisia Europeană. În conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de achiziţii, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora în condiţiile în care societăţile ofertante au fost invitate de acesta la selecţiile de oferte.

Recurenta susţine că, noţiunea de condiţii artificiale deşi nu este definită propriu-zis şi reglementată expres în legislaţia internă sau europeană, aceasta îşi găseşte sediul în dispoziţiile Articolului 4, alin. (8) Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a eco-condiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, precum şi în interpretarea dată de CJUE în cauza C-434/12, prin decizia din 14 septembrie 2012 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrative sad Sofia-grad (Bulgaria).

Raportând concluziile CJUE la speţa de faţă, recurenta susţine că, din verificările efectuate şi din cele reţine in cadrul capitolului 6 din Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/02.03.2015 reiese faptul că ambele elemente, atât cel obiectiv, cât şi cel subiectiv, sunt îndeplinite.

Astfel, în ceea ce priveşte elementul obiectiv, învederează faptul că, în ceea ce priveşte imposibilitatea atingerii obiectivelor urmărite de Schema de ajutor (M 121), daca se permite unui grup de persoane care acţionează împreună (în interes comun) şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp, asta înseamnă un obstacol suplimentar considerabil în calea îndeplinirii obiectivelor măsurii, care vizează sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi posibil.

Totodată, acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avântaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă.

Obiectivul general al Măsurii 121 vizează creşterea competitivităţii sectorului agricol printr-o utilizare mai bună a resurselor umane şi a factorilor de producţie şi îndeplinirea standardelor naţionale şi a standardelor comunitare, având corespondent în Regulamentul (CE) nr. 1305/2013 prin art. 17 - măsura 4. Investiţii în active fizice - submăsura Submâsura 4.1. "Investiţii în exploataţii agricole".

În vederea îndeplinirii elementului obiectiv s-au analizat şi celelalte elemente reale existente, astfel că nu este suficient ca beneficiara unui proiect să îndeplinească elementul obiectiv (finalitatea proiectului), ci este urmărit şi modul în care acesta este îndeplinit. Astfel fiind, în mod cert obiectivul măsurii 121 cât şi al întregului program FEADR nu poate fi atins.

Din această perspectivă recurenta consideră motivarea sentinţei netemeinică şi nelegală în condiţiile în care instanţa de fond motivează hotărârea în sensul că obiectivul măsurii este atins, nefiind relevantă realizarea investiţiei, ci modul in care este îndeplinit obiectivul măsurii 121.

Or, in prezenta speţă, obiectivul măsurii 121 nu este atins dat fiind faptul că încă de la iniţierea depunerii cererilor de finanţare de către cei 9 solicitanţi (ulterior prin încheierea contractului de finanţare, beneficiari) s-a urmărit eludarea condiţiilor restrictive din cadrul măsurii 121 în sensul că s-a dorit obţinerea a nouă finanţări contrar fişei măsurii 121 si H.G. nr. 224/2008 care reglementează accesarea numai a unei finanţări nerambursabile in decursul a trei ani fiscali consecutivi.

Prin verificările efectuate asupra menţinerii criteriilor de eligibilitate ale proiectului in limitele trasate de Ghidul Solicitantului şi contractul de finanţare s-a putut concluziona că prin eludarea condiţiilor de accesare a finanţării, prin încălcarea clauzelor privind menţinerea criteriilor de eligibilitate şi accesarea a nouă finanţări nerambursabile al căror beneficiar final este o singură persoană/grup de persoane, obiectivul măsurii 121 nu este atins.

În ceea ce priveşte existenta unui element subiectiv acesta constă în urmărirea în exclusivitate, a obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei anterior menţionate, iar din analiza aspectelor consemnate în cuprinsul procesului-verbal de constatare rezultă în mod evident o coordonare deliberată a activităţilor cu scopul evident de a obţine fonduri nerambursabile peste limita legală admisă de lege. Faţă de cele menţionate s-a considerat ca scopul depunerii proiectelor a fost acela de a se achiziţiona utilaje cu valoare totala ce depăşeşte 800.000 Euro, valoarea maxima admisa in cadrul unui proiect si de a achiziţiona o serie de utilaje pentru dezvoltarea proiectului.

Cei nouă beneficiari (toţi angajaţi în diverse societăţi coordonate de dl. B.) au accesat în totalitate finanţare nerambursabilă în cuantum de 7.200.000 euro dezvoltând un număr de 9 sere care funcţionează unitar şi care urmau să funcţioneze unitar, o dovadă în acest sens fiind constituirea societăţii PRODBIOROM S.R.L. şi a C..

Astfel ajutorul financiar nerambursabil acordat beneficiarilor în baza contractelor de finanţare perfectate pun în evidenta conduita beneficiarilor la care a făcut referire, constituind astfel o încălcare grava a dispoziţiilor legale si comunitare care reglementează "ajutorul de minimis" prin depăşirea plafonului maxim nerambursabil de care poate beneficia un solicitant in decursul a trei ani fiscali şi prin crearea de entităţi juridice care au accesat simultan şi unitar Măsura 121.

Deşi elementele evidenţiate în procesul-verbal de constatare analizate individual par legale, analizate în totalitatea lor aceste elemente au condus la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului. Aşadar, nu se poate face abstracţie de faptul că beneficiar final al fondurilor încasate pe cele nouă proiecte este acelaşi grup de persoane.

Raportat la aspectele expuse în cuprinsul procesului-verbal de constatare, rezultă în mod evident faptul că a existat o coordonare deliberată a activităţilor cu scopul clar de a beneficia de fonduri nerambursabile peste limita legală.

În plus, crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării pot fi grupate în trei categorii: indicatori externi/fizici, indicatori de structură/juridici, indicatori de afaceri/contabili, iar experienţa arată că, în domeniul creării de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării, trebuie identificat în fiecare categorie cel puţin unul dintre indicatorii menţionaţi.

Urmând acest raţionament, dovedit în cazul multor cereri de finanţare, elementele de fapt, legale, economice, funcţionale şi personale ale cazului trebuie cercetate foarte serios, luate în calcul şi analizate temeinic, identificând astfel "steguleţele roşii" referitoare la crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării.

"Steguleţele roşii", terminologie consacrată la nivel comunitar, reprezintă indicatori de fraudă sau nereguli, iar identificarea acestora constituie un evident semnal de alarmă pentru recurentă, în ceea ce priveşte finanţarea cercetată.

La verificarea prezentei finanţări, s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca şi elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiţii artificiale: respectiv indicatorii externi, fizici, indicatorii structurali, legali, juridici şi indicatorii de afaceri, financiar-contabili.

În cazul măsurii 121 aceste obiective sunt acelea de a sprijini creşterea competitivităţii în sectorul agricol or, în prezenta speţă acest obiectiv esenţial al măsurii nu poate fi atins în contextul in care toate cele nouă sere funcţionează unitar inclusiv în ceea ce priveşte distribuţia produselor finite.

Astfel, concentrarea fondurilor nerambursabile provenite din programul FEADR la un grup de nouă beneficiari care acţionează de comun acord şi concertat încă de la depunerea cererilor de finanţare în vederea eludării condiţiilor de accesarea a finanţării nerambursabile contravine în mod flagrant obiectivului măsurii 121.

Se constată faptul că obiectivele măsurii 121 sunt puse sub semnul întrebării dacă o companie nou creată contribuie exclusiv la operaţiunile economice ale altei companii fără a căuta să obţină profit propriu. În acest caz compania nouă este mai degrabă o firmă fantomă decât o entitate de sine stătătoare.

Recurenta a reiterat pe larg în cererea de recurs elementele relevante care au determinat concluzia că sunt îndepliniţi toţi indicatorii pentru a demonstra existenţa condiţiilor artificiale, atât din perspectiva elementului obiectiv cât şi cel subiectiv, susţinând că, având în vedere analiza criteriilor subiective şi a elementelor ce demonstrează coordonarea acţiunilor întreprinse de societate si ceilalţi 8 beneficiari, se constata faptul ca obiectivul general al măsurii 121, criteriul obiectiv (se va evalua dacă, prin proiectele pentru care se solicita finanţare, se îndeplinesc obiectivele măsurii a-conform fisei măsurii 121, obiectivul general al măsurii este creşterea competitivităţii sectorului agricol printr-o utilizare mai buna a resurselor umane si a factorilor de producţie si îndeplinirea standardelor naţionale si a standardelor comunitare) - creşterea competitivităţii sectorului agricol - nu poate fi considerat îndeplinit, ceea ce conduce la concluzia că S.C. A. S.R.L. şi ceilalţi 8 beneficiari au creat condiţii artificiale în scopul depăşirii plafonului financiar nerambursabil al măsurii 121.

Concluzionând, recurenta arată că, luându-se in considerare toţi aceşti indicatori şi elementele detaliate în procesul-verbal de constatare se poate concluziona că în speţă au fost create în mod artificial societăţile beneficiare ale finanţării nerambursabile, în mod real urmărindu-se fărâmiţarea unei investiţii mai mari cu scopul depăşirii finanţării maxime nerambursabile în cadrul măsurii 121.

Aşadar din analiza tuturor elementelor detaliate în actele contestate se constată că articolul 4(8) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011 se poate aplica luându-se în calcul motivul determinant - faptul că un proiect de investiţii nu este independent din punct de vedere funcţional sau faptul că există o legătură de ordin juridic între două entităţi economice, cu luarea în considerare a tuturor celorlalte elemente subiective reale existente în cazul respectiv.

Este evident, din aspectele de fapt si de drept expuse în actele administrative contestate, că neregula a fost semnalată şi analizată cu privire la crearea condiţiilor artificiale pentru a încălca prevederile regulii de finanţare şi depăşirea valorii ajutorului maxim pe o perioadă de trei ani fiscali în cadrul măsurii 121.

De asemenea, prin procesul-verbal de constatare sunt expuse in mod detaliat legăturile existente intre cele nouă entităţi juridice, legături care atesta coordonarea acestora de către un singur grup de persoane.

Pe cale de consecinţa, deşi din punct de vedere juridic aceste entităţi sunt considerate independente, nu se poate face abstracţie de faptul ca sunt coordonate de către acelaşi grup de persoane încălcându-se obligaţia respectării plafonului maxim pe care îl poate accesa un beneficiar pe decursul a trei ani fiscali.

Elementele prezentate în procesul-verbal atacat, nu pot fi catalogate drept simple coincidenţe, ele atestând acţiunea concertată cu scopul de a accesa prin intermediul mai multor societăţi finanţarea nerambursabilă prin măsura 121, măsură care este supusă unui plafon maxim de finanţare.

Astfel, din probele administrate în prezentul dosar se observă prezenta drumului comun care deserveşte cele nouă sere. Iniţial, prin cererea de finanţare, fiecare proiect îşi asumă condiţia şi obligaţia de a fi un proiect independent. Pe de altă parte, prin depunerea cererii de finanţare beneficiarul îşi asumă că tipul întreprinderii este acela de întreprindere autonomă care poate să-şi desfăşoare activitatea în mod independent fără aportul altei societăţi legate sau partenere.

Iniţial, prin proiectul tehnic, beneficiarul a propus construcţia a 2 sere compuse din 8 tronsoane. În ceea ce priveşte drumurile de acces, beneficiarul menţionează faptul că, alcătuirea sistemului rutier permite accesul vehiculelor direct din drumul de exploatare la locul de implementare al investiţiei nemenţionându-se în acest sens vreun drum care poate deservi şi alte proiecte. În plus, prin acelaşi proiect tehnic beneficiarul a menţionat faptul că va împrejmui sera pentru a o delimita de celelalte proiecte.

În urma verificărilor s-a constatat că proiectul tehnic nu a fost respectat, drumul de acces propriu nu era realizat, accesul la locul de implementare al investiţiei (sera) fiind efectuat dintr-un drum care deservea alte opt proiecte.

Totodată, cu ocazia acestor verificări s-a constatat că beneficiarul nu a respectat proiectul tehnic în ceea ce priveşte realizarea împrejmuirii. În acest context dat fiind faptul că realitatea de pe teren nu coincidea cu cele propuse iniţial de către beneficiar in cadrul studiului de fezabilitate s-a concluzionat că toate cheltuielile solicitate la plată în cadrul tranşei a II-a de plată sunt neeligibile.

Totodată, la câteva luni după încheierea contractului de finanţare, reclamanta a solicitat modificarea soluţiei tehnice pentru accesul în sere, respectiv, construirea unui alt drum pentru accesul în seră dar această propunere a fost respinsă dat fiind faptul că acesta nu ar fi deservit în exclusivitate proiectul deservit de S.C. A. S.R.L. Aceiaşi solicitare a fost depusă de toţi ceilalţi opt beneficiari.

La verificările pe teren, deşi modificarea tehnică nu a fost agreată şi aprobată de AFIR, s-a observat realizarea schimbării proiectului tehnic prin construirea unui drum care deservea toate cele 9 sere şi nerespectarea celor indicate chiar de beneficiar în studiul de fezabilitate.

Prin urmare, în urma coroborării tuturor elementelor s-a concluzionat că, în prezenta speţă, reclamanta, în cunoştinţă de cauză, a procedat la fracţionarea artificială a unui proiect de investiţii, încercând astfel a se depăşi plafonul maxim de sprijin financiar.

Multitudinea de elemente identificate grupate în cele trei grupe de indicatori, converg spre concluzia că beneficiarul a încălcat normele legale, contractul de finanţare şi prevederile Ghidului Solicitantului.

Investiţiile trebuie în mod real delimitate iar funcţionarea acestora încă de la momentul zero până la sfârşitul perioadei de monitorizare trebuie să fie total independentă. Pentru respectarea condiţiilor enumerate în Ghidul Solicitantului cât şi pentru a evita producerea condiţiilor artificiale solicitantul trebuie să acţioneze independent, corect şi să se limiteze la dezvoltarea unei singure investiţii care să presupună acordarea unui singur ajutor nerambursabil în limita a 800.000 euro.

Per a contrario, acţionarea concertată şi deliberată prin interpunerea unor societăţi comerciale doar aparent autonome şi independente în vederea obţinerii a două sau mai multe finanţării şi concentrarea fondurilor nerambursabile doar in favoarea unui singur grup sau a unei singure persoane contravine condiţiilor oricărei măsuri din cadrul FEADR nu numai măsurii 121.

Pe de altă parte,conchide recurenta, existenţa elementului subiectiv este demonstrată de întreaga conduită a beneficiarului A. S.R.L. cât şi a celorlalţi 8 beneficiari care au acţionat concertat dat fiind faptul că: iniţial s-a procedat la dezmembrarea unui teren (aparţinând dlui B.) în nouă parcele; s-a procedat la fărâmiţarea unei investiţii; s-au creat nouă societăţi comerciale ai căror asociaţi majoritari sunt angajaţii dlui B. la D..A. (angajaţi care dispuneau din diverse surse de 50% din valoarea eligibilă a fiecărui proiect); s-a obţinut finanţarea nerambursabilă fiind încheiate contractele de finanţare cu cei nouă beneficiari aparent autonomi; s-a solicitat amendarea acestor contracte prin modificarea proiectului tehnic dorindu-se construirea unui drum care să deservească cele nouă sere; în final, cei nouă beneficiari se constituie într-o asociaţie în vederea desfacerii produselor care vor fi obţinute, asociaţie în care dl B. deţine majoritatea acţiunilor (49%).

3. Apărările formulată de intimata-reclamantă

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temenică şi legală a sentinţei atacate, răspunzând punctual susţinerilor recurentei şi reluând practic susţinerile formulate prin cererea de chemare în judecată şi celelalte acte de procedură din faţa primei instanţe.

Anexat întâmpinării, intimata-reclamantă a depus la dosarul de recurs practică judiciară.

Recurenta-pârâtă nu a înţeles să formuleze răspuns la întâmpinare.

4. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată la data de 27 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

5. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare de către intimată, precum şi în raport de dispoziţiile legale incidente litigiului pendinte, Înalta Curte apreciază recursul ca fiind fondat, pentru considerentele ce succed:

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de alin. (1), pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., invocat de recurentă în susţinerea recursului declarat, Înalta Curte precizează că pentru incidenţa acestuia în cauză ar trebui era necesar ca hotărârea pronunaţată de instanţa de fond să cuprindă motive contradictorii.

Or, la o simplă lectură a considerentelor expuse în cuprinsul acesteia, se poate constata că motivele de fapt şi de drept prezentate de judecătorul fondului antameaza pe deplin solutia de admitere a cererii de chemare în judecata, astfel ca nu se poate discuta despre existenta unor motive contradictorii, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., ceea ce face ca acest motiv de casare să nu îşi găsească incidenţa în cauză.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de asemenea de recurenta-pârâtă, preliminar, Înalta Curte reţine următoarele argumente de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 02.03.2015, ca act administrativ individual şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 16889/08.05.2015 emise de Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, considerându-se vătămată şi solicitând anularea actelor administrative, a tuturor actelor care au stat la baza acestuia, precum şi a actelor subsecvente, cu consecinţa stingerii creanţei AFIR în cuantum de 2.020.316,67 RON şi a penalităţilor de întârziere şi obligarea paratei la continuarea executării Contractului de finanţare nr. x/03.08.2011, astfel cum a fost acesta modificat prin Actul adiţional nr. x/09.03.2012, Actele adiţionale nr. x/09.03.2012, nr. y/15.11.2013 şi nr. 3/25.07.2014, precum şi la prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioada egala cu cea a soluţionării definitive a prezentei cauze.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, se reţine că între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (în prezent Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, prin reorganizarea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în baza O.U.G. nr. 41/2014), în calitate de autoritate contractantă şi reclamantă, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanţare cu fonduri europene nr. x/03.08.2011, referitor la Proiectul "Înfiinţarea unui complex de sere în localitatea Săcuieni".

Finanţarea a fost acordată reclamantei în cadrul Măsurii 121 - "Modernizarea exploataţiilor agricole", valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil acordat de către AFIR fiind de 2.167.933 RON, reprezentând 60% din valoarea cheltuielilor eligibile pentru implementarea Proiectului, suma de 1.083.966 RON reprezentând un avans de 50% din valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil, restul urmând a fi achitaţi în trei tranşe.

Obiectivele investiţiei a constat în crearea unei noi capacităţi de producţie de legume certificate biologic, prin construirea unui complex de sere de legume, iar conform Studiului de fezabilitate, proiectul de investiţii avea următoarea structură: construcţii noi: sere, spaţiu tehnic, centrala termica, bazin vidanjabil, drumuri şi platforme betonate, imprejmuire, put forat; echipamente şi utilaje tehnologice cu montaj: sistem complex de irigare, centrala termica cu combustibil din biomasa; dotări specifice: instalaţii electrice, sanitare, încălzire, ventilare, climatizare; achiziţii bunuri: tractor, freza, utilaj de plantat răsaduri, incarcator frontal, remorca de administrat gunoi.

În urma Raportului de control nr. x/11.08.2014 emis de Direcţia Control şi Antifraudă, pârâta a procedat la efectuarea unui control, prin verificarea documentară şi pe teren a proiectului ce face obiectul contractului de finanţare menţionat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, în urma verificarii proiectelor, fiind încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x din data de 02.03.2015, prin care s-a propus rezilierea Contractului cadru nr. x/03.08.2011 şi recuperarea integrală a ajutorului financiar acordat.

De asemenea, s-a constituit în acest mod o creanţă bugetară în sumă de 2.020.316,67 RON, iar la data de 11 martie 2015, parata AFIR a solicitat E. Sucursala Oradea plata Scrisorii de garanţie bancara de restituire avans, trimiţând în acest sens adresa inregistrata la banca sub nr. x/27.03.2015, plata Scrisorii de garanţie bancara fiind efectuata de E. Sucursala Oradea către AFIR în luna iunie 2015.

Pentru a dispune o asemenea măsură echipa de verificare din partea autorităţii cu competenţe în gestionarea fonsurilor comunitare a constatat că reclamanta împreună cu alţi 8 operatori economici, au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor", raportat la dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, astfel cum a fost acesta dezvoltat de CJUE prin Hotărârea pronunţată în cauza C-434/12 Slancheva Sila, precum şi la Nota Directoare pentru Auditori nr. 22 a Comisiei Europene din 10.10.2013, identificând existenţa unor conexiuni între societăţile beneficiare ale celor 9 sere, respectiv a unor indicatori fizici, funcţional legali şi de afacere/contabili/financiari, care dovedesc scopul nedeclarat al fragmentării unei investiţii mai mari în mai multe investiţii mai mici, în vederea depăşirii plafonului măsurii.

Astfel, s-a reţinut că: 8 dintre cele 9 societăţi, între care şi reclamanta, au acelaşi sediu, respectiv în Oradea, str. x, în cadrul Complexului Comercial "D."; amplasamentul serelor este în aceeaşi locaţie, sat Ciocaia, oraş Sacuieni, jud. Bihor, pe o parcelă în suprafaţă totală de 18.363 mp, dezmembrată în mai multe loturi, care iniţial, înainte de dezmembrare, au constituit proprietatea numitului B.; deşi prin Proiectul tehnic depus de reclamantă nu sunt prevăzute drumuri de acces cu legături de continuitate cu parcelele vecine, la controlul din teren s-a observat pe partea nord-vestică existenţa unei alei betonate continue, comună tuturor parcelelor celor 9 societăţi, însă întreruptă de gardurile de împrejmuire dintre sere. Fiecare reprezentant legal al celor 9 societăţi au instituit în favoarea celorlalte 8 societăţi drept de servitute de trecere; alimentarea cu energie electrică este comună; numărul de telefon de contact este acelaşi pentru toate cele 9 firme; data depunerii celor 9 proiecte de 29.10.2010, iar data înfiinţării firmelor este 15.10.2010; domeniul principal de activitate este comun: Cod CAEN 0113 "Cultivarea legumelor şi a pepenilor, a rădăcinoaselor şi tuberculilor"; toate cele 9 firme lucrează cu aceeaşi firmă de consultanţă, cu aceeaşi bancă, cu aceeaşi firmă de proiectare, cu aceeaşi firmă pentru dirigenţia de şantier, acelaşi constructor pentru lucrările de construcţii; reprezentanţii legali ai celor 9 societăţi beneficiare ale Măsurii 121, inclusiv reprezentantul legal al reclamantei, sunt angajaţi cu timp parţial, ori cu normă întreagă la firmele grupului de firme D.. S-a constatat de asemenea unirea celor 9 beneficiari într-o formă asociativă prin înfiinţarea Prodbiorom S.R.L. la data de 25.05.2012 şi a C. în data de 12.11.2014.

Instanţa de fond a apreciat că împrejurările reţinute de autoritatea pârâtă, nu justifică condiţia creeării de către reclamantă, împreună cu alţi 8 operatori economici, a unor "condiţii artificiale" în vederea obţinerii nelegale a finanţării, de natură a determina rezoluţiunea contractului, că din analiza tuturor indicatorilor reţinuţi şi a căror existenţă a fost dovedită în speţă, aceştia nu suficienţi pentru a dovedi existenţa unei intenţii comune de fragmentare a unei investiţii mai mari, în mai multe proiecte mai mici, în vederea depăşirii pragului de minimis sau faptul că reala intenţie a obţinerii de către fiecare dintre beneficiari a finanţării a fost în sensul asigurării unui beneficiu financiar numitului B., iar nu în scopul atingerii Obiectivelor Măsurii 121 şi că în mod eronat s-a reţinut prin actele administrative atacate incidenţa dispoziţiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 rap. la art. 5 alin. (3) din Regulamentul Comisiei nr. 1975/2006 şi art. 11 din contractul de finanţare, în sensul existenţei unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea contractului de finanţare.

Înalta Curte apreciază fondată susţinerea recurentei potrivit căreia, prin raportare la probatoriul administrat în cauză că, instanţa de fond, deşi reţine totuşi existenţa în parte a indicatorilor, cât şi faptul că aceştia ridică unele suspiciuni, separă fiecare indicator relevat fără să facă o coroborare a tuturor acestora, coroborare care ar fi evidenţiat legăturile dintre cele 9 societăţi,

În ceea ce priveşte crearea de condiţii artificiale, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunţată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, CJUE a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Aşadar, analiza elementelor subiective şi subiective nu se realizezază autonom pe fiecare indicator în parte, ci printr-o analiză de ansamblu a fiecărui indicator, întrucât, fiecare indicator luat individual, funcţional nu poate conduce la concluzia creeării în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, şi că, la acordarea unei astfel de plăţi, candidatul a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

Din această perspectivă Înalta Curte apreciază că este greşită concluzia primei instanţe potrivit căreia indicatorii menţionaţi sunt insuficienţi pentru a ajunge la concluzia că nu se poate atinge scopul Obiectivelor Măsurii 121.

Obiectivul general al Măsurii 121 constă în "creşterea competitivităţii sectorului agricol, printr-o utilizare mai bună a resurselor umane şi a factorilor de producţie", ceea ce presupune şi creşterea competitivităţii/concurenţei dintre societăţile care funcţionează în sectorul agricol, or având în vedere indicatorii externi fizici, structurali, juridici şi de afaceri reţinuţi, în mod temeinic pârâta a apreciat că acest obiectiv privind creşterea competitivităţii nu poate fi atins de reclamantă, având în vedere legăturile cu ceilalţi 8 asociaţi ai beneficiarilor finanţării, precum şi legăturile acestora cu numitul B..

Din punct de vedere al indicatorilor structurali şi juridici, împrejurarea că B. a deţinut calitatea de proprietar al terenului pe care se derulează proiectele, pe care l-a dezmembrat în acest scop, înfiinţând în acelaşi timp şase societăţi comerciale cu profil agricol, având acelaşi obiect de activitate şi acelaşi cod CAEN, asociaţi fiind angajaţi ai numitului B., la D. S.A., unde acesta din urmă este acţionar majoritar, că opt din cele nouă firme au sediul social în complexul comercial D. din Oradea, (mall-ul din Oradea), iar ulterior obţinerii finanţărilor, cei 9 beneficiari s-au organizat într-o formă asociativă prin înfiinţarea Prodbiorom S.R.L. la data de 25.05.2012 şi a C. în data de 12.11.2014, constituie tot atâtea argumente în sprijinul concluziei pârâtei, în sensul unei acţiuni concertate în vederea creării de condiţii artificiale.

Instanţa de fond apreciază că aceste aspecte nu sunt suficiente pentru a demonstra creearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea plăţilor, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor, însă dacă se are în vedere şi indicatorii fizici externi, respectiv faptul că amplasamentul serelor este în aceeaşi locaţie, sat Ciocaia, oraş Sacuieni, jud. Bihor, pe parcelă în suprafaţă totală de 18.363 mp, ce a fost dezmembrată aşa cum s-a arătat, că delimitarea acestor amplasamente este făcută doar pe o latură, în partea unde fiecare reprezentant legal al celor 9 societăţi au instituit în favoarea celorlalte 8 societăţi drept de servitute de trecere că alimentarea cu energie electrică este comună că numărul de telefon de contact este acelaşi pentru toate cele 9 firme şi că cele 9 proiecte au fost depus la aceaaşi dată, de către aceeaşi firmă de consultanţă, firmele au cont deschis la aceeaşi bancă, au utlizat serviciile aceeaşi firme de proiectare, iar constraucţia tuturor proiectelor a fost efectuată de acelaşi constructor, aceeaşi firmă fiind contractată şi pentru dirigenţia de şantier, conturează deja concluzia că suntem în prezenţa unui proiect mai mare fărâmiţat artificial în vedere obţinierii finanţării, dar controlat de persoane care se află în diverse relaţii, de subordonare, de afaceri sau de prietenie cu numitul B., proprietarul terenului dezmebrat şi care este acţionar majoritar şi administrator la Prodbiorom S.R.L. înfiinţată la data de 25.05.2012 de către cei 9 beneficiari care sunt asociaţi.

Instanţa de fond a reţinut că existenţa unor relaţii de prietenie ori de subordonare dintre această persoană şi asociaţii unici ai celor 9 beneficiari este în măsură să justifice decizia fostului proprietar al terenului de a proceda la dezmembrarea acestuia, în considerarea acestor relaţii de prietenie şi în scopul ajutorării beneficiarilor, însă în condiţiile în care nu s-a dovedit că punerea la dispoziţie a terenului, în urma dezmembrării, ar fi fost cu titlu gratuit, nu se poate prezuma că în realitate a fost obţinut un avantaj nepermis ca urmare a obţinerii finanţării.

Înalta Curte nu poate reţine acest argument, întrucât avantajul nepermis nu poate proveni doar din caracterul gratuit sau cu titlu oneros a punerii la dizpoziţie a parcelei dezmembrate ci şi din indicatori de natură funcţională şi din elemente de natură subiectivă, din care rezultă că scopul acestor operaţiuni juridice a fost altul, atâta vreme cât fărâmiţarea terenului a condus la înfiinţarea de noi firme care, prin modul de organizare şi funcţionare şi prin obiectul de activitate prestat converg către acelaşi scop, exploatarea aceluiaşi teren şi obţinerea de finanţare care, urmare a fărâmiţării, depăşeşte plafonul de minimis.

În aparenţă, cele 9 societăţi au independenţă juridică şi funcţională, însă, luând în considerare toate elementele obiective şi subiective şi toţi indicatorii, fizici externi, juridici şi economici funcţionali, se constată că în realitate activitatea desfăşurată de aceste societăţi nu este independentă, proiectele îşi pierd caracterul autonom, contrar celor reţinute de prima instanţă, pârâta făcând dovada că, pentru finalizarea obiectivelor propuse, utilajele achiziţionate de reclamantă nu sunt suficiente, nu pot funcţiona în mod independent făcând parte dintr-un proiect mai amplu, ce include în mod necesar şi utilizarea utilajelor procurate de celelalte 8 societăţi verificate.

Instanţa de fond reţine, referitor la legăturile dintre asociaţii unici ai celor 9 societăţi comerciale, că, potrivit considerentelor CJUE expuse în cauza C-434/12 Slancheva Sila, cu privire la elementele obiective, precum şi recomandărilor din Nota Directoare pentru auditori, existenţa unei legături de serviciu, chiar şi de prietenie, nu este suficientă pentru a atrage, per se, concluzia creării unor condiţii artificiale, ceea ce este corect, însă în situaţia în care aceste legături sunt completate de alte indicii şi alţi indicatori de natură juridică sau funcţională sau fizici externi care converg către aceeaşi concluzie, atunci aceste legături reprezintă elemente care conduc la existenţa unor acţiuni concertate în scopul creării de condiţii artificiale.

Analiza indicatorilor nu trebuie să se facă izolat de ceilalţi, ci în ansamblu, întrucât, împrejurarea că cele nouă societăţi beneficiare au avut acelaşi consultant, proiectant şi diriginte la toate proiectele, luată izolat nu poate fi considerată un element care să conducă la concluzia creări de condiţii artificiale, dar împreună cu celelalte aspecte reţinute, devine un element de certitudine care favorizează această concluzie.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele de fapt şi de drept anterior reţinute, constatând incidenţa în cauză a motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu prevederile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, să procedeze la admiterea recursului declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond, cu consecinţa casării acesteia şi, urmare a rejudecării procesul în fond, va respinge, în totalitate, acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenţii de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit) împotriva sentinţei civile nr. 2066 din 31.05.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă recurată şi rejudecând,

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 octombrie 2020 .