Clawback tax base includes retail prices and distribution markups per OUG 77/2011

Şedinţa publică din data de 13 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 26.01.2017, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea notificării x/27.07.2016 emisa de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 4115 din 3 noiembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulate de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătura cu veniturile reclamantei, întrucât se refera la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale) dar si faptul ca s-a calculat pentru medicamente pe care reclamanta nu le-a comercializat niciodată;

- împrejurarea ca se menţionează in Ordinul Preşedintelui intimatei sau chiar într-o ordonanţa valoarea de referinţa la care se calculează taxa si care este preţul cu amănuntul, este contrar contrare legislaţiei CEDO (art. 1 Protocolul 1 Adiţional CEDO), care are o forţă mai mare decât actele normative interne;

- sentinţa recurată are in vedere doar un control formal si nu unul efectiv;

- daca sunt indicii ca înscrisurile intimatei din sistemul informatic unic integrat sunt eronate, atunci trebuie rectificat sistemul conform realităţii si nu trebuie mistificată realitatea conform sistemului;

- pentru medicamentele pe care reclamanta nu le-a produs si comercializat dar intimata le-a decontat, după ce a semnalat aceste aspecte, intimata nu a realizat un control intern privitor la procedurile sale interne de decontare.

Pentru aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata - pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, nu a formulat întâmpinare la recurs.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 13 octombrie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta A. S.R.L. este o persoană juridică deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă pentru anumite medicamente comercializate în România, reprezentată legal, în condiţiile art. 2 şi art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, de S.C. B. S.R.L., o societate comerciala înfiinţată şi funcţionând în conformitate cu legislaţia din România.

Prin Adresa nr. x/27.07.2016, transmisă reclamantei de către CNAS, i-au fost comunicate procentul "p" şi datele necesare stabilirii contribuţiei clawback pentru trimestrul II 2016. În cuprinsul adresei s-a menţionat că valoarea comunicată conţine TVA, urmând ca "aceasta să fie dedusă de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale"

Actul normativ care reglementează contribuţia pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii (contribuţia clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 şi art. 5 din ordonanţă sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuţiei, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului şi declarării contribuţiei şi modalitatea de comunicare a acestor date.

Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuţiei consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informaţii efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei.

Cu alte cuvinte, potrivit dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuţia şi stabileşte procedura de calcul şi declarare a acesteia, obligaţia C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicaţii cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

De altfel, Curtea Constituţională a fost sesizată repetat cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituţionale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informaţie, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita şi de a obţine informaţiile direct de la farmacii şi spitale, în ceea ce priveşte consumul total de medicamente pe baza căruia se stabileşte valoarea taxei datorate.

Curtea Constituţională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât şi prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor.

De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorităţii în ce priveşte conţinutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operaţiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigenţele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conţinutul prescris de lege, aspect care nu este contestat.

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate, au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât şi în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total şi, respectiv, individual).

Susţinerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor contravin soluţiei legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate.

Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituţională a exercitat controlul de constituţionalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 şi nr. 665/2014.

Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional.

Instanţa de control judiciar reţine că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanţe este temeinic motivată şi în concordantă cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susţinerea unei excepţii de neconstituţionalitate, fiind contrazis chiar mecanismul legal de calcul al taxei instituit de legiuitor.

Cât priveşte pretinsa încălcare a art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1, Inalta Curte constată că reclamanta nu contestă efectiv notificarea ci chiar obligaţia legală de plată a contribuţiei clawback instituită prin O.U.G. nr. 77/2011, astfel de susţineri implicând obligatoriu un control de constituţionalitate, atribuţie ce nu intră în competenţa instanţelor de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în condiţiile art. 146 lit. d) din Constituţie.

În ceea ce priveşte produsul cu codul W08175002, în privinţa căruia reclamanta a susţinut că nu se regăseşte nici in nomenclatorul de produse al reclamantei, nici al ANM, instanţa reţine că pârâta CNAS a efectuat verificări concrete şi a constatat că acesta corespunde medicamentului Ketoconazol 200 mg, consumul fiind înregistrat în trimestrul II 2016, conform facturii C. din octombrie 2013, cu dată de valabilitate 06.2016 . Medicamentul era listat în CANAMED şi îndeplinea condiţiile Ordinului MS nr. 75/2009 pentru comercializare pe teritoriul României.

În condiţiile în care pârâta a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare, casa de asigurări de sănătate care a înregistrat consumul, în perioada de referinţă, prin canalele menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 77/2011, toate acestea coroborate şi cu explicaţiile oferite în cuprinsul soluţiei la contestaţia administrativă, în mod netemeinic instanţa de fond a validat doar susţinerile reclamantei, considerând că erorile invocate nu fac dovada acestui consum.

De altfel, reclamanta nu a combătut explicaţiile C.N.A.S ci a reluat prin cererea de chemare în judecată şi prin întâmpinarea depusă în recurs, criticile din contestaţia administrativă, astfel încât, în privinţa medicamentului cu codul CIM mai sus menţionat.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4115 din 3 noiembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 octombrie 2020.