Clawback tax notification legitimacy: statutory calculation based on centralized health insurance consumption data versus individual sales records and administrative transparency requirements.

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la această instanţă sub nr. x/2015 din 16.09.2015, reclamanta A. S.R.L. în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal pentru deţinătorii de autorizaţiei de punere pe piaţă B., C., D., E. a chemat în judecată pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE şi a solicitat:

- anularea Notificării nr. x/29.01.2015 emisă de pârâtă;

- anularea Adresei nr. x/19.03.2015 emisă de pârâtă, prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva notificării.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 4060 din data de 11.10.2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal pentru B., C., D., E., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 4060 din data de 11.10.2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal pentru B., C., D., E., arătând că sentinţa este dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.) - prima instanţă validând practic o manifestare a excesului de putere şi a arbitrarităţii emitente a actului.

Prin primul motiv de recurs se arată că prima instanţa nu a analizat şi, prin urmare, nici nu a aplicat în cauză art. 20, art. 21 Constituţia României coroborat cu art. 6 CEDO, art. 41 Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene (dreptul la o buna administrare), principiul transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al proporţionalităţii, al justei aşezări a sarcinilor şi al certitudinii fiscale, deşi în faţa primei instanţe a arătat că prevederile CEDO fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implică obligaţia pentru judecătorul naţional de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminenţa faţă de orice altă prevedere contrară din legislaţia naţională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituţională în dispoziţiile art. 20 din Constituţia României. Or, răspunsul primei instanţe în legătură cu aceste considerente de nelegalitate a Notificării este acela că aceasta a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 sub aspectul conţinutului Notificării, iar imposibilitatea verificării realităţii datelor nu poate conduce la anularea acesteia, din moment ce Notificarea ar fi fost emisă cu respectarea acestor dispoziţii.

Imposibilitatea verificării valorilor consumului individual comunicate, coroborate cu discrepanta datelor transmise prin Notificare cu alte evidente privitoare la vânzarea de medicamente pe piaţă în aceeaşi perioadă de timp era un element de nelegalitate al actului administrativ atacat care trebuia valorificat ca atare, iar nu înlăturat pe motivul că Notificarea a fost emisă în conformitate cu O.U.G. nr. 77/2011, în condiţiile în care se încalcă prevederi cu forţă juridică superioară prevederilor invocate de prima instanţă.

Această imposibilitate de verificare a corectitudinii şi legalităţii datelor comunicate de CNAS rezultă:

(a) În ceea ce priveşte procentul "p" - este evident faptul că nu se poate efectua nicio verificare a acurateţei şi legalităţii modului de stabilire a acestuia întrucât aceasta se calculează raportat la consumul total trimestrial de medicamente (CTt) şi la bugetul de stat alocat pentru compensarea medicamentelor.

CTt este un indicator variabil, aleatoriu, reprezentând valoarea totală suportată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii într-un trimestru pentru medicamentele eliberate în regim compensat pacienţilor. Prin urmare, este absolut imposibil pentru recurenţii-reclamanţi să cunoască ce tip de medicamente, în ce cantităţi, la ce preţuri şi ce sume au fost efectiv compensate către pacienţi într-un trimestru, în mod global.

Este imposibil să poată verifica dacă aceste medicamente ar fi fost sau nu compensabile (de exemplu, dacă acele medicamente au fost vândute sau nu în perioada de aplicabilitate a Ordonanţei sau, de exemplu, dacă acele medicamente ar fi trebuit suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii sau alte surse) dacă ar fi existat erori (de orice natură) în compunerea acestui consum.

(b) În ceea ce priveşte valorile consumului individual trimestrial, situaţia este similară cu imposibilitatea de verificare a procentului "p". Deşi acest indicator priveşte valorile care ar fi fost compensate către pacienţi de către spitale şi/sau farmacii pentru medicamentele aflate în portofoliul contribuabilului, posibilitatea de verificare a legalităţii şi realităţii acestora este foarte restrânsă - ceea ce poate verifica contribuabilul este dacă într-adevăr acele medicamente ale căror valori compensate sunt comunicate fac parte din portofoliul acestuia sau nu şi dacă Ie-a pus pe piaţă sau nu.

Pentru aceste motive este eronată în drept şi aprecierea primei instanţe cu privire la considerentele deciziilor Curţii Constituţionale, prin care au fost respinse excepţiile de neconstituţionalitate ale O.U.G. nr. 77/2011 şi respectiv susţinerea legalităţii Notificării în temeiul acestor decizii.

Sub acest aspect, recurenţii-reclamanţi au arătat că respingerea excepţiei de neconstituţionalitate pe aspecte ce ţineau de interesul public general care a determinat adoptarea O.U.G. nr. 77/2011, asigurarea surselor de finanţare în sistemul public de sănătate, asigurarea unui just echilibru între acest interes general şi drepturile particularilor afectaţi, regimul juridic distinct al distribuitorilor şi farmaciilor comparativ cu deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, nu are legătură cu obiectul prezentei acţiuni în care s-a contestat modul incorect de aplicare în concret al O.U.G. nr. 77/2011 de către autoritatea învestită de legiuitor, respectiv prin care s-a solicitat anularea unui act administrativ individual datorită încălcării dispoziţiilor şi principiilor arătate mai sus, a nemotivării actului şi a încălcării dreptului la o bună administrare.

Motivarea în fapt şi în drept a actului administrativ reprezintă o cerinţă imperativă a legii ce decurge din principiul transparenţei decizionale şi care acordă posibilitatea destinatarului actului să evalueze şi să analizeze acurateţea, legalitatea şi temeinicia informaţiilor transmise din perspectiva interesului său personal.

Prin urmare, faptul că O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede expres faptul că CNAS trebuie să justifice modul în care a calculat baza de impunere (inclusiv din punct de vedere matematic) nu înseamnă că această obligaţie nu ar exista - aceasta există în virtutea principiilor de drept aplicabile direct.

Printr-o altă critică, recurenţii-reclamanţi au susţinut încălcarea dreptului la o buna administrare prevăzut de art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene.

Potrivit acestor dispoziţii:

"(1) Orice persoană are dreptul de a beneficia, în ce priveşte problemele sale, de un tratament imparţial, echitabil şi într-un termen rezonabil din partea instituţiilor, organelor, oficiilor şi agenţiilor Uniunii. (2) Acest drept include în principal: (a) dreptul oricărei persoane de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere; (b) dreptul oricărei persoane de acces la dosarul propriu, cu respectarea intereselor legitime legate de confidenţialitate şi de secretul profesional şi comercial; (c) obligaţia administraţiei de a-şi motiva deciziile."

În aplicarea dreptului la o bună administrare, în hotărârea din cauza C-321/85 Schwierin R c. Curtea de Conturi, CJUE a ataşat dreptului la o bună administrare obligaţia de imparţialitate a autorităţii atunci când ea statuează cu privire la o situaţie individuală.

Această obligaţie presupune ca administraţia să ţină cont, la momentul exercitării atribuţiilor sale, nu numai de interesul pe care ea trebuie să-1 apere, care este interesul general al societăţii, ci deopotrivă şi de interesul persoanei vizată de decizia autorităţii administrative.

Or, raportând aceste considerente ale instanţei de contencios european la situaţia de faţă, a contestării unei notificări emisă în baza O.U.G. nr. 77/2011, rezultă că simpla urmărire de către CNAS a interesului general la transmiterea unei notificări clawback (interes la care a făcut referire în mod repetat în deciziile sale Curtea Constituţională a României) sau simpla urmărire a textului legal relevant din O.U.G. nr. 77/2011 (cum a apreciat prima instanţă) nu este suficientă pentru legalitatea actului administrativ, fiind necesar să fie avute în vedere şi interesele legitime ale persoanei faţă de care se emite actul administrativ.

Având în vedere deci conţinutul dreptului la o bună administrare, aşa cum a fost acesta dezvoltat în practica CJUE, comunicarea Notificării în condiţii care fac imposibilă exercitarea unui control real de legalitate duce la încălcarea acestui drept fundamental - sancţiunea neputând fi alta decât anularea Notificării.

Prima instanţa, în mod nelegal, a dat o valoare probatorie absolută înregistrărilor din Sistemul Informatic Unic Integrat al asigurărilor sociale de sănătate, ignorând posibilitatea producerii oricărui alt mijloc de probă care putea infirma înregistrările astfel efectuate şi furnizate de CNAS.

Faptul că legea - art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 - dă o anumită valoare probatorie înregistrărilor în SIUI nu îndreptăţea instanţa să considere că doar aceste înregistrări sunt corecte (la modul irefragabil) şi că orice alte date din evidenţa proprie sau statistici de vânzare a medicamentelor "nu reprezintă o evidenţă exactă şi corectă a vânzărilor".

Contrar constatărilor primei instanţe, înregistrările contabile ale A. S.R.L. sunt absolut corecte şi efectuate în conformitate cu principiile şi regulile prevăzute de Legea nr. 82/2991 a contabilităţii, reflectând tocmai o evidenţă fidelă cu privire la obiectul, valoarea şi data fiecărei vânzări de medicamente.

În ceea ce priveşte includerea nelegală a adaosurilor comerciale în baza de impunere, recurentele-reclamante arată că prima instanţă a apreciat că includerea de către CNAS a adaosurilor comerciale ale terţilor în baza de impunere pentru calculul contribuţiei clawback excede controlului instanţei de contencios administrativ si nu poate fi valorificat drept motiv de nelegalitate a Notificării, ci eventual în susţinerea unei excepţii de neconstituţionalitate, aşa încât acest argument a fost respins, prima instanţă întemeindu-se pe considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 484/2014, reluate şi în alte decizii inclusiv în decizia nr. 92/2018 pronunţată în legătură cu această cauză.

Concluzia suportării taxei clawback doar aferent valorii vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie se întemeiază chiar pe dispoziţiile exprese ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie."

În mod eronat prima instanţă a interpretat aceste dispoziţii în sensul că valoarea taxei clawback se calculează pe baza unor parametri care cuprind adaosurile distribuitorilor - chiar dacă acestea se decontează din FNUASS.

În final, recurentele-reclamante au arătat că odată ce medicamentele sunt vândute de DAPP către distribuitori, DAPP nu mai are nici un control juridic, economic sau de altă natură asupra acestora. După momentul vânzării de către recurentele-reclamante, nu se poate cunoaşte unde ajung medicamentele, în care spitale şi farmacii, dacă ajung în decontare în sistemul public de asigurări de sănătate sau în consum pur privat, respectiv dacă nu sunt re-exportate chiar.

Prima instanţă, pe de o parte consideră cu nu este un motiv de nelegalitate necomunicarea "datelor primare" prin Notificare, iar pe de altă parte impută recurentelor-reclamante ca nu au produs dovezi cu privire la medicamentele vândute în afara României.

Având în vedere toate argumentele expuse mai sus, solicită admiterea recursului aşa cum a fost formulat, casarea sentinţei recurate şi pe fond, admiterea acţiunii.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 17 octombrie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererilor de recurs la data de 23 septembrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor menţionate în cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Controlul jurisdicţional declanşat de către recurentul-reclamant are ca obiect anularea Notificării nr. x/29.01.2015 emisă de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi anularea Adresei nr. x/19.03.2015 emisă de pârâtă, prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva notificării.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând, în esenţă, că în condiţiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 obligaţia de plată a contribuţiei incumbă în sarcina deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă sau reprezentantului legal al deţinătorului de punere pe piaţă care nu este persoană juridică română, iar potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. Din interpretarea dispoziţiilor legale mai sus citate, prima instanţă a reţinut că această din urmă teză a textului legal implică obligaţia deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă/a reprezentantului legal de plată a contribuţiei instituite de O.U.G. nr. 77/2011 pentru întregul consum de medicamente, a căror valoare este suportată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii şi care corespund codului atribuit medicamentelor în legătură cu deţinătorul respectiv al autorizaţiei de punere pe piaţă, iar nu doar pentru vânzările efectuate direct de respectivul deţinător.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Astfel, cu privire la critica de recurs prin care se invocă faptul că, notificarea nr. x/29.01.2015 nu cuprinde elementele necesare pentru a permite verificarea legalităţii şi acurateţea valorilor comunicate de CNAS, Înalta Curte constată că, în cauza de faţă, actul normativ aplicabil pentru stabilirea contribuţiei trimestriale este O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost modificată şi completată prin O.G. nr. 17/2012 şi O.U.G. nr. 69/2014 privind stabilirea unor măsuri financiare în domeniul sănătăţii şi pentru modificarea unor acte normative (pentru trimestrul IV 2014).

Având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte care este cuprinsul notificărilor, în mod corect a reţinut prima instanţă că prin raportare la dispoziţiile legale incidente, argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat.

Procentul "p" pentru trimestrul IV 2014, se calculează potrivit formulei prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, astfel:

Procentul «p» aferent trimestrului IV 2014 se calculează după cum urmează:

(CTt - BAt)

CTt unde:

CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON. Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum au fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, prevăd următoarele:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şl din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Astfel, atribuţiile exclusive ale intimatei-pârâte sunt acelea de a transmite procentul "p" şi consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Pentru trimestrul IV 2014, urmare a modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 69/2014, sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"(4) Farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 şi 12 îşi asumă sub semnătură electronică şi raportează la casele de asigurări de sănătate valoarea aferentă consumului de medicamente care include şi TVA, care se suporta din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condiţiile contractul-cadru care reglementează condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 şi 12 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente, pe baza metodologiei şi a formularelor de raportare aprobate prin ordin al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate".

În raport de aceste prevederi, casele de asigurări de sănătate transmite consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aspecte ce rezultă datele comunicate de casele de asigurări de sănătate depuse în cadrul dosarului de fond.

Potrivit art. 18 alin. (2) din H.G. nr. 400/2014, cu modificările şi completările ulterioare, toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor şi a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum şi a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura/semnătura electronică extinsă a reprezentanţilor legali ai furnizorilor.

În conformitate cu prevederile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015 aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 400/2014, Casele de Asigurări de Sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Prin urmare, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic, fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis. în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Relevant este faptul că, începând cu trimestrul III al anului 2013, inclusiv pentru trimestrul IV 2014, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă şi, faţă de această împrejurare, recurenta-reclamantă a avut şi are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Cu privire la critica recurentei-reclamante referitoare la considerentele deciziilor Curţii Constituţionale, Înalta Curte constată că prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335/2015, Curtea Constituţională a reţinut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, pot fi contestate de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor, iar depunerea contestaţiilor nu suspendă obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale datorate. Contestaţiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate, potrivit art. 5 alin. (7) şi vor fi soluţionate prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului de 30 de zile, contestatarul se poate adresa instanţei de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Pe cale de consecinţă, în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, atât timp cât nu sunt declarate neconstituţionale.

Cu privire la critica recurentei-reclamante conform căreia datele comunicate de CNAS par eronate deoarece valorile vânzărilor realizate de aceasta în perioada de referinţă nu corespund valorilor rezultate din studiile de piaţă realizate de F., Înalta Curte constată pe de o parte, că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor există un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie, iar contribuţia trimestrială nu se limitează doar la medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate şi medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, ci include şi "medicamentele folosite în tratamentul spitalicesc precum şi medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă", iar pe de altă parte, constată că F. nu are posibilitatea să cunoască cu exactitate cuantumul vânzărilor realizate de recurenta-reclamantă şi cu atât mai mult care este valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

Cu privire la critica recurentei-reclamante în sensul că modul de calcul al contribuţiei trimestriale trebuie să se raporteze la preţul de vânzare al medicamentului către distribuitor, şi nu la preţul de decontare al medicamentelor, Înalta Curte constată că în conformitate cu art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii", consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Relevant este faptul că, medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate in baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin (7).

Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. în termenul prevăzut la alin. (1). lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) şi alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011, declaraţia depusă de DAPP/reprezentantul legal creează obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale cu condiţia ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menţionat, iar conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În ceea ce priveşte critica recurentei - reclamante cu privire la principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, încălcarea principiului certitudinii impunerii, având în vedere includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, Înalta Curte constată relevantă Decizia nr. 263/2013, a Curţii Constituţionale referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 3^1 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, prin care s-a tranşat definitiv această problemă şi s-a statuat că subiecţii obligaţi la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât şi comercianţii de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, Curtea Constituţională a reţinut pe de o parte, că distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, că aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Or, potrivit dispoziţiilor Curţii Constituţionale, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului-pârât sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal pentru B., C., D. ŞI E. împotriva sentinţei nr. 4060 din 11 octombrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.