Incompatibility of local official with commercial administration following ex lege company dissolution and with public institution board membership

Şedinţa publică din data de 30 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chematre în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâta Agentia Natională de Integritate, solicitand instanţei, ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună anularea raportului de evaluare nr. x/26.05.2016 emis de pârâtă.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1116 din data de 29 martie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1116 din data de 29 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Criticile de nelegalitate subsumate motivului de recurs invocat sunt, în esenţă, următoarele:

- hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, constând în dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, art. 233 alin. (2) şi art. 237 alin. (1) lit. b) alin. (6) şi (8) din Legea nr. 31/1990, art. 96 din Legea nr. 1/2011, respectiv O.U.G. nr. 75/2005, dar şi Recomandarea nr. 10/2000 a Comiteetului de Miniştrii al Consiliului Europei;

- în ceea ce priveşte prima situaţie de incompatibilitate reţinută în raportul de evaluare, susţine recurenta-reclamantă că instanţa de fond nu a ţinut cont de situaţia, potrivit căreia, societatea B.. S.R.L. fusese lichidată din oficiu, în baza art. 237 alin- 8 şi 9 din Legea nr. 31/1990, respectiv la 3 luni de zilşe de la data ramânerii definitive a hotărârii de dizolvare (Decizia nr. 1526/COM/2010), astfel încât funcţia de administrator nu mai putea fi reţinută ca fiind exercitată la doi ani mai târziu;

- în ceea ce priveşte a doua situaţie de incompatibilitate, reţinută în raportul de evaluare, constând în exercitarea simultană a funcţiei de viceprimar al oraşului Medgidia şi reprezentantul unităţii administrativ-teritoriale în consiliul de administraţie al unei unităţi de învăţământ de stat, recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond nu a ţinut cont de actele normative ce impun situaţii juridice ulterioare. Afirmă recurenta-reclamantă că, în calitate de viceprimar şi reprezentant al unităţii teritorial-administrative în Consiliul de administraţie al unităţii de învăţământ a acţionat pentru un interes social şi pentru realizarea unui obiectiv care corespunde scopului urmărit prin lege, neurmărind satisfacerea un interes personal, de natură patrimonială, nefiind astfel întrunite elementele stării de incompatibilitate prevpzuztă de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare prin care a solciitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată, prin prisma criticilor invocate, a actelor şi lucrărilor dosarului, precum şi a dispoziţiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în parte, pentru argumentele în continuare prezentate.

1. Argumente de fapt şi de drept

În ceea ce priveşte prima situaţie de incompatibilitate, constatată de instanţa de fond ca fiind corect reţinută de către autoritatea pârâtă, recurenta-reclamantă susţine, în esenţă, prin criticile dezvoltate în cererea de recurs, că nu s-a aflat pe perioada exercitării mandatului de viceprimar în situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) Legea nr. 161/2003, în raport de deţinerea calităţii de administrator la B.. S.R.L.

Din Raportul de evaluare întocmit de ANI, a cărui anulare se solicită, rezultă că perioada evaluată a fost cuprinsă între 22.06.2012 - 03.07.2014.

Potrivit înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, rezultă că, anterior perioadei pentru care s-a constatat starea de incompatibilitate, respectiv la data de 17.02.2010, prin sentinţa nr. 1159/COM pronunţată de Tribunalul Constanţa, în dosarul nr. x/2009, irevocabilă, la solicitarea Oficiului Registrului Comerţului, s-a dispus dizolvarea societăţii comerciale menţionate, prin raportare la dispoziţiile art. 237 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990.

În conformitate cu dispoziţiile art. 237 alin. (8) din Legea nr. 31/1990, dacă în termen de 3 luni de la data rămânerii definitive a hotărârii de dizolvare nu s-a formulat cerere de numire a lichidatorului potrivit alin. (7), are loc radierea societăţii din registrul comerţului.

În acest sens, recurenta-reclamantă a depus la dosar înscrisuri din care reiese că între momentul dizolvării societăţii (2010) şi momentul înscrierii menţiunii radierii în Registrul Comerţului (2013) nu au mai fost efectuate acte de comerţ, nefiind formulată nici cerere de numiore a lichidatorului, iar începând cu data de 1.02.2010 în evidenţa CECCAR Constanţa, reclamanta este menţionată la membrii inactivi pentru o perioadă nedeterminată.

Înalta Curte, în jurisprudenţa sa constantă a ultimilor 2 ani, cu incidenţă la situaţia dedusă judecăţii în prezenta speţă, a considerat că simpla deţinere a două funcţii incompatibile nu permite, în mod automat, stabilirea stării de incompatibilitate. Numai exercitarea simultană a calităţii de ales local, precum şi a celei de asociat/administrator al unei societăţi comerciale, conduce la starea de incompatibilitate, aceasta fiind interpretarea care corespunde scopului legii, respectiv acela de înlăturare a condiţiilor care pot determina savârşirea unor eventuale acte de corupţie.

De altfel, nici înregistrarea menţiunilor în Registrul Comerţului nu reprezintă o condiţie necesară producerii efectelor radierii societăţii comerciale, în planul răspunderii personale a asociatului, în speţa de faţă, radierea societăţii intervenind de drept, ex lege, la trei luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de dizolvare, iar odată cu radierea, a încetat şi calitatea de asociat/administrator a reclamantei, independent de faptul că menţiunea radierii societăţii s-a efectuat ulterior. Faptul că intimata-reclamantă nu a mai desfăşurat activităţi de natură comercială în cadrul societăţii al cărei asociat unic era, acceptând dizolvarea acesteia şi ulterior, radierea sunt împrejurări care fac certă intenţia persoanei de a se deroba în mod voit şi public de calitatea respectivă.

Totodată, Înalta Curte apreciază că interpretarea dată de instanţa de fond este greşită şi în raport de un alt argument, născut ulterior pronunţării sentinţei atacate, reprezentat de soluţia de principiu adoptată de Plenul judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a ÎCCJ din 22.05.2017, prin care a fost unificată practica divergentă de la nivelul secţiei, anterioară modificărilor legislative, practică neunitară în ceea ce priveşte problema de drept născută din deţinerea/exercitarea efectivă şi simultană a două funcţii de natură a determina incidenţa cazului de incompatibilitate. Soluţia de unificare a practicii neunitare identificată la nivelul secţiei a fost în sensul că în situaţia în care cele două funcţii nu au fost exercitate efectiv şi simultan este greşit a se reţine incidenţa cazului de incompatibilitate.

Prin urmare, din perspectiva cazului de incompatibilitate reţinut în sarcina intimatei-reclamante analizat anterior, sentinţa instanţei de fond este dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, situaţie ce conduce la casarea parţială a acesteia.

În ceea ce priveşte criticile de nelegalitate referitoare la al doilea caz de incompatibilitate reţinut de autoritatea intimată prin Raportul de evaluare contestat şi care vizează deţinerea de către recurentă a calităţii de reprezentant al unităţii teritorial administrative în Consiliul de Administraţie al Colegiului Tehnic Nicolae Titulescu Medgidia, Înalta Curte constată că acestea nu sunt întemeiate.

Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 96 alin. (2) lit. a) din Legea educaţiei naţionale nr. 1/2011, în forma în vigoare în perioada de referinţă şi în temeiul cărora s-a constatat starea de incompatibilitate, prevăd următoarele:

"În unităţile de învăţământ de stat consiliul de administraţie este organ de conducere şi este constituit din 7, 9 sau 13 membri, astfel:

a) în cazul unităţilor de învăţământ de nivel gimnazial cu un singur rând de clase, consiliul de administraţie este format din 7 membri, cu următoarea componenţă: 3 cadre didactice, inclusiv directorul; 2 reprezentanţi ai părinţilor; un reprezentant al primarului; un reprezentant al consiliului local. Prevederile prezentului articol se aplică în mod corespunzător şi pentru învăţământul preşcolar şi primar;".

Potrivit art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, "Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu:(…) d) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional sau local, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice".

În perioada de referinţă, intenţia legiuitorului a fost clară, funcţia de primar şi cea de viceprimar fiind incompatibilă cu cea de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice, aşa cum este Colegiul Tehnic Nicoale Titulescu Medgidia, ceea ce înseamnă că în consiliul de administraţie al liceului trebuia să fie membru un reprezentant al primarului, altul decât viceprimarul, pentru care, de asemenea, exista instituită incompatibilitatea, prin art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Prin urmare, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, reprezentarea consiliului local în consiliile de administraţie ale unităţilor aparţinând învăţământului de stat se poate realiza numai prin desemnarea persoanelor prevăzute de lege, desemnare care nu trebuie să încalce regimul incompatibilităţilor stabilit pentru funcţia respectivă.

Instanţa de control judiciar reţine că, în raport de scopul urmărit de legiuitor la momentul adoptării art. 96 din Legea nr. 1/2011 şi luând în considerare modificarea ulterioară a acestei norme prin O.U.G. nr. 49/2014, prezenţa primarului în consiliul de administraţie, urmăreşte organizarea şi desfăşurarea eficientă a activităţii unităţilor de învăţământ, prin identificarea în timp util a deficienţelor şi luarea măsurilor ce se impun.

La formularea acestei concluzii se au în vedere şi dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 1/2011, care prevăd că autorităţile administraţiei publice locale asigură, în condiţiile legii, buna desfăşurare a învăţământului preuniversitar în localităţile în care acestea îşi exercită autoritatea, iar neîndeplinirea de către autorităţile publice locale a obligaţiilor ce le revin în organizarea şi funcţionarea învăţământului preuniversitar se sancţionează conform legii.

În plus, incompatibilităţile sunt de strictă interpretare ceea ce înseamnă că nu este permisă nici interpretarea restrictivă şi nici cea extensivă, cum este cea propusă de recurentă.

Pe de altă parte, nici prin modificarea Legii nr. 1/2011, adusă art. 96 alin. (1) prin O.G. nr. 49/2014, intenţia legiuitorului nu s-a schimbat în ceea ce priveşte viceprimarul, fiind permis, în prezent, doar primarului să fie membru în consiliului de administraţie al unei unităţi de învăţământ.

Temeinic, instanţa de fond a reţinut faptul că niciunul dintre considerentele expuse de recurentă nu au înrâurire asupra soluţionării prezentei cauze, acesta neaducând argumente pertinente şi concludente în acest sens, atât timp cât a participat la şedinţele Consiliul de administraţie al colegiului Tehnic Nicolae Titulescu Medgidia aprobând punctele aferente ordinii de zi, astfel că aceasta şi-a arogat calitatea de membru în Consiliul de Administraţie, exercitând în acelaşi timp şi atribuţiile specifice acestei calităţi.

În concluzie, Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de fond este parţial dată cu aplicarea şi interpretarea greşită normelor de drept material incidente speţei, fiind întrunită ipoteza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în raport de soluţia dată, în legătură cu primul caz de incompatibilitate reţinut în sarcina reclamantei, celelalte critici fiind nefondate.

2. Temeiul legal al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru considerentele arătate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) şi (2) din din Codul de proecdruă civilă, raportate la cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa atacată, în sensul că va admite în parte acţiunea reclamantei, anulând în parte Raportul de evaluare nr. x/26.05.2016, în ceea ce priveşte constatarea stării de incompatibilitate a reclamantei în raport de deţinerea funcţiei de viceprimar concomitent cu calitatea de administrator la S.C. B. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 1116 din data de 29 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând:

Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate şi anulează în parte Raportul de evaluare nr. x/26.05.2016 în ceea ce priveşte constatarea stării de incompatibilitate a reclamantei în raport de deţinerea funcţiei de viceprimar concomitent cu calitatea de administrator la S.C. B. S.R.L.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 ianuarie 2020.