Natural gas distribution tariffs upheld; operator's challenge for costs recognition and damages rejected as unfounded.

Şedinţa publică din data de 7 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 30.05.2016 sub dosar nr. x/2016, reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), a solicitat:

(1) modificarea Raportul de ajustare privind propunerile de tarife de distribuţie pentru anul 2016, pentru S.C. A., prin:

(i) eliminarea din Raportul de ajustare a valorii negative nelegale de -14.195.897 RON, reprezentând contravaloarea veniturilor obţinute din închirierea activelor ce fac parte din RAB, precum şi cu diferenţa de -6.905.637 RON, reprezentând valoarea recalculată a veniturilor obţinute din închirierea activelor şi cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016, respectiv a corecţiei unitare de - 0,6 RON/MWh şi a corecţiei unitare de - 0,293 RON/MWh, luate în calcul la stabilirea valorii venitului total unitar al EDRO baza de calcul tarife pentru anul 2016, reprezentând corecţie datorată veniturilor realizate din activităţi nereglementate;

(ii) includerea în calculul venitului reglementat unitar a sumelor aferente remunerării şi amortizării pentru investiţii în valoare de 133.931.531 RON, reprezentând imobilizările puse efectiv în funcţiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015 şi estimări aferente perioadei decembrie 2015, respectiv a corecţiei unitare de 0,95 RON/MWh;

(iii) recunoaşterea costurilor cu consumul tehnologic pentru anul 2014 în valoare de 83.837.216 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/23.02.2015), respectiv pentru anul 2015 în valoare de 94.173.054,13 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/18.03.2016);

(iv) includerea în calculul venitului reglementat unitar a valorii stimulentului conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, aferent anului 2013 şi 2014 pentru investiţii în valoare de 32.399.654 RON, remunerate în tarifele de distribuţie a gazelor naturale aferente anului 2016 sumele solicitate fiind: 308.179 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2013 şi 145.416 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2014, respectiv a corecţiei unitare de 0,013 RON/MWh şi a corecţiei unitare de 0,006 RON/MWh;

(v) restabilirea valorilor venitului reglementat unitar şi, respectiv, a venitului total unitar aferente celui de al patrulea an al celei de a treia perioade de reglementare, precum şi a tarifelor reglementate pe baza recalculărilor aferente luării în calcul a valorii menţionate mai sus conform dispoziţiilor legale precum şi informaţiilor şi documentaţiei transmise în acest sens la ANRE de EDRO;

(2) obligarea ANRE la întocmirea, aprobarea si comunicarea către reclamantă a unui raport de modificare a Raportului de ajustare;

(3) modificarea Ordinului nr. 21/27.04.2016 privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie a gazelor naturale realizat de societatea A. - S.A., publicat în Monitorul Oficial al României nr. 329/28.04.2016;

(4) Obligarea ANRE la întocmirea, aprobarea şi publicarea în Monitorul Oficial a unui ordin de modificare a Ordinului nr. 21/2016, prin înlocuirea valorilor venitului reglementat unitar şi, respectiv, a venitului total unitar aferente, celui de al patrulea an al celei de a treia perioade de reglementare, precum şi a tarifelor reglementate din anexele la acest ordin cu valorile acestora rezultate ca urmare a modificării Raportului de ajustare conform celor solicitate la punctele (1) şi (2) de mai sus, conform prevederilor legale precum şi informaţiilor şi documentaţiei transmise în acest sens la ANRE de reclamantă.

(5) cu cheltuieli de judecată.

La termenul din data de 20.10.2016, reclamanta a depus cerere de modificare a cererii de chemare în judecată, solicitând (1) în principal:

(i) anularea Ordinului nr. 21/2016, respectiv a dispoziţiilor din cuprinsul acestuia cu privire la aprobarea valorilor venitului reglementat unitar şi a venitului anual unitar, precum şi a tarifelor reglementate;

(ii) anularea Raportului de ajustare, respectiv a dispoziţiilor din cuprinsul acestuia cu privire la respingerea solicitărilor formulate de reclamantă de recunoaştere a valorilor indicate la punctul următor;

(iii) obligarea ANRE la emiterea, aprobarea şi comunicarea către reclamantă a unui raport de modificare a Raportului de ajustare, prin:

- eliminarea din Raportul de ajustare a valorii negative de - 14.195.897 RON, reprezentând contravaloarea veniturilor obţinute din închirierea activelor ce fac parte din RAB, precum şi a diferenţei de - 6.905.637 RON, reprezentând valoarea recalculată a veniturilor obţinute din închirierea activelor şi cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016, respectiv a corecţiei unitare de -0,6 RON/MWh şi a corecţiei unitare de - 0,293 RON/MWh, luate în calcul la stabilirea valorii venitului total unitar al EDRo, baza de calcul a tarifelor pentru anul 2016, valorile de mai sus reprezentând corecţii datorate veniturilor realizate din activităţi nereglementate;

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a sumelor aferente remunerării şi amortizării pentru investiţii în valoare de 133.931.531 RON, reprezentând imobilizările puse efectiv în funcţiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015 şi estimări aferente perioadei decembrie 2015, respectiv a corecţiei unitare de 0,95 RON/MWh;

- recunoaşterea costurilor cu consumul tehnologic pentru anul 2014 în valoare de 83.837.216 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/23.02.2015), respectiv pentru anul 2015 în valoare de 94.173.054,13 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/18.03.2016);

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a valorii stimulentului conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, aferent anilor 2013 şi 2014 pentru investiţii în valoare de 32.399.654 RON, remunerate în tarifele de distribuţie a gazelor naturale aferente anului 2016, sumele solicitate fiind: 308.179 RON contravaloarea stimulentului pentru anul 2013 şi 145.416 RON contravaloarea stimulentului pentru anul 2014, respectiv a corecţiei unitare de 0,013 RON/MWh şi a corecţiei unitare de 0,006 RON/MWh;

- eliminarea corecţiei de -2,07 RON/MWh reprezentând punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale A. S.A. şi rezultatul analizei sporurilor de eficienţă pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, prin liniarizare pe toată perioada de reglementare şi respectiv a valorii de 0,26 RON/MWh reprezentând diferenţa rezultată din recalcularea liniarizării privind punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale A. S.A. şi rezultatul analizei sporurilor de eficienţă pentru ce-a dea doua perioadă de reglementare, luată în calcul la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2015 şi liniarizarea actualizată cu rata inflaţiei realizată pentru anul 2015;

- restabilirea valorilor venitului reglementat unitar şi, respectiv, a venitului total unitar aferente celui de-al patrulea an al celei de-a treia perioade de reglementare, precum şi a tarifelor reglementate pe baza recalculărilor aferente luării în calcul a valorii menţionate la punctele de mai sus conform dispoziţiilor legale, precum şi informaţiilor şi documentaţiei transmise în acest sens la ANRE de EDRo.

(iv) obligarea ANRE la emiterea, aprobarea şi publicarea în Monitorul Oficial al României a unui ordin prin care să se dispună modificarea Ordinului nr. 21/2016 în sensul înlocuirii valorilor venitului reglementat unitar şi a venitului total unitar aferente celui de-al patrulea an al celei de-a treia perioadă de reglementare, precum şi a tarifelor reglementate prevăzute în anexele la Ordinul nr. 21/2016, cu valorile ce vor rezulta din modificarea Raportului de ajustare, conform celor solicitate la punctul (iii) de mai sus.

În sprijinul capetelor de cerere principale de mai sus, societatea a arătat că înţelege să invoce aceleaşi motive de nelegalitate ca şi cele invocate în susţinerea capetelor de cerere din acţiunea introductivă de instanţă. De asemenea, având în vedere modificarea cererii de chemare în judecată în sensul arătat mai sus, reclamanta a solicitat respingerea excepţiei inadmisibilităţii invocate de ANRE ca rămasă fără obiect.

(2) În subsidiar, reclamanta a solicitat obligarea ANRE la plata despăgubirilor de 130.202.063 RON, în eventualitatea în care recuperarea costurilor nerecunoscute societăţii nu ar mai fi posibilă la data punerii în executare de către ANRE a hotărârii definitive, respectiv în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, despăgubiri reprezentând diferenţe de venit nerecuperate, ca urmare a nerecunoaşterii nelegale a costurilor de către ANRE, actualizate cu rata inflaţiei, conform dispoziţiilor normative aplicabile; cu cheltuieli de judecată, în temeiul art. 453 alin. (1) noul C. proc. civ.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 4193 din data de 18.10.2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a stabilit suma de 15.000 de RON cu titlu de onorariu definitiv în beneficiul expertului contabil B.; a obligat reclamanta societatea A. la plata în beneficiul expertul contabil B. a diferenţei de onorariu în cuantum de 10.000 de RON.

A respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată şi modificată de reclamanta societatea A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 4193 din data de 18.10.2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta societatea A. S.A., solicitând casarea sentinţei recurate pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., rejudecarea litigiului în fond şi admiterea cererii de chemare în judecată.

În dezvoltarea criticilor formulate, în esenţă, recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de fond nu a sancţionat excesul de putere al autorităţii de reglementare care poate să reglementeze numai cu respectarea principiului general şi obligatoriu de recuperare a costurilor efectuate într-o manieră prudentă de către operatori.

În opinia recurentei-reclamante, instanţa de fond ar fi trebuit să constate că reglementarea ANRE prin care aceasta a eliminat corecţia negativă ce reprezintă contravaloarea veniturilor obţinute din închirierea activelor care fac parte din RAB (14.192.897 RON), precum şi valoarea recalculată a veniturilor obţinute din închirierea activelor şi cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016)-6.905.637 RON), este una în vădită contradicţie cu prevederile art. 178 din Legea nr. 123/2012, motiv pentru care Ordinul nr. 21/2016 este nelegal.

Referitor la costurile aferente investiţiilor a arătat că interpretarea dată de instanţa de fond încalcă dispoziţiile art. 7 alin. (5) din Metodologie, conform căruia la ajustarea venitului reglementat, ANRE trebuie să aibă în vedere costurile justificate pe un întreg an calendaristic (cel anterior anului pentru care se stabileşte venitul).

În ceea ce priveşte nerecunoaşterea costurilor preconizate şi a investiţiilor în valoare de 4.098.322 RON, în mod greşit instanţa de fond a considerat corectă abordarea autorităţii intimate, în condiţiile în care sunt încălcate prevederile Legii nr. 123/2013, fiind respinse de plano investiţiile prognozate, fără verificarea prudenţei sau a caracterului justificat.

Referitor la solicitarea de acordare a stimulentului pentru anumite categorii de imobilizări corporale şi necorporale puse în funcţiune în anii 2013 şi 2014, a arătat că instanţa de fond a creat o prezumţie de rea credinţă prin faptul că, în loc să considere că o investiţie este menită să îmbunătăţească sistemul, a prezumat că operatorii pot face investiţii care să nu aducă niciun beneficiu sistemului energetic doar pentru a recupera aceste cheltuieli şi a beneficia de stimulentele acordate în astfel de cazuri.

În mod greşit au fost interpretate dispoziţiile Metodologiei şi în ceea ce priveşte modul de calcul al ajustării de investiţii pentru ieşirile aferente anului 2014 şi 2015, în sensul că nu a fost respectată formula de calcul prevăzută de art. 59 şi 65 din Metodologie, ceea ce a condus la încălcarea principiului costurilor justificate consacrat expres de dispoziţiile art. 178 din Legea nr. 123/2012.

Referitor la calculul consumului tehnologic pentru anii 2014 şi 2015, instanţa de fond a interpretat greşit criteriile prevăzute de art. 17 alin. (2) din Metodologie acordând relevanţă unor împrejurări care nu sunt apte să reflecte prudenţa costurilor suportate de recurenta-reclamantă cu consumul tehnologic.

În privinţa corecţiilor reprezentând punerea în aplicare a "Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale S.C. A. S.A. şi rezultatul analizei sporurilor de eficienţă pentru cea de-a doua perioadă de reglementare", prin liniarizare pe toată perioada de reglementare, în mod greşit prima instanţă a considerat că simpla împrejurare că nu fusese soluţionat definitiv dosarul x/2014 în care recurenta-reclamantă a contestat Raportul privind stabilirea veniturilor nerealizate din a doua perioadă de reglementare împiedică eliminarea corecţiei.

Această abordare s-a bazat pe interpretarea greşită a principiului recunoaşterii costurilor justificate, prevăzut la art. 178 din Legea 123/2012, precum şi a principiului prudenţei prevăzut la art. 17 alin. (2) din Metodologie, care impun o analiză în concret a caracterului justificat şi prudent al costurilor solicitate de operator.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea depusă la data de 21.12.2018 intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual criticilor formulate.

În esenţă, a arătat că autoritatea de reglementare a respectat Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 42/2013 cu modificările şi completările ulterioare.

Totodată, a învederat că titularii de licenţă au obligaţia să justifice la înaintarea costurilor realizate/estimate că acestea sunt prudente, iar autoritatea stabileşte care sunt costurile acceptate prin aplicarea principiului costurilor realizate într-o manieră prudentă, respectiv acele costuri pentru care operatorul demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi care reflectă condiţiile pieţii.

Sub acest aspect, a subliniat rolul ANRE de a proteja toţi consumatorii de energie prin analiza aprofundată şi responsabilă a costurilor realizate de către operatori.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată la data de 23 septembrie 2020.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.A. a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ şi fiscal Ordinul ANRE nr. 21/2016 sub aspectul venitului reglementat unitar şi venitului total unitar aferente serviciilor de distribuţie a gazelor naturale realizat de societatea recurentă-reclamantă în al patrulea an al celei de-a treia perioade de reglementare, precum şi tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie a gazelor naturale aplicate terţilor, beneficiari ai serviciului de distribuţie a gazelor naturale din localităţile în care recurenta-reclamantă deţine licenţa de distribuţie a gazelor naturale.

Totodată, a solicitat anularea raportului de ajustare privind propunerile de tarife de distribuţie, pentru anul 2016 pentru societatea recurentă-reclamantă sub aspectul respingerii solicitărilor formulate de recurenta-reclamantă de recunoaştere a valorilor indicate de către aceasta.

În subsidiar, a solicitat obligarea autorităţii intimate la plata despăgubirilor în cuantum de 130.202.063 RON reprezentând diferenţe de venit nerecuperate ca urmare a nerecunoaşterii nelegale a costurilor de către autoritatea de reglementare.

În esenţă, recurenta-reclamantă a contestat refuzul autorităţii publice intimate de recunoaştere ca relevante pentru calcul a valorilor invocate de recurenta-reclamantă, respectiv:

- eliminarea din Raportul de ajustare a valorii negative de - 14.195.897 RON, reprezentând contravaloarea veniturilor obţinute din închirierea activelor ce fac parte din RAB, precum şi a diferenţei de - 6.905.637 RON, reprezentând valoarea recalculată a veniturilor obţinute din închirierea activelor şi cea utilizată Ia stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016, respectiv a corecţiei unitare de - 0,6 RON/MWh şi a corecţiei unitare de - 0,293 RON/MWh, luate în calcul la stabilirea valorii venitului total unitar al A., baza de calcul a tarifelor pentru anul 2016, valorile de mai sus reprezentând corecţii datorate veniturilor realizate din activităţi nereglementate;

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a sumelor aferente remunerării şi amortizării pentru investiţii în valoare de 133.931.531 RON, reprezentând imobilizările puse efectiv în funcţiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015 şi estimări aferente perioadei decembrie 2015, respectiv a corecţiei unitare de 0,95 RON/MWh;

- recunoaşterea costurilor cu consumul tehnologic pentru anul 2014 în valoare de 83.837.216 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/23.02.2015), respectiv pentru anul 2015 în valoare de 94.173.054,13 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/18.03.2016);

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a valorii stimulentului conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, aferent anilor 2013 si 2014 pentru investiţii în valoare de 32.399.654 RON, remunerate în tarifele de distribuţie a gazelor naturale aferente anului 2016, sumele solicitate fiind: 308.179 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2013 şi 145.416 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2014, respectiv a corecţiei unitare de 0,013 RON/MWh şi a corecţiei unitare de 0,006 RON/MWh;

- eliminarea corecţiei de -2,07 Iei/MWh -reprezentând punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale S.C. A. S.A. şi rezultatul analizei sporurilor de eficienţă pentru cea de-a doua perioadă de reglementare prin liniarizare pe toată perioada de reglementare şi respectiv a valorii de 0,26 RON/MWh reprezentând diferenţa rezultată din recalcularea liniarizării privind punerea în aplicare a "Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale S.C. A. S.A. şi rezultatul analizei sporurilor de eficienţă pentru ce-a dea doua perioadă de reglementare", luată în calcul la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2015 şi liniarizarea actualizată cu rata inflaţiei realizată pentru anul 2015;

- restabilirea valorilor venitului reglementat unitar şi, respectiv, a venitului total unitar aferente celui de-al patrulea an al celei de-a treia perioade de reglementare precum şi a tarifelor reglementate pe baza recalculărilor aferente luării în calcul a valorii menţionate la punctele de mai sus conform dispoziţiilor legale precum şi informaţiilor şi documentaţiei transmise în acest sens la ANRE de recurenta-reclamantă.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, reţinând, în esenţă, că dreptul de apreciere al autorităţii intimate a fost exercitat cu respectarea limitelor de competenţă prevăzute de lege, astfel încât nu sunt îndeplinite premisele unui exces de putere.

Soluţia instanţei de fond este însuşită şi de instanţa de control judiciar în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale incidente la situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Critica recurentei-reclamante subsumată motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând refuzul nejustificat al autorităţii intimate de recunoaştere ca relevante a unor categorii de cheltuieli în analiza preţului şi tarifului reglementat este apreciată ca nefondată.

Înalta Curte reţine că Legea nr. 554/2004, în art. 2 alin. (1) lit. i) teza I, defineşte refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere ca fiind exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane. Conform art. 2 alin. (1) lit. n) din aceeaşi lege, excesul de putere constă în exercitarea dreptului de apreciere al autorităţii publice prin încălcarea limitelor prevăzute de lege.

Aşa cum judicios a observat şi judecătorul fondului, refuzul intimatei-pârâte de recunoaştere ca relevante pentru calcul a valorilor propuse de recurenta-reclamantă nu este nejustificat, în condiţiile în care autoritatea a acţionat în cadrul limitelor de competenţă prevăzute de lege, respectiv dispoziţiile art. 178 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012.

Astfel, potrivit art. 178 din Legea nr. 123/2012, "(1) Sistemul de preţuri şi tarife pentru gazele naturale este conceput astfel încât să asigure: (…) b) recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţilor reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii pentru capitalul investit în activităţile reglementate, stimularea dezvoltării capacităţilor de producţie, transport, înmagazinare, distribuţie a gazelor naturale şi a terminalului GNL, atât pe termen scurt, cât şi pe termen lung; (…) (2) Principiile care stau la baza elaborării reglementărilor privind sistemele de preţuri şi tarife pentru activităţile reglementate sunt următoarele: a) preţurile şi tarifele reglementate se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de autoritatea competentă; a^1) metodologiile de stabilire a preţurilor şi tarifelor reglementate se aplică nediscriminatoriu, au la bază criterii obiective şi transparente şi sunt supuse procesului de consultare publică înainte de aprobarea lor; b) stimularea utilizării eficiente a gazelor naturale, asigurarea calităţii serviciilor, asigurarea puterii calorice a gazelor naturale, promovarea concurenţei pe piaţa gazelor naturale şi protecţia intereselor clienţilor; c) prevenirea speculaţiilor şi a comportamentelor speculative pe piaţa gazelor naturale; (…) (4) Este interzisă subvenţia încrucişată între activităţile reglementate, precum şi între activităţile reglementate şi cele nereglementate ale unui operator economic."

În raport de dispoziţia legală sus arătată, la stabilirea sistemului de preţuri şi tarife pentru gazele naturale, autoritatea publică trebuie să observe în beneficiul titularului de licenţă posibilitatea de recuperare a costurilor aferente activităţilor reglementate, cu menţiunea că nu vor beneficia de un astfel de regim juridic orice costuri suportate de societatea vizată, ci doar cele efectuate într-o manieră prudentă. În plus, se deduce pe cale de interpretare logică şi sistematică faptul că sunt avute în vedere activităţile reglementate desfăşurate efectiv ca atare în perioada relevantă, iar nu active cu potenţial de a fi folosite într-o activitate reglementată la un moment dat, dar în perioada relevantă au o altă destinaţie.

În acest scop, prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 42/2013 a fost aprobată Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale, începând cu a treia perioadă de reglementare, şi privind modificarea Metodologiei pentru aprobarea preţurilor şi stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 22/2012.

Din cuprinsul metodologiei menţionate, se constată că sunt stabilite reguli privind determinarea venitului reglementat unitar şi a venitului total unitar în primul an al perioadei de reglementare (art. 9 şi următoarele din Anexa 1 la Ordin), respectiv pentru ajustarea venitului reglementat unitar şi a venitului total unitar pentru fiecare an al perioadei de reglementare, cu excepţia primului an (art. 56 şi următoarele din Anexa 1 la Ordin).

În acest context, calculele specifice formulelor reglementate sunt influenţate explicit sau implicit de indicatorul RAB (baza de active reglementate), reflectând costurile de capital aferente imobilizărilor corporale şi necorporale prudent efectuate, necesare desfăşurării activităţii reglementate. În acest din urmă sens, se reţine că prin art. 5 alin. (2) din Anexa nr. 4 la Ordin, reglementând despre Reguli suplimentare privind modul de determinare a bazei de active reglementate aferente fiecărei activităţi reglementate, la începutul celei de-a treia perioade de reglementare, se prevede că "Nu sunt considerate intrări de imobilizări corporale/necorporale şi nu se vor lua în calcul la stabilirea valorii bazei de active reglementate imobilizările corporale/necorporale pentru care societatea nu a plătit un echivalent financiar, plusurile de inventar, imobilizările corporale/necorporale pentru care societatea încasează chirie, (…)."

Aşa fiind, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că imobilizările corporale/necorporale pentru care societatea încasează chirie sunt excluse din indicatorul RAB.

Întrucât eliminarea corecţiei negative invocată de recurenta-reclamantă reprezintă contravaloarea veniturilor obţinute din închirierea activelor care fac parte din RAB (suma de -14.192.897 RON), respectiv contravaloarea recalculată a veniturilor obţinute din închirierea activelor şi cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2015 (suma de - 6.905.637 RON), în mod corect instanţa de fond a concluzionat că sumele în discuţie nu pot fi luate în calcul de autoritatea intimată, câtă vreme venitul reglementat unitar şi venitul total anual este la nivelul acoperirii costurilor justificate pentru desfăşurarea, într-o manieră prudentă, doar a activităţii de distribuţie gaze naturale, nu şi a altor activităţi.

Or, în speţă, costurile bunurilor incluse de recurenta-reclamantă în activele reglementate care au fost închiriate către terţi au fost acoperite prin veniturile obţinute din chirie, astfel încât, costurile aferente respectivelor active, pe durata închirierii lor, nu pot fi reflectate spre a fi acoperite şi din veniturile realizate ca urmare a prestării serviciilor de distribuţie a gazelor naturale.

Referitor la critica vizând costurile aferente investiţiilor, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, dezlegarea dată de instanţa de fond nu încalcă dispoziţiile art. 7 alin. (5) din Metodologie, conform căruia la ajustarea venitului reglementat, ANRE trebuie să aibă în vedere costurile justificate pe un întreg an calendaristic, anterior celui pentru care se stabileşte venitul.

Aceasta întrucât, recurenta-reclamantă în cuprinsul documentaţiei de fundamentare pentru ajustarea venitului reglementat unitar şi a venitului total unitar pentru anul 2016 a inclus doar informaţii în legătură cu imobilizările puse efectiv în funcţiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015, în timp ce pentru luna decembrie 2015 a indicat doar o estimare.

Or, art. 65 din Metodologia aflată în Anexa nr. 1 a Ordinului preşedintelui ANRE nr. 42/2013 prevede în legătură cu componenta unitară de corecţie pentru capitalul investit relevanţa doar a imobilizărilor corporale şi necorporale puse în funcţiune şi/sau recepţionate, după caz, în anul de referinţă.

Aşadar, pot fi avute în vedere la calcul informaţiile oferite de operatorul economic pentru imobilizările puse efectiv în funcţiune şi/sau recepţionate, iar nu estimări, cu atât mai mult cu cât în cazul concret acestea erau alocate ultimei luni din an (decembrie), cu potenţialul de amânare a punerii în funcţiune/recepţiei în anul următor.

În aceste condiţii, în mod corect a concluzionat judecătorul fondului că nu poate fi contestată oportunitatea soluţiei adoptată de autoritatea intimată prin Raportul de ajustare şi ulterior prin Ordinul nr. 21/2016 în sensul că regularizarea să se efectueze la următoarea ajustare, respectiv la închiderea anului 2015, având în vedere că situaţia finală a imobilizărilor puse în funcţiune în anul 2015 se transmite odată cu raportarea ECR pentru anul 2015 (1 iulie 2016).

Prin urmare, soluţia autorităţii se încadrează în marja de apreciere conferită de lege, câtă vreme recurentei-reclamante nu i s-a refuzat regularizarea ci doar a fost amânată până la momentul depunerii documentaţiei legale (art. 65 din Metodologie).

Nefondată este şi critica vizând nerecunoaşterea costurilor prognozate şi a investiţiei în valoare de 4.098.322 RON reprezentând clădire arhivă "cith. Arhiva Doc. 1/2G - Vidrasau/Mureş-Parc Ind. 1/G", întrucât nu se justifică recunoaşterea integrală a valorii solicitate de recurenta-reclamantă, dată fiind destinaţia multiplă a imobilizării/mijlocului fix - arhivă - folosită nu doar în scopul activităţii reglementate.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante în sensul inexistenţei unei dispoziţii legale speciale care să reglementeze situaţia imobilizărilor cu destinaţie multiplă, Înalta Curte reţine că art. 5 alin. (1) din Regulile suplimentare prevăzute în Anexa 4 a Ordinului ANRE nr. 42/2013 reglementează situaţia unor astfel de bunuri, statuând că "Imobilizările corporale/necorporale utilizate pentru desfăşurarea mai multor activităţi reglementate, nereglementate sau din afara sectorului intră în baza de active reglementate cu o valoare reglementată calculată în funcţie de principiile de alocare aprobate prin raportul de separare contabilă a activităţilor desfăşurate de către operatorul licenţiat, alocare care se modifică doar dacă operatorul solicită şi i se aprobă modificarea principiilor de alocare."

Din analiza normei juridice reiese că o imobilizare corporală/necorporală utilizată şi pentru alte activităţi decât cele reglementate impune adoptarea de către operatorul economic a unor principii de alocare aprobate prin raportul de separare contabilă a activităţilor desfăşurate. Totodată, faţă de litera şi spiritul normei juridice, existenţa altor activităţi, decât cele reglementate, deservite de imobilizarea respectivă impune operatorului economic alocarea unei cote părţi corespunzătoare reflectată în reducerea valorii înscrise în baza de active reglementate.

Mai mult, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă, în calitate de titular de licenţă de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, are obligaţia, în conformitate cu prevederile art. 122 alin. (1) lit. a) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale, " să ţină, în sistemul de contabilitate internă, evidenţe contabile separate pe tipuri de activităţi desfăşurate şi pentru fiecare dintre activităţile reglementate, aşa cum li s-ar cere să facă dacă respectivele activităţi ar fi realizate de operatori economici separaţi, astfel încât să permită reflectarea exactă a veniturilor şi cheltuielilor aferente fiecărei activităţi, în scopul evitării discriminării şi subvenţiilor încrucişate ".

De asemenea, în acord cu prevederile art. 122 alin. (4) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale recurenta este obligată "să stabilească regulile de alocare a activului şi pasivului, a cheltuielilor şi veniturilor, precum şi a pierderilor, pe care le vor aplica pentru a ţine evidenţele separate prevăzute la alin. (1) lit. a)".

Întrucât recurenta-reclamantă nu s-a conformat obligaţiei legale de a stabili principiile de alocare prin raportul de separare contabilă a activităţilor, dat fiind faptul că recurenta-reclamantă desfăşoară atât activităţi reglementate cât şi nereglementate în domeniul gazelor naturale, în mod corect instanţa de fond a concluzionat că nu se justifică recunoaşterea integrală a valorii investiţiei pe baza tarifului reglementat aferent activităţii de distribuţie a gazelor naturale.

Referitor la solicitarea recurentei-reclamante de acordare a stimulentului, conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, pentru anumite categorii de imobilizări corporale şi necorporale puse în funcţiune în anii 2013 şi 2014, criticile recurentei-reclamante au vizat încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 şi prevederile Ordinului nr. 108/2013.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 4 din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 108/2013 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii capitalului în a treia perioadă de reglementare pentru activităţile de distribuţie şi furnizare reglementată şi de stabilire a unui stimulent peste rata reglementată a rentabilităţii capitalului, aplicabil în a treia perioadă de reglementare, pentru anumite categorii de imobilizări corporale şi necorporale aferente activităţii de distribuţie "Acordarea stimulentului prevăzut la art. 2 pentru imobilizările corporale şi necorporale, aşa cum acestea au fost prevăzute la art. 3, se va realiza exclusiv pe baza documentelor transmise de către operatorii licenţiaţi, din care să rezulte că proiectele de investiţii, respectiv imobilizările corporale/necorporale au fost puse în funcţiune şi/sau recepţionate şi autorizate de către Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei în scopul dezvoltării şi/sau inovării sistemelor de distribuţie a gazelor naturale şi al creşterii eficienţei în operarea şi întreţinerea acestora."

De asemenea, dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 fac referire la recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţii reglementate.

Din analiza dispoziţiilor legale sus menţionate, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, rezultă că acordarea stimulentului la care face referire Ordinul nr. 108/18.12.2013 nu intervine în mod automat, doar pe baza documentaţiei depusă de către operatorul licenţiat, ci condiţionat de îndeplinirea cumulativă a mai multor condiţii, respectiv proiectele de investiţii, imobilizările să fi fost puse în funcţiune şi/sau recepţionate, şi să fi fost autorizate de către ANRE în scopul dezvoltării şi/sau inovării sistemelor de distribuţie a gazelor naturale şi al creşterii eficienţei în operarea şi întreţinerea acestora; în plus, această din urmă condiţie conţine la rândul său două sub-condiţii, respectiv autorizarea să fi fost făcută în scopul dezvoltării şi/sau inovării sistemelor de distribuţie a gazelor naturale şi în scopul creşterii eficienţei în operarea şi întreţinerea acestora.

Prim urmare, se impune analiza nivelului de eficienţă al costurilor de către autoritatea de reglementare, nefiind suficientă doar depunerea unei documentaţii pentru acordarea stimulentului litigios.

Or, în speţă, prin raportul de ajustare, autoritatea intimată a arătat motivat neacordarea stimulentului în beneficiul recurentei-reclamante, în sensul că, prin documentaţia depusă, nu a demonstrat eficienţa obţinută prin realizarea investiţiilor, respectiv a împrejurării că echipamentele achiziţionate au condus la dezvoltarea şi/sau inovarea sistemelor de distribuţie a gazelor naturale şi la creşterea eficienţei în operarea şi întreţinerea acestora.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că, prin neacordarea stimulentului în litigiu, autoritatea intimată nu a depăşit limitele marjei de apreciere prevăzută de lege.

Astfel, din actele dosarului rezultă că prin adresa ANRE nr. x/2.03.2016 autoritatea intimată a transmis recurentei-reclamante punctul de vedere al direcţiei tehnologice de specialitate cu privire la îndeplinirea condiţiilor pentru acordarea stimulentului, în sensul că o serie de mijloace fixe nu fac obiectul acordării stimulentului, o parte din mijloacele fixe achiziţionate au fost închiriate terţilor în anul imediat următor achiziţiei, iar în cazul unor branşamente se impunea includerea pe activitatea de acces reglementat iar nu pe cea de distribuţie reglementată, solicitându-i, totodată, depunerea de documente care să ateste contribuţia investiţiilor la creşterea eficienţei în operare şi întreţinere a sistemului de distribuţie.

Or, recurenta-reclamantă, prin adresa nr. x/18.03.2016 a retransmis lista rectificată a mijloacelor fixe pentru care a solicitat acordarea stimulentului, fără a transmite şi documente care să ateste nivelul de eficienţă crescut în operarea sistemului de distribuţie ca urmare a investiţiilor puse în funcţiune.

În atare situaţie, în mod corect instanţa de fond a reţinut legalitatea actelor administrative contestate sub aspectul neacordării stimulentului pentru rata reglementată a rentabilităţii capitalului.

În ceea ce priveşte modul de calcul al ajustării de investiţii pentru ieşirile aferente anului 2014, respectiv anului 2015, criticile recurentei-reclamante vizând aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 65 din Metodologie sunt nefondate.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 65 din Metodologie Componenta de corecţie pentru capitalul investit în anul (i-1), se calculează după o formulă menţionată în cuprinsul normei juridice, prezentând relevanţă informaţiile privind valoarea imobilizărilor corporale şi necorporale puse în funcţiune în anul (i-1), precum şi diferenţa dintre valorile efectiv realizate şi recunoscute şi valorile considerate realizate şi recunoscute.

Totodată, potrivit normei juridice sus arătate, în formula de calcul pentru capitalul investit un element component îl constituie EINVd (i-1) reprezentând:

"pentru activele reglementate existente în RAB la începutul perioadei de reglementare şi scoase din funcţiune pe parcursul perioadei, valoarea RoRd acordată valorii existente la începutul perioadei de reglementare în venitul reglementat aferent primului an, precum şi valoarea amortizării corespunzătoare primului an al perioadei de reglementare, actualizate cu elementele de ajustare anuală a venitului reglementat unitar (inflaţie şi factor X) acordate până la anul (i), inclusiv; pentru activele reglementate intrate şi ieşite pe parcursul perioadei curente de reglementare, valoarea RoRd determinată şi acordată activelor reglementate scoase din funcţiune pe parcursul perioadei, cu care a fost ajustat venitul reglementat unitar în anul recunoaşterii acestora, precum şi valoarea amortizării corespunzătoare, actualizate cu elementele de ajustare anuală a venitului reglementat unitar (inflaţie şi factor X) acordate până la anul (i), inclusiv", formulă în care RoRd reprezintă rata reglementată a rentabilităţii în perioada de reglementare, pentru activitatea de distribuţie reglementată; iar n - durata reglementată de amortizare a imobilizărilor corporale şi necorporale puse în funcţiune, exprimată în ani.

Din cuprinsul dispoziţiilor legale sus menţionate, rezultă că valoarea ieşirilor dintr-un an de reglementare cuantifică componenta de capital (RORxRAB+amortizare) actualizată cu factorii de ajustare, existentă în venitul reglementat unitar al anului în care sunt luate în considerare ieşirile.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că, în mod corect, autoritatea intimată, în calculul ajustării de investiţii pentru ieşirile de investiţii aferente anilor 2014 şi 2015, a procedat în acord cu dispoziţiile legale, acordând relevanţă situaţiei existente la momentul de început - 1.01.2013- data de începere a perioadei a treia de reglementare şi ceea ce a intervenit ulterior, fără a fi scăzute componentele de capital aferente acestor ieşiri, care au fost acordate prin venitul reglementat unitar în anii precedenţi anului în care se efectuează ieşirile.

Or, recurenta-reclamantă, aşa cum în mod corect reţine şi instanţa de fond, contrar dispoziţiilor legale urmăreşte reţinerea în calcul a unor valori care vizează aspecte din afara perioadei de reglementare sau componente de capital aferente ieşirilor care au fost acordate prin venitul reglementat în anii precedenţi anului în care se efectuează ieşirile.

Referitor la calculul consumului tehnologic pentru anii 2014 şi 2015, criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 17 alin. (2) din Metodologie sunt, de asemenea, nefondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 17 din Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale începând cu a treia perioadă de reglementare:

"(1)Titularii de licenţă au obligaţia ca, la înaintarea costurilor realizate/estimate a fi realizate, în vederea recunoaşterii în tarifele de distribuţie, să justifice că acestea sunt costuri prudente.

(2) Se consideră costuri prudente acele costuri care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi care reflectă condiţiile pieţei, respectiv:

- Necesar - nevoia obiectivă a operatorului de a realiza un cost in vederea asigurarii siguranţei în funcţionare a sistemului de distribuţie;

- Oportun- amânarea costului este de natură a produce prejudicii operatorului şi/sau clientului;

- Eficient- realizarea costului este de natură a aduce beneficii viitoare operatorului şi clientului;

- Condiţiile pieţei - costul realizat de către operator reflectă cele mai bune condiţii ale pieţei, existente la data realizării."

Din cuprinsul dispoziţiilor legale precitate rezultă că, de esenţa recunoaşterii preţului de achiziţie a gazelor naturale destinate acoperirii consumului tehnologic pentru sectorul casnic şi noncasnic este ca respectivul cost să fie rezultatul prudenţei în acţiunea operatorului economic.

Astfel, pentru includerea în calculul venitului reglementat unitar şi a venitului total anual a sumei la nivelul solicitat de operatorul economic titular de licenţă, este necesar ca acesta să justifice caracterului costului de a fi "prudent", indicator ce conţine cumulativ caracteristica acelui cost de a fi "eficient", aducând beneficii viitoare inclusiv clientului, precum şi caracteristica acelui cost de a reflecta "condiţiile pieţei", mai exact cele mai bune condiţii existente la data realizării costului.

Or, recurenta-reclamantă nu a argumentat caracterul prudent al costurilor înregistrate în anii 2014 şi 2015 pentru consumul tehnologic, limitându-se la indicarea unor petiţii adresate autorităţii de reglementare şi la invocarea contractului încheiat cu A. S.A. în scop de furnizare a gazelor naturale, în condiţiile în care, prin adresa x/9.09.2014 autoritatea de reglementare a înştiinţat recurenta-reclamantă că preţul de achiziţie a gazelor naturale din surse externe destinate consumului tehnologic înregistrate de societate depăşeşte cu 45% media la nivelul întregii pieţe de gaze naturale.

Prin urmare, simpla invocare a unui raport contractual în baza căruia a achitat un anumit preţ pentru achiziţia de gaze naturale în scop de consum tehnologic nu este suficientă pentru recunoaşterea în beneficiul său în formulele de calcul a costului înregistrat de aceasta, ci respectivul cost trebuie să corespundă cerinţelor prudenţei, inclusiv eficienţei şi celor mai bune condiţii de piaţă.

În privinţa corecţiilor reprezentând punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale societăţii reclamante şi rezultatul analizei sporului de eficienţă pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, prin liniarizare pe toată perioada de reglementare Înalta Curte constată ă în mod corect instanţa de fond a reţinut că autoritatea intimată nu putea acorda relevanţă corecţiei de -2,07 RON/MWh la stabilirea venitului reglementat unitar şi a venitului total unitar, în condiţiile în care Raportul privind stabilirea veniturilor nu a fost revocat de către autoritatea emitentă şi nici anulat definitiv într-o procedură judiciară.

Numai în situaţia constatării definitive a nelegalităţii Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale societăţii şi rezultatul analizei sporului de eficienţă pentru cea de-a doua perioadă de reglementare ce formează obiectul dosarului x/2014 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, autoritatea intimată ar putea să aplice corecţiile invocate de recurenta-reclamantă.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, negăsind întemeiate criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. (fostă A.) împotriva sentinţei nr. 4193 din 18 octombrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 octombrie 2020.