Substantial modification of public procurement works contract via extension of execution deadline triggering fixed financial correction

Şedinţa publică din data de 13 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 20.07.2017 pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017, reclamantul Oraşul Techirghiol - Prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul - Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 2/06.02.2017 emisă de MDRAP prin Direcţia Generală Programe Europene, cu consecinţa anulării titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.11.2016, în cuantum de 73.247,15 euro, echivalentul a 352.839,87 RON la cursul BNR din data de 29.11.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 257 din 23 noiembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul - Oraşul Techirghiol - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul - Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- instanţa ar fi trebuit să constate în raport de elementele probatorii din dosar că modificarea contractului de achiziţie publică prin prelungirea termenului de execuţie cu 94 de zile nu reprezintă o modificare substanţială, ci nesubstanţială;

- modul de elaborare a documentaţiei tehnice, în referire la fixarea termenului de execuţie intre 4-6 luni, nu constituie motivul abaterii pentru care a fost dispusa sancţiunea constând în corecţia financiară, abaterea fiind reprezentată de o pretinsa nerespectare a obligaţiilor ce-i incumbau autorităţii contractante pe durata de derularea a contractului de achiziţie publică, respectiv modificarea intervenita pe parcursul implementării;

- prima instanţă nu a determinat dacă modificarea contractului a fost una de ordin substanţial, în sensul că pentru atribuirea contractului nou se impunea reluarea procedurii de achiziţie, sau dacă aceasta a fost una nesubstanţială, astfel cum a susţinut reclamanta;

- s-au invocat dispoziţiile art. 72 alin. (2) din Directiva nr. 24/2014 care prevăd că, pot fi modificate contractele de achiziţie publică fără a fi necesara o nouă procedură de achiziţie publică, fiind expres prevăzut ca nu mai exista necesitatea verificării caracterului substanţial al modificării astfel cum este prevăzut la art. 72 alin. (4) din Directivă, daca valoarea modificării este mai mică fie decât pragurile instituite la art. 4, fie 15% din valoarea contractului iniţial în materia celor de lucrări

- modificarea în speţă este nesubstanţiala raportat la prevederile art. 8 din Instrucţiunea nr 1/2016 coroborata cu dispoziţiile art. 5;

- totodată, decizia autorităţii contractante de clasificare a modificării în sfera celor nesubstantiale a fost adoptata si justificată inclusiv în raport de modul si timpii de implementare ai proiectului investitional din perspectiva condiţiilor impuse de contractul de finanţare;

- potrivit art. 8 alin (1) lit. a) din Instrucţiunea nr. 1/2016 modificarea este considerata substanţiala daca introduce condiţii care, daca ar fi fost iniţial prevăzuţi ar fi schimbat rezultatul procedurii prin selecţia altui candidat sau atribuirea contractului către un alt oferant, fără a fi prevăzută si modificarea care introduce condiţii ce ar fi permis participarea altor operatori economici la procedura de atribuire, raportat la dispoziţiile art. 4, observându-se că este exclusă din sfera condiţiilor pentru care modificarea se clasifica ca fiind substanţială situaţia în care modificarea introduce condiţii care ar fi permis participarea altor operatori economici la procedură;

- în mod nejustificat instanţa de fond a reţinut ca în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica autoritatea contractanta a selectat oferta câştigătoare în raport de termenul de execuţie ofertat, iar în raport de termenul de execuţie a descalificat alţi operatori economici.

- ofertanţii au prevăzut termenul de 4 luni, nicio oferta depusa neprevăzând un termen mai amplu de execuţie, astfel că nicio oferta nu a fost descalificata în realitate din perspectiva termenului de execuţie propus;

- abaterea reţinuta în sarcina reclamantei nu este reprezentata de modul de selecţie a ofertanţilor si/sau de atribuire a contractului, întrucât ambii candidaţi erau eligibili si au depus oferte privind realizarea lucrărilor în termen de 4 luni, alte susţineri fiind vădit contrazise de actele dosarului din care reiese modul de desfăşurare a procedurii de atribuire a contractului, în fapt, abaterea vizând imprejurarea că un termen de execuţie mai mare cu 94 de zile ar fi permis participarea altor operatori economici la procedură;

- decizia autorităţii contractante de a prelungi termenul de execuţie prin încheierea unui act adiţional la contractul iniţial fără derularea unei proceduri de atribuire a contractului de lucrări este oportună si perfect justificata în raport de circumstanţele redate din aplicarea prevederilor contractului de finanţare;

- chiar şi în ipoteza subsidiară în care s-ar reţine că prelungirea termenului de execuţie constituie o modificarea substanţială si constituie în fapt o abatere de la prevederile procedurii de achiziţie, aceasta nu a avut un impact financiar motiv pentru care nu poate fi aplicată o corecţie financiară;

- a avut în vedere recurenta - reclamantă dispoziţiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd că pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare;

- condiţia existentei unui prejudiciu rezulta şi din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03-RO ce specifica ca în ipoteza în care abaterea are caracter formal, fara consecinţe financiare, nu se aplică o corecţie financiară

Pentru toate considerentele expuse s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei nr. 257/2017 pronunţate de către Curtea de Apel Constanta, cu consecinţa admiterii contestaţiei formulată impotriva deciziei nr. 2/2017 emisă de MDRAP prin Direcţia Generală Programe Europene si a anulării titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.11.2016, în cuantum de 78.247,15 euro, echivalentul a 352.839,87 RON la cursul BNR din data de 29.11.2016.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului apreciindu-se că hotărârea atacată este temeinică şi legală, întrucât este data cu aplicarea corectă a legii incidente la situaţia de fapt corect reţinută ca urmare a administrării probelor legal încuviinţate.

S-a precizat că interpretarea data de către recurentă nu poate fi primită, atât timp cât modificarea termenului de execuţie a lucrărilor a survenit ulterior semnării contractului, în condiţiile în care aceasta a constituit tocmai un factor de evaluare care a determinat implicit declararea ofertei câştigătoare, în detrimentul altui operator economic.

Timpul de execuţie de 6 luni a fost previzionat de un alt operator economic care a fost exclus tocmai pentru motivul că recurenta a estimat un timp de execuţie de 4 luni pe care ulterior nu l-a mai respectat.

De asemenea s-a arătat că, recurenta-reclamantă nu a dovedit condiţiile climatice excepţional de nefavorabile, pentru a deveni incidente prevederile inserate expres la art. 16.1 lit. b) din contract, şi pentru a justifica temeinicia sistărilor lucrărilor.

Corect a reţinut instanţa de fond că modificarea termenului de execuţie a lucrărilor a fost substanţială, pentru că acest timp de realizare modificat de către recurentă a fost previzionat de un alt operator economic exclus, pentru această cauză.

Referitor la susţinerea recurentei -reclamante conform căreia modificarea substanţială constituie o abatere de la prevederile procedurii de achiziţie care nu are impact financiar şi drept urmare nu există temei pentru aplicarea corecţiei financiare, s-a arătat că în jurisprudenţa CJUE s-a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 13 octombrie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 25.11.2016 şi înregistrată sub nr. x/29.11.2016 de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, rectificată prin Nota rectificativă nr. x/27.12.2016 şi 1709/10.01.2017, s-a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a săvârşit, în cadrul procedurii de achiziţie derulată în cadrul proiectului cod MIS ETC 697, cu titlul "A. transfrontalier la Marea Neagră", mai multe nereguli cu impact financiar care intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, fiind aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/10.10.2014, încheiat cu Asocierea al cărui lider este S.C. B. S.R.L..

Prin Decizia nr. 2/06.02.2017 a fost respinsă contestaţia formulată de UAT Techirghiol şi înregistrată sub nr. x/10.02.2017.

Între UAT Techirghiol şi asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. a fost încheiat Contractul de lucrări nr. x/10.10.2014, ordinul de începere al lucrărilor fiind dispus la data de 20.10.2014 cu începerea lucrărilor din 21.10.2014. Termenul pentru finalizarea lucrărilor de execuţie, de 4 luni de zile, se împlinea la data de 21.02.2014. Conform documentaţiei de atribuire, termenul maxim de 6 luni, în raport cu care oferta ar fi fost declarată neconformă, se împlinea la data de 22.04.2015.

Pe parcursul derulării lucrărilor, invocând condiţii climaterice nefavorabile, la cererea executantului au fost emise mai multe decizii privind sistarea lucrărilor, după cum urmează: decizia de suspendare a lucrărilor de execuţie, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/03.11.2014; adresele nr. x/27.10.2014 şi nr. y/29.10.2014 şi memoriile tehnice explicative ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendate a lucrărilor de execuţie, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/26.11.2014; adresele nr. x/20.11.2014 şi nr. y/24.11.2014 şi memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuţie, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/03.12.2014; adresa nr. x/02.12.2014 şi memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuţie, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/15.12.2014; adresele nr. x/09.12.2014 şi y/11.12.2014 şi memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuţie, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/07.01.2015; adresa nr. x/31.12.2014 şi memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuţie, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/02.01.2015.

Acest fapt a determinat încheierea Actului Adiţional nr. 1909/19.02.2015 prin care termenul de finalizare a lucrărilor a fost prelungit cu o durată de 94 zile până la 25.05.2015, ca urmare a decalării termenului contractului invocându-se dispoziţiile art. 2.1.2 din Actul Adiţional nr. 1909/19.02.2015:

"în cazul prelungirii prin act adiţional la contractul de finanţare a perioadei de implementare a proiectului, durata de execuţie a contractului de lucrări nr. x/2014 se decalează cu 45 de zile, respectiv pe perioada 11.04.2015 - 25.05.2015".

Pentru că executantul (asocierea B. S.R.L. şi C. SRL) nu a respectat graficul de execuţie actualizat, contractul de lucrări nr. x/2015 a fost reziliat cu reţinerea garanţiei de bună execuţie, lucrările executate în baza contractului fiind identificate sub aspect calitativ şi cantitativ prin Procesul-verbal de constatare a stadiului fizic a lucrărilor nr. x/26.06-2015. În baza actului de constatare s-a reţinut că stadiul fizic al lucrărilor executate în baza contractului de lucrări nr. x/2014 a fost de 33%, iar valoric 1.030.581,21 RON.

Pentru finalizarea proiectului a fost demarată o nouă procedură de achiziţie publică în baza căreia a fost încheiat contractul de lucrări x/28.08.2015 cu societatea D. S.R.L., lucrările fiind demarate la data de 03.09.2015 conform Ordinului de începere nr. 9762/02-09.2015 şi finalizate la data de 11.11.2015.

Durata de implementare a proiectului stabilită prin contractul de finanţare a fost de asemenea prelungită cu încă 2 luni şi 19 zile (până la 29 luni şi 19 zile în total) prin Actul Adiţional nr. 5/02.10.2015 la E..

Plecând de la această premisă, a caracterului nejustificat a măsurii de prelungire a termenului de execuţie cu 94 de zile, termen de execuţie per total de 7 luni, faţă de cel de 6 luni maxim admis conform documentaţiei de atribuire, a fost reţinută abaterea constând în introducerea în faza de implementare a contractului de achiziţie a unei modificări substanţiale a contractului în raport cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte termenul de execuţie. Se reclamă introducerea pe parcursul derulării contractului de achiziţie a unor condiţii noi care, dacă ar fi fost incluse în contractul iniţial şi în documentaţia de atribuire, ar fi permis participarea sau admiterea altor ofertanţi decât cei admişi iniţial.

Pe baza acestor considerente, în conformitate cu prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la prevederile H.G. nr. 519/2014 a fost aplicată o corecţie financiară de 25 % din valoarea eligibilă a contractului.

Beneficiarul a publicat în SEAP Invitaţia de participare nr. x/31.07.2014 având la bază Nota justificativă nr. x/15.07.2014, unde se precizează că factorul de evaluare "Termenul de execuţie al lucrărilor" va avea o pondere de 30%, deoarece termenul cât mai scurt de execuţiei al lucrărilor, dar nu mai mic de 4 luni calendaristice, oferă siguranţă autorităţii contractante că obiectivul de investiţii se va realiza în interiorul termenului de implementare a Contractului de finanţare şi a actelor adiţionale, excluzând riscul de aplicare a corecţiilor financiare datorate nerespectării obligaţiilor contractuale asumate".

În Fişa de date a achiziţiei şi Caietul de sarcini s-a menţionat faptul că "Pentru un termen de execuţie a lucrărilor mai mic de 4 luni nu se va puncta suplimentar, pentru un termen de execuţie mai mare de 6 luni oferta va fi considerată neconformă".

O primă observaţie care se impune este că în cauză neregula nu a fost aplicată faţă de împrejurarea că autoritatea contractantă a prelungit termenul de execuţie prin încheierea unui act adiţional la contractul iniţial fără derularea unei proceduri de atribuire a contractului de lucrări, astfel că nu prezintă relevanţă apărările recurentei - reclamantei privind dispoziţiile art. 72 alin. (2) din Directiva nr. 24/2014 care prevăd că, pot fi modificate contractele de achiziţie publică fără a fi necesara o nouă procedură de achiziţie publică, în raport de valoarea contractului.

Înalta Curte constată că abaterea priveşte prelungirea termenului de execuţie pe parcursul implementării contractului, în raport de fişa de date a procedurii, în condiţiile în care termenul de execuţie a reprezentat un factor de evaluare major, iar impunerea unui termen realist ar fi permis participarea şi a altor operatori economici, care au fost astfel descurajaţi.

Astfel prin Nota IV ultima teză lit. a) din H.G. nr. 519/2014 se prevede că "O modificare este considerată substanţială dacă: a)autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial."

Argumentele autorităţii pentru reţinerea neregulii a fost acela că un termen mai amplu de execuţie ar fi permis participarea altor ofertanţi faţă de cei înscrişi în cadrul procedurii de achiziţie, având în vedere la termenul de execuţie iniţial nerealizabil în condiţiile de iarnă în bugetul alocat, operatorii economici responsabili nu au participat.

Fără nicio îndoială, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu a avut în vedere în documentaţia de atribuire elaborarea unei propuneri tehnice corespunzătoare lucrărilor suplimentare necesare a fi efectuate în cadrul termenului fixat pe durata anotimpului rece.

Este adevărată că prin contractul de finanţare fusese stabilit un termen fix pentru implementarea proiectului, respectiv 12.04.2015, deci stabilirea unui termen de execuţie mai amplu de 6 luni atrăgea pierderea finanţării alocate şi ineficienta procedurii de achiziţie în sine, dar această stare de fapt nu poate justifica abaterea.

Dificultăţile întâmpinate de autoritatea contractantă datorate desfăşurării procedurii, soldată cu prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor, nu pot constitui o împrejurare care, în mod obiectiv, nu putea fi prevăzută la data încheierii contractului.

Cât priveşte cele din urmă susţineri din recurs, referitoare absenţa impactului financiar al neregulii, criticile recurentei sunt nefondate, întrucât, potrivit la H.G. nr. 519/2014, în referire la Implementarea contractului, corecţia financiară pentru abaterea constatată -modificarea substanţială a contractului în raport cu documentaţia de atribuire - este de 25% din valoarea contractului. Actul normativ nu lasă posibilitatea de apreciere asupra gravităţii abaterii, care să permită o reducere a corecţiei financiare.

Prin urmare, principiul proporţionalităţii la care se referă O.U.G. nr. 66/2011 este reflectat în ratele corecţiilor stabilite prin H.G. nr. 519/2014, legea impunând un procent fix.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Oraşul Techirghiol - prin Primar împotriva deciziei civile nr. 257 din 23 noiembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 octombrie 2020.